PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Condición para que prospere la censura en sede

Señores Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Doctor. Augusto José Ibáñez Guzmán

E. S. D.

REF: Demandas de casación interpuestas por los defensores de Mireya Hernández Jerez y Edelberto Vargas Ariza contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal del Distrito Judicial de San Gil, que los condenó por los delitos de Peculado por aplicación oficial diferente y falsedad ideológica en documento publico.

Rad. Nro.: 27.321

Honorables Magistrados: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez mediante sentencia de mayo 31 de 2006, condenó a Mireya Hernández Jerez y a Edelberto Vargas Ariza a las penas principales de 40 meses de prisión por un concurso de delitos de peculado por aplicación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público.

Apelada la anterior decisión por parte de los defensores de los procesados, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil al desatar el recurso confirmó integralmente la sentencia impugnada. Contra la anterior providencia los defensores de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación, el cual fue sustentado con demandas que la Sala Penal de Casación, encontró ajustadas. 1 De acuerdo a lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS A mediados del año 2001, la alcaldesa del municipio de “El Peñón” (Sder), Mireya Hernández Jerez, contrato al maestro de construcción José Manuel Moncada

González, para que realizara algunas obras en un inmueble de propiedad del municipio. Ejecutada la obra, la alcaldesa ordenó pagarle cuatro millones de pesos ($4.000.000.oo), por concepto de mano de obra con cargo al numeral presupuestado para Agua Potable y Saneamiento Básico. “Para legalizar dicho pago, se confeccionó un contrato suscritos entre la alcaldesa Mireya Hernández y Moncada González, con fecha 1º de abril de 2001 cuyo objeto era la prestación de servicios de mano de obra calificada, en la construcción de techos y pisos en cinco viviendas de la vereda “El Danubio”, cuyo contenido obviamente era falso y el contratista lo firmó sin saberlo. Igualmente Hernández Jerez, incurrió en falsedades en lo consignado en las resoluciones 670 y 690 de julio cinco de 2001, en la que se ordenó el pago de los cuatro millones de pesos al contratista en tanto que Edelberto Vargas Ariza, en su condición de Secretario Municipal de obras Públicas y Planeación falsificó el contenido de la certificación que aparece a folio 34 del cuaderno número uno en la que consta que el contratista realizó en la vereda “El Danubio”, la construcción de techos y pisos de cinco viviendas, lo que no corresponde a la realidad.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

2 Con fundamento en denuncia presentada por José Manuel González Moncada, la Fiscalía Quinta Seccional de la Unidad de Vélez, Santander, mediante resolución de enero 17 de 2003, ordenó practicar varias pruebas. Posteriormente el 21 de febrero del mismo año, la Fiscalía profirió resolución de

apertura de investigación, contra los procesados por el presunto delito de peculado por aplicación oficial diferente en concurso con falsedad en documento público. Oídos en indagatoria el 26 de febrero de 2003, los procesados Hernández Jerez y Vargas Ariza, se les resolvió situación jurídica el 30 de marzo del mismo año, y se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como autores del delito de falsedad ideológica en documento público. Mediante resolución del 8 de octubre de 2003 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los procesados por los delitos de peculado por apropiación oficial diferente y falsedad ideológica en documento público. El 22 de abril de 2004 se realizó diligencia de audiencia preparatoria conforme lo dispone el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, en la que se ordenaron varias pruebas. Recibidas ampliación de indagatoria de parte de los procesados el 11 de agosto de 2004, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, celebró la diligencia de audiencia pública el 12 de octubre de 2005, se dictó sentencia de primera instancia el 31 de mayo de 2006, en la que se condenó a Mireya Hernández Jerez y Edelberto Vargas Ariza, a la pena principal de 40 meses de prisión, multa e interdicción de derechos y funciones publicas por el término de 12 meses respectivamente. 3 Decisión apelada por los defensores de los procesados, y confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, providencia contra la cual los defensores de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS 3.1. Demanda Presentada a nombre de Mireya Hernández Jerez Bajo el titulo causal primera cuerpo primero de casación, presenta el censor una primera parte de la demanda en la que inicialmente formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia; el primero con fundamento en la causal primera cuerpo primero de casación por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación y la consecuente indebida aplicación de la ley por vulneración al principio de favorabilidad conforme lo establecido en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, en perjuicio de los intereses del procesado.

El segundo cargo lo presenta de manera subsidiaria también con apoyo en la misma causal por aplicación errónea de la ley sustancial, en este caso el artículo 136 del Decreto 100 de 1980 que consagra la figura del peculado por aplicación oficial diferente. Desconociendo el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 constitucional, en concordancia con el artículo 60 del Código Penal (Decreto 100 de 1980 o inciso segundo de la Ley 600 de 2000) artículo 15 de la Ley 74 de 1988 y artículo 9º de la Ley 16 de 1972, dejando así de aplicar los apartes favorables del artículo 399 de la Ley 599 de 2000, disposición a todas luces más benignas porque restringen los alcances del peculado por aplicación oficial diferente, frente a la ley anterior, lo que a juicio del censor la conducta de la procesada deviene atípica. 4 Para fundamentar los cargos, se ocupa le censor de hacer un paralelo entre la normatividad anterior aplicada cual fue el artículo 136 del Decreto 100 de 1980 y la que a su juicio debió aplicarse por favorabilidad es la descripción típica que trae

artículo 399 de la Ley 599 de 2000. Transcribe el censor apartes de varios pronunciamientos de la Corte del tema en estudio, en lo que se refiere a la afectación de los rubros de inversión social o los salarios o prestaciones sociales, pues jamás se demostró que el objeto del contrato en la vereda “El Danubio”, para cinco casas particulares fuera una inversión social como lo reclama el tipo penal. Por lo expuesto solicita a la Corte casar el fallo impugnado absolviendo a la procesada Mireya Hernández Jerez, en aplicación del artículo 30 de la Ley 100/80 (tipicidad), y el artículo 232 (inciso segundo) de la Ley 600 de 2000 (certeza de la conducta) por interpretación errónea del sentenciador. Bajo el titulo Modalidad y vía del ataque nueve cargos formula el censor, al amparo de la causal primera cuerpo segundo de casación a causa de errores de hecho por falsos juicios de identidad, de existencia y error de raciocinio. Errores de hecho que determinaron la exclusión evidente (o falta de aplicación) del artículo 7º (inciso segundo) del Código de Procedimiento Penal, artículos 32, numeral 10º de la Ley 599 de 2000 en concordancia con, los artículos 232 y 238 de la Ley 600 de

2000. 3.1.1. Cargo primero: Dice el censor que el Tribunal desconoció los principios de la sana crítica, al otorgarle total credibilidad a lo manifestado por el contratista y aquí denunciante José Manuel Moncada González, en su declaración del 18 de octubre de 2002

(ante la Personería) y 10 de febrero de 2003 (ante la fiscalía), pues ello atenta

contra la lógica, que él acceda a firmar documentos puestos de presente por funcionarios de la alcaldía (en la oficina de Magnolia Ruiz dice), como fueron el 5 contrato cuestionado (firmado el 1º de abril de 2001) así como las dos cuentas de cobro cada una por dos millones de pesos (50% de anticipo y el saldo restante respectivamente) del 24 de julio de 2001. Afirma el libelista, que nadie en este país y por ello tal aseveración no tenía porque ser creída íntegramente por el Tribunal, firma documentos y menos de contratación sin antes reparar, leer detallar, cerciorarse de que se trata. Y es que, no es cierto que el señor Moncada González haya firmado sin cerciorarse de que se trataba, como lo afirman los procesados. Para soportar el cargo trascribe el censor apartes de las manifestaciones de Mireya Hernández y de Moncada González relacionadas con las obras realizadas en la bodega. Luego los arreglos que se le hicieron a esta, por parte del municipio, fueron con el fin de acomodar temporalmente a la policía, y no como dice Moncada, y le cree el Tribunal, para simplemente guardar allí materiales de construcción intentando vanamente de corroborar el dicho de Moncada González en este aspecto cuando considera que las fotos traídas al proceso por el C.T.I. el 17 de marzo de 2003 permiten apreciar una bodega hecha para guardar y almacenar elementos y materiales de construcción, cuando en verdad dichas fotografías tomadas inicialmente en video entre noviembre y diciembre de 2002, lo que permiten observar es todo lo contrario, que dicho inmueble sí fue readecuado para que

funcionara un estación de policía (así no fuera un hotel en donde residieran), al punto que cuando llega la policía de “El Peñón”, es allí donde inicialmente se establecen. Luego es baladí el argumento del Tribunal el que las fotografías demuestran depósito de materiales para la construcción y no lo que hizo Moncada una casa antes (bodega) adaptada para servir de estación de policía. Añade el recurrente, que estos yerros impidieron que se les haya dado crédito al dicho de los procesado, cuando estos aseveran que Moncada González, el 6 contratista, sí sabía del contenido de la documentación que firmó y por ende que lo que se pretendía era adecuar la bodega del municipio para el acantonamiento temporal de la policía, y que sin aspavientos así sea para que los grupos armados al margen de la ley no se enteraran que se estaba acondicionando un lugar para la policía y no como erradamente lo entiende el Tribunal que la destinación oficial diferente y las falsedades se hicieron fue por la premura de la llegada de la policía, de la revocación del mandato y de las amenazas de los grupos armados ilegales. Una cosa es decir, como lo dice Mireya Hernández y el procesado Vargas Ariza, que sí hicieron lo que hicieron, pero con el objeto de que los grupos al margen de la ley no se enteraran que se estaba adecuando un sitio para la policía y otro muy diferente como la ha dicho el Tribunal que se adecuó la bodega ante la llegada inminente de la policía al municipio, o a la eventual revocación del mandato, la amenazas que se cernían sobre ellos por parte de los grupos ilegales. Es por ello

que ese mutismo en darle explicaciones a Manuel Moncada sobre la adecuación de la bodega lleva a este a afirmar que la bodega era para almacenar materiales de construcción, pues jamás supo por boca de la alcaldesa o del secretario de obras que era para el acantonamiento de la policía, si la llegaren a enviar. Trascribe el demandante un aparte de lo manifestado por Vargas Ariza al respecto y concluye solicitando a la Corte Suprema de Justicia casar la sentencia y dictar un fallo absolutorio de reemplazo conforme el principio del in dubio pro reo a favor de Mireya Hernández Jerez. 3.1.2. Cargo segundo: Con base en la causal primera cuerpo segundo de casación, acusa el censor la sentencia del Tribunal a causa de un error de hecho por violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de identidad. 7 Dice el censor, que el Ad quem distorsionó la prueba fotográfica, porque afirma que la bodega se adecuó para almacenara materiales de construcción cuando de acuerdo con la misma prueba fotográfica las adecuaciones y las mejoras fueron para que sirvieran de manera provisional como acantonamiento de la policía, que es lo aseverado por al procesada y corroborado por Vargas Ariza. 3.1.3. Cargo tercero: También con fundamento en la causal primera cuerpo segundo de casación, acusa el censor la sentencia por falso juicio de identidad en tanto que para los juzgadores el motivo y el móvil de la alcaldesa del Peñón, incurre en desvió de la partida presupuestal de los recursos y la falsa ideología para legalizar el gasto, lo fueron las amenazas de la guerrilla en su contra, la eventual revocatoria del

mandato y la inminente llegada de la policía cuando no es así incurriendo en la valoración probatoria en un error por falso juicio de identidad por distorsión de prueba. Jamás, Mireya Hernández y el mismo Vargas Ariza han dicho que esas fueron las razones para actuar como lo hicieron (utilizando el contrato ya suscrito con Moncada González para adecuar la bodega y falsificar la constancia). Lo que se ha dicho especialmente por Vargas Ariza quien más cerca estuvo de los hechos fue que se hizo para no enterar a la ciudadanía ni a los concejales, ni siquiera a Moncada González ni al personero que la obra era para alojamiento temporal de la policía, pues de haberse hecho público la guerrilla los hubiera acribillado. Ese es el motivo por los cuales los procesados, no podían hacer pública ni notoria esa noticia, pues la guerrilla no lo iba a permitir. Este es el móvil de los procesados y no las amenazas, ni la revocatoria del mandato ni mucho menos la inminente llegada de la policía, que si bien aparecen citadas en las injuradas, lo son para ambientar el espacio histórico que rodeaba la administración municipal. El móvil de los procesados era guardar el secreto a la opinión incluido el consejo y 8 la personería sobre la eventual llegada de la policía para que la guerrilla no los masacrara de saber que estaban ayudando para el regreso de la fuerza pública. Por ello el Tribunal incurre en falso juicio de identidad, en tanto que distorsiona el dicho de los procesados, respecto al móvil de los delitos y se plantea más nítido, porque no se podía dejar rastro de ese secreto con contratos, aclaraciones,

cuentas de cobro, resoluciones, ordenando el pago al contratista, decretando al urgencia manifiesta modificando el presupuesto, etc.,; entendido así el móvil planteado es que aparece de bulto el error en la valoración probatoria del Tribunal Superior y del juzgado al considerar que si delinquieron lo hicieron por amenazas contra ellos porque la policía iba a llegar o porque les iban a revocar el mandato, lo que no es cierto. 3.1.4. Cargo cuarto: Dice el censor que la sentencia infringió de manera indirecta la ley sustancial a causa de un error de hecho por falso juicio de existencia por exclusión evidente de la prueba testimonial. Nuevamente se refiere el libelista a la percepción de las dos instancias en lo que hace a las tesis defensivas de los procesados y testigos, en cuanto a los motivos de Mireya Hernández y Vargas Ariza, los que no tiene que ver con las amenazas de la guerrilla, la revocación del mandato, ni la llegada de la policía. Afirmaciones que dejaron de lado la declaración del Secretario de Gobierno Municipal Henry Téllez. 3.1.5. Cargo quinto: En esta ocasión, atribuye el demandante un falso juicio de identidad frente al acuerdo No 010 de 2001 (enero), que modificó el acuerdo anterior de noviembre 17 de 2000, por medio del cual se establece el Presupuesto General de Rentas y 9 Gastos del municipio de El Peñón, para la vigencia de 2001. Acuerdo que según el rubro 1.2.3 intitulado como Mejoramiento Vivienda Municipio, que es el alude en su indagatoria Mireya Hernández Jerez. Es este rubro al que se refiere la siguiente prueba documental, informe GDF1091

de diciembre 22 de 2002 de CTI, en que el investigador José Fernández bautista consignó lo siguiente: “En el texto del contrato, según el investigador y analizando el texto del contrato el pago del mismo afecta el rubro >Inversión Forzosa, Sector Ruralnumeral 1.2.3..1 “mejoramiento de vivienda Municipio” del acuerdo 010 del 12 de enero de 2001, Presupuesto General de Rentas y Gastos del municipio de El Peñón, vigencia Fiscal 2201.” También contiene el informe del CTI un Capítulo sobre la Evaluación técnico y contable contrato mano de obra: Según el estatuto orgánico del presupuesto (Decreto 111 de 1996), artículo 41: Gasto público social es aquel cuyo objetivo es la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad de vida de la población, programación tanto en funcionamiento como inversión. Artículo 71: Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Igualmente estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes…. 10 Es por lo anterior, que para el investigador del C.T.I., el contrato nunca se ejecutó,

es disfrazado y utilizado el objeto del contrato para el arreglo de una bodega del municipio y es más le dio una aplicación oficial diferente de aquella para la que estaba destinado en el presupuesto. Para los juzgadores de instancia el hecho de que los cuatro millones de pesos (adicional a otros gastos por cerca de 16 millones para la adquisición de los materiales utilizados en la obra por Moncada González) se hayan pagado afectando el rubro “Inversión forzosa SECTOR RURAL numeral,1.2.3.1 <Mejoramiento de vivienda Municipio> del Presupuesto General de Rentas y Gastos año 2001, es lo que constituye la aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, conforme lo dispone el artículo 136 del Decreto 100/1980, análisis probatorio errado para la defensa. Añade el censor, que para saber si, en este caso, los 4 millones de pesos que se pagan a José Manuel Moncada por la mano de obra en la casa-bodega arreglada afectaron como Inversión Social, las cinco casas de particulares que se iban a arreglar en la vereda “El Danubio”, es necesario remitirnos al Plan de Desarrollo Municipal (Acuerdo 013 del 12 de febrero del 2001), y al Reglamento o Ley orgánica del Plan de Desarrollo (Ley 152 de 1954), los cuales los dos últimos brillan por su ausencia dentro del proceso. Para soportar el cargo transcribe el libelista lo que la Corte ha sostenido al respecto; y concluye que al brindarle el juzgador un alcance extensivo a la referida

prueba documental el Acuerdo 010 del 12 de enero de 2001, por medio del cual se estableció el Presupuesto General de Rentas y Gastos del Municipio de “El Peñón” para la vigencia del 2001, deduciendo de ella (rubro1.2.3.1.) la afectación a la inversión social, situación que sólo se demuestra con otros documentos (Plan de desarrollo económico y municipal por ejemplo). Lo que vulnera indirectamente la ley sustancial al dejar de aplicar el artículo 3º de la Ley 599 de 2000, por atipicidad de la conducta. 11 3.1.6. Cargo sexto: Con apoyo en la causal primera cuerpo segundo de casación, acusa el censor la sentencia por falso juicio de identidad al darle a la prueba documental un alcance objetivo que no tiene. La prueba que a juicio del censor fue distorsionada, es el contrato calendado el 1º de abril de 2001, celebrado entre la alcaldesa del municipio de El Peñón y el contratista José Manuel Moncada González, al ser catalogado como falso, de ahí se predica la falsedad ideológica en documento público, aseveración a todas luces errada porque el contrato sí se hizo y se firmó en la fecha indicada y su objeto era realmente el arreglo de cinco viviendas en el vereda “El Danubio”, en el Peñón, es decir, su contenido es veraz. Solicita casar la sentencia y absolver a la procesada Mireya Hernández por atipicidad de la conducta. 3.1.7. Cargo séptimo: Por error in iudicando por falso juicio de existencia por omisión de varias pruebas testimoniales tales como:

a) Teófilo Sarabia Badillo, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Personero del Municipio El Peñón, funcionario que fue objeto de secuestro extorsivo y le consta al presión ilegal que ejercían grupos guerrilleros del E.L.N. b) Declaración del defensor regional del pueblo David A. Peña Pinzón quien da cuenta que en una visita oficial la alcaldesa Mireya Hernández le puso en conocimiento de amenazas escritas sobre ella por parte del E.L.N; por lo que en la personería se adelanta un expediente. 12 c) Declaración en Bogotá del Capitán de la Policía Nacional Darío Hernán Puentes Bedoya quien entre 2001 y 2002 informó que en El Peñón no existía policía y quien es el oficial que suscribe el oficio 0242 de mayo 21 de 2001 dirigido a la alcaldesa de ese entonces. d) Declaración del sacerdote Luis Enrique Arciniegas López quien da fe acerca de la existencia del cassette que por parte de la guerrilla le fue entregado al sindicado Edelberto Vargas Ariza del que conocieron su existencia y contenido (en el que señalaban a la alcaldesa como colaboradora del ejército y de los paramilitares). Se tienen además las declaraciones entre otros del profesor Alirio Vargas, Félix Ariza, Edith Vargas, Luis Galeano, Gerardo Aguilar, etc., y sacerdote que en diciembre de 2001 acompaño a Mireya Hernández a una reunión donde fue retenida por dos días y que en marzo de 2001 eran vos populi las amenazas que se cernían sobre

ella, pues se rumoraba que iba a traer el ejercito al municipio en el cual apara esas fechas el orden público era muy pesado. Da fe igualmente acerca de la policía que llega a El Peñón en el 2003 a la casabodega readecuada para tal fin. Igualmente el oficial del ejercito Coronel Mario Augusto Valencia Valencia, quien dio cuenta de una reunión de alcaldes convocada en el Batallón Cimitarra (Santander) quien expone como la jurisdicción que presentaba más problemas de violencia era el municipio de El Peñón en razón de la permanencia del cuadrillas del E.L.N., de las F.A.R.C. y de grupos de autodefensas, sembrada de cultivos ilícitos agregándole que la alcaldesa sí le informó sobre su temor de ser objeto de un atentado. Transcribe el demandante apartes de las declaraciones entre otras de Gerardo Aguilar Ariza, Henry Téllez Jerez, Ferney Santamaría Hernández, de Yolanda Guiza Jerez, versiones estas que hacen referencia a las amenazas que la alcaldesa decía tener por parte de la guerrilla razón por la cual debido al delicado orden público en el municipio de El Peñón, se necesito adecuar un sitio para albergar a la policía, situación que no se podía divulgar a toda la comunidad para 13 evitar que la guerrilla y los grupos armados se enteraran poniendo en peligro a la alcaldesa, por lo cual las mejoraras de las instalaciones de la bodega para el funcionamiento del cuartel, fueron disfrazadas en el contrato suscrito con Moncada González. Jamás los procesados han afirmado que la razón objetiva y subjetiva del contrato,

por el cual se dieron 4 millones de pesos un destino diferente a la casas de la Vereda “El Danubio”, lo fue por amenazas, por la revocatoria del mandato o por la llegada inminente de la policía, la causa mediata o inmediata por la cual actuaron así. Su actuación se debió al temor al miedo a la necesidad de proteger derechos superiores pues surge evidente que se hacia un contrato revelando el verdadero objeto del mismo, además de enterarse toda la administración, se enteraría el pueblo y con ello los grupos armados al margen de la ley. Añade el recurrente, que no es aceptable el argumento de los juzgadores, de cuestionar a la alcaldesa Mireya Hernández, al no haber procedido a modificar el presupuesto para lo que tenía facultades o dictar una urgencia manifiesta para contratar con Moncada González teniendo como objeto la adecuación del inmueble para alojamiento de la policía, pues la administración pudiendo hacer la obra, lo que no quería era que se enteraran los grupos subversivos a fin de evitar una masacre de la población. Por lo anterior, afirma el censor, que la procesada Hernández Jerez comete delitos de falsedad y peculado, por error invencible, porque actuó debido a un estado de necesidad, por miedo y terror a las amenazas de los grupos al margen de la ley. Si no se le reconoce a carta cabal como causal exculpante el miedo (artículo 32 numeral 9º del C.P.) por ser evitable de otra manera o por no estar demostrado plenamente, es que se acude al error de prohibición indirecto, pues actúa así, consciente que esta incursionado en delitos falsarios y contra la administración

pública, bajo la errada convicción, lo que ampara (el estado de necesidad o 14 miedo), para que le sean perdonados sus comportamientos que, objetivamente, son delitos. Nadie lo niega, que se le crea o no al denunciante, ello no reviste la importancia que la fiscalía le otorga, es que el problema no es la existencia o no de los comportamientos típicos, sino la motivación subjetiva de los mismos. Es cierto como la misma sindicada lo acepta, que cometió la falsedad ideológica en documento público por la mendacidad de su contenido y en virtud a que se refieren a un contrato con diferente objeto (cuentas de cobro firmadas por la alcaldesa como ordenadora del gasto y resoluciones 670 y 690 por ella suscritas. No ocurre lo mismo con el certificado de ejecución de la obra, el cual no lo suscribió la procesada como tampoco el contrato, cuyo objeto fue real sí no se haya después ejecutado) en concurso con el delito de peculado por apropiación oficial diferente. Delito frente al cual estaría por demostrarse que el rubro presupuestal afectado 1.2.3.1. Agua potable y Saneamiento básico, destinado a mejoramiento de vivienda del municipio en efecto constituye un cambio de destinación de la partida afectada conculcando con ello el gasto de recursos en las viviendas de la vereda “El Danubio”, dentro del plan de gobierno y plan de desarrollo económico, como inversión social. Nuevamente acude el censor a los testimonios de quienes les constaba directa o indirectamente de las amenazas que pesaban sobre Mireya Hernández Jerez por

parte de los grupos armados, que por ella el ejercito de Colombia había hecho precedencia en cercanías del municipio de “El Peñón”, amenazas que se tornan serias por venir de grupos armados al margen de la ley, por lo cual al alcaldesa se vio precisada a afectar la partida presupuestal en el rubro señalado tendiente a brindarle a la policía una estación provisional ante el riesgo. En apoyo de sus consideraciones, transcribe el demandante, parte de una sentencia de la Corte Suprema, respecto al miedo insuperable, como causal excluyente de culpabilidad (responsabilidad) conforme lo dispone el artículo 32 numeral 9º del C. Penal. 15 Reitera que las pruebas obrantes en el proceso como son las indagatorias, corroboradas por pruebas testimoniales, indican a las claras la existencia de las serias amenazas contra Mireya Hernández Jerez, alcaldesa, y del mismo Edelberto Vargas Ariza, Secretario de Obras del municipio de “El Peñón”. Luego de transcribir extensos apartes de las indagatoria de la procesada, en la que se resalta la aceptación de la alcaldesa de haber actuado bajo presión, lo que corrobora Edelberto Vargas Ariza, Ferney Santamaría Hernández, Herney Téllez Jerez, Yolanda Guiza Jerez, funcionarios del equipo de gobierno de la alcaldesa, quienes al unísono corroboran las amenazas de los grupos al margen de la ley F.A.R.C. y E.L.N., que pesaban sobre Mireya Hernández, situación que la llevó a desviar el objeto del contrato ya firmado con Manuel Moncada, a quien de manera verbal, se le dijo que arreglara la casa como bodega, ya que no se le podía decir

la verdad para la cual se iba a adecuar. Por lo anterior solicita a la Corte Suprema de Justicia Casar la sentencia y dictar fallo absolutorio de reemplazo a favor de Mireya Hernández por ausencia de responsabilidad. 3.1.8. Cargo octavo: Dice el censor, que la sentencia infringió de manera indirecta la ley sustancial a causa de un error de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, dejando de aplicar el artículo 32 numeral 10º del Código Penal concordante con varios artículos de la Ley 599 de 2000 los que menciona, con la consecuente aplicación de los artículos 136 y 219 del Decreto 100 de 1980. Dice el libelista, que los funcionarios judiciales, dan a entender que el oficio del Capitán de la Policía Darío Hernán Puentes Bedoya del 21 de mayo de 2001 a Mireya Hernández como alcaldesa de “El Peñón”, en ningún momento solicitaron 16 un lugar provisional para inicialmente acantonar a los policiales como lo afirma en su indagatoria la procesada, percepción desafortunadamente tomada por el Tribunal, tampoco el testigo Puentes Bedoya no recuerda nada al respecto, ni siquiera fue interrogado si se comunicó con la alcaldía además del oficio a través del teléfono y con anterioridad al oficio que es más que obvio que así sucedió. Sin embargo, este testigo confirma haber sido comandante en Vélez y aparece en el mencionado oficio la eventualidad de una solución intermedia como la planteada por la alcaldía a la Policía: La adecuación de la bodega cuando allí se lee, lo siguiente (…) solicito

encarecidamente la respuesta mediante oficio con carácter urgente de las posibles gestiones, medios, ALTERNATIVAS y viabilidad de e