PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE CASACION - Principio de extensión

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Herman Galán Castellanos

E. S. D.

Ref: Rad. No 20.740 Casación

Procesado: María Eugenia Franco Bustamante Delitos: Peculado por aplicación oficial diferente Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en fallo de 30 de octubre de 2002 declaró la responsabilidad penal y condenó a María Eugenia Franco Bustamante como coautora responsable del concurso sucesivo y homogéneo de delitos de peculado por aplicación oficial diferente a las penas principales de 12 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 2 años y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de 1997 y le otorgó la suspensión condicional de la sentencia. La procesada había sido absuelta por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota (Antioquia) en fallo de primera instancia de 23 de noviembre de 2001.

Inconforme con la decisión del ad-quem, el defensor de Franco Bustamante presentó demanda de casación que se declaró ajustada por la Corte en auto de 21 de agosto Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 de 2003, por lo que corresponde a esta agencia del Ministerio Público emitir concepto acerca de su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Con ocasión de la visita fiscal efectuada por la Contraloría General de Antioquia al municipio de Barbosa en el mes de octubre de 1997 se detectó que entre diciembre

de 1996 y agosto de 1997 los procesados Guillermo Antonio Cano Henao, José Darío Agudelo Aguirre y María Eugenia Franco Bustamante, en su condición de Alcalde, Secretario de Hacienda y Tesorera del ente territorial, autorizaron el pago de cuentas con cargo a recursos de forzosa inversión provenientes de Participación en los Ingresos Corrientes de la Nación (ICN) y que debían satisfacerse con recursos propios o gastos de funcionamiento, así: Concepto Valor Fecha de Rubro ilegalmente Rubro que debió Folios pago afectado afectarse Pintura para rejas $797.913 9 de 512-06 Ingresos 312-02 Gastos de la 5, 13 al del Palacio Febrero de Corrientes de la Alcaldía 15, 19 al Municipal 1996 Nación de forzosa 29 inversión: Ampliación de la Concentración Escolar Yarumito 60% restante $3.030.353 20 de 512-06 Ingresos El correspondiente 5, 16 al compra de pinturas marzo de Corrientes de la a cada una de las 18. Folio 9 para Almacén 1997 Nación de forzosa dependencias: del Municipal inversión: Obras Públicas, cuaderno Ampliación de la Secretaría de anexo Concentración Educación, Medio Escolar Yarumito Ambiente, etc. Suministro de $88.000 16 de 515-03 Ingresos 611-4 Construcción 5, 7 al 12 Arena Parque Junio de Corrientes de la Parque Diego Diego Echavarría 1997 Nación de forzosa Echavarría Misas

Misas inversión: Mantenimiento de vías urbanas Suministro de $256.500 30 de 542-09 Ingresos 312-10 Gastos de 6, 30 al 35 botones noviembre Corrientes de la Funcionamiento de Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 2

Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 publicitarios para la de 1996 Nación de forzosa Alcaldía

Biblioteca Isolda inversión: Echavarría Mantenimiento Casa de la Cultura Desayunos, $200.080 27 de julio 611-02 Convenio 312-23 Alcaldía 6, 41 al 46 almuerzos, de 1997 Fondo DRI – Gastos Varios e refrigerios para UMATA Imprevistos desplazados del Municipio de Valparaíso Pago de nómina $22.273.952 30 de Cta Banco de Cuenta Banco de 45, 48 al diciembre Colombia 1421-9 Colombia 0405-4 56 de 1996 Transferencias del destinada al pago Fondo Nal de nómina Regalías con destinación forzosa especial La entidad de control fiscal dio traslado a la Fiscalía General de la Nación de los anteriores hallazgos, al estimarlos penalmente relevantes.

2. ACTUACION PROCESAL 2.1 Antecedentes procesales Mediante comunicación de 21 de mayo de 1999 el Contralor General de Antioquia

denunció ante la Fiscalía General de la Nación presuntos comportamientos penalmente relevantes, detectados en visita fiscal al municipio de Barbosa, Antioquia (folio 4 al 56, cuaderno principal). El Fiscal 53 Seccional de Barbosa dispuso la apertura de instrucción el 11 de junio de 1999 (folio 58). El 10 de agosto de 1999 fueron indagados Guillermo Antonio Cano Henao y María Eugenia Franco Bustamante (folios 76 al 79; 81 al 85) y resuelta su situación jurídica Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 el 8 de octubre del mismo año en el sentido de afectarlos con medida de aseguramiento de caución prendaria como autores materiales del delito de peculado por aplicación oficial diferente (folio 106 al 117), decisión revocada en segunda instancia por la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín al desatar la apelación elevada en su contra por la defensa de los sindicados (folio 158 al 164). El 14 de marzo de 2000 (folios 174 y 175) la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia reasignó la investigación que fue asumida el 5 de abril de 2000 por el Fiscal 49 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Antioquia (folio 197). A través de indagatoria fue vinculado José Darío Agudelo Aguirre el 12 de junio de

2000 (folios 269 al 276) y afectado con medida de aseguramiento de caución como autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente en resolución de 15 de junio de 2000. La decisión revocó además la situación jurídica de los sindicados Cano Henao y Franco Bustamante y los afectó con medida de aseguramiento de caución por la autoría del concurso de peculados por aplicación oficial diferente (folios 278 al 299). El cierre de la investigación tuvo lugar el 8 de septiembre de 2000 (folio 381) y el 7 de noviembre siguiente se profirió resolución de acusación contra Guillermo Antonio Cano Henao, María Eugenia Franco Bustamante y José Darío Agudelo Aguirre como coautores del concurso de cinco delitos de peculado por aplicación oficial diferente. Dicha decisión fue confirmada el 23 de febrero de 2001 por la Fiscalía 6ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín al resolver apelación elevada por el acusado Cano Henao (folio 451 al 454). El 7 de marzo de 2001 asumió el conocimiento de la causa el Juez Penal del Circuito de Girardota (folio 459, vuelto) y a partir del 9 del mismo mes y año se surtió el traslado previsto en el artículo 446 del decreto 2700 de 1991 (folio 460) sin que los sujetos procesales se pronunciaran, por lo que el 17 de mayo de 2001 se fijó fecha para la celebración de audiencia pública (folio 463). Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 El 13 de junio de 2001 el juez de la causa aceptó la renuncia del defensor de oficio del procesado Agudelo Aguirre y tras asegurar la defensa técnica de este último (folios 467, 468 y 470) llevó a cabo audiencia pública el 14 de noviembre de 2001 (folios 474 a 478) y profirió fallo de primera instancia el 23 del mismo mes y año absolviendo a María Eugenia Franco Bustamante del concurso de peculados por aplicación oficial diferente imputado en la acusación y condenó a Guillermo Antonio Cano Henao y a José Darío Agudelo Aguirre a las penas principales de 12 meses de prisión y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos e interdicción de derechos y funciones públicas por término de 2 años (folios 487 al 502). El Fiscal 49 Seccional apeló la decisión absolutoria y el 30 de octubre de 2002 la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín revocó el fallo y en su lugar condenó a la procesada Franco Bustamante en los términos anotados al inicio de este concepto. La defensa de Franco Bustamante interpuso recurso extraordinario de casación por vía excepcional el 12 de noviembre siguiente (folio 546) que fue concedido el 14 de enero de 2003 y sustentado el 6 de marzo del mismo año (folio 563 al 572). El 7 del mismo mes el Tribunal Superior de Medellín corrió el traslado a los no recurrentes dispuesto en el artículo 211 de la ley 600 de 2000. La demanda fue declarada

ajustada por la Corte el 21 de agosto de 2003 (folios 4 al 10 del cuaderno de la Corte). 2.2 El fallo de segunda instancia La inversión de los recursos procedentes del Fondo Nacional de Regalías e Ingresos Corrientes de la Nación requería la concurrencia del Alcalde, Secretario de Hacienda y Tesorera. Dentro de la función de la última no estaba certificar la disponibilidad presupuestal pero es evidente su responsabilidad porque como tesorera tenía el deber funcional de verificar que la orden de inversión de recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, su imputación presupuestal y pago cumplieran con los Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 requisitos legales como se desprende del manual de funciones y lo confirman en su testimonio su propia secretaria y el ex tesorero del municipio. No son razonables sus explicaciones en el sentido de que conocía la irregularidad del pago de gastos de funcionamiento con Ingresos Corrientes de la Nación pero incurrió en la conducta por su subordinación con el alcalde, su superior jerárquico, ya que la subordinación se entiende sujeta a lo estrictamente permitido por la ley y por ello la orden del superior no descarta la responsabilidad de la procesada, menos aún por ostentar ésta un cargo de manejo y confianza cuyo ejercicio genera responsabilidad personal por sus actos. Las autorizaciones del alcalde que la

tesorera obtuvo posteriormente al pago de los dineros demuestran su conocimiento de lo ilícito de su conducta porque con ellas su intención era “curarse en salud” y trasladar a su superior jerárquico la responsabilidad por su comportamiento. La procesada no estaba obligada a cumplir órdenes por fuera del ordenamiento legal y constitucional y su deber era oponerse a los pagos o no ejecutarlos. El conocimiento que tenía la procesada de lo irregular de su proceder al ejecutar las órdenes de pago 1632 de 16 de junio de 1997, 690 de 20 de marzo del mismo año, 680 de 9 de febrero de 1996, 3821 de ese año y 1982 de agosto de 1997 y al trasladar dinero de la cuenta del Fondo Nacional de Regalías a la cuenta destinada al pago de nómina se infiere de su formación como contadora pública, del conocimiento que sobre la irregularidad también tenía su propia secretaria, de las autorizaciones posteriormente requeridas para incurrir en ellas, del contenido del manual de funciones y de su propia experiencia como servidora pública. Se revoca el fallo del a-quo respecto de la absolución a favor de Franco Bustamante y en su lugar se la condena por el concurso sucesivo y homogéneo de peculado por aplicación oficial diferente, en los términos ya conocidos. El Tribunal impone por favorabilidad las penas principales de prisión y multa dentro de los límites impuestos por el decreto 100 de 1980 y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas conforme la ley 599 de 2000 por ser más favorable que la interdicción señalada por el anterior Código Penal. Por razón del principio de igualdad y atendidos los efectos de la conducta sobre la inversión social, el monto de

Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 los bienes involucrados, las circunstancias genéricas de agravación o mayor punibilidad y el número de delitos el Tribunal fija el mismo quantum punitivo con que fueron afectados los demás condenados, es decir, 12 meses de prisión, multa de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de 1997 e inhabilitación para e ejercicio de derechos y funciones públicas por dos años y le concede la suspensión condicional de la pena por término de dos años.

3. LA DEMANDA Conforme el numeral 1º del artículo 207 de la ley 600 de 2000 el censor recurre en casación excepcional en orden a promover un claro y firme desarrollo jurisprudencial y a proteger las garantías fundamentales de la procesada. Acusa el fallo del Tribunal de violar directamente la ley sustancial al omitir la aplicación del artículo 399 de la ley 599 de 2000. Solicita se case el fallo impugnado y se profiera la correspondiente sentencia de reemplazo.

Aduce el casacionista que la descripción típica de la conducta constitutiva del delito de peculado por aplicación oficial contenido en la ley 599 de 2000 constituye una despenalización de conductas como la investigada frente al mismo delito tal como fue consagrado en el decreto 100 de 1980 vigente para la época de los hechos, ya que aquella enuncia un elemento adicional típico que no contempla el estatuto

derogado cual es que el comportamiento se haya cometido “en perjuicio de la inversión social o en los salarios o prestaciones sociales de los servidores”. Con este ingrediente normativo adicional la tipicidad del delito que trae la ley 599 de 2000 se hace más exigente y convierte en legal el comportamiento señalado en el artículo 136 del decreto 100 de 1980 en tanto éste no conlleve el perjuicio descrito; incluso configura la antijuridicidad al exigir la lesividad en los rubros presupuestales asignados a la inversión social o al pago de salarios o prestaciones pero debe entenderse que cuando los hechos favorecen la inversión social o el pago de los salarios o prestaciones sociales de los servidores de la entidad, la conducta no se tipifica ni alcanza la naturaleza dañosa o lesiva del bien. Y como el comportamiento de la procesada tuvo como finalidad satisfacer las obligaciones salariales de los Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 servidores del municipio de Barbosa el comportamiento de la procesada resulta atípico frente a la nueva legislación sustantiva. El Tribunal no advirtió esta situación y contrajo el estudio de favorabilidad a verificar que el quantum punitivo previsto en el decreto 100 de 1980 respecto de las penas principales de prisión y multa era más favorable que en la ley 599, pero la pena de inhabilitación señalada en ésta lo es respecto de la interdicción prevista en el decreto

100. La nueva ley genera una favorabilidad total y no apenas parcial como de manera insuficiente lo advirtió el ad-quem, más aún va más allá al tornar el comportamiento permisivo. El artículo 399 de la ley 599 contempla la antijuridicidad como elemento integrante de la conducta típica, de modo que si, como en este caso, no hay una lesión concreta a la inversión social, salarios o prestaciones, la conducta es atípica y debe tenerse como legal y así se debió reconocer conforme los principios constitucionales y legales de legalidad del delito, de la pena, del juicio y de la competencia y el de favorabilidad, una de cuyas expresiones es que “La nueva ley que quita explícita o tácitamente el carácter de delito de un hecho que antes lo tenía” conforme los artículos 44 y 45 de la ley 153 de 1887.

La conducta de María Eugenia Franco Bustamante podía tenerse como típica conforme el artículo 136 del decreto 100 de 1980 pero no bajo la descripción del artículo 399 de la ley 599 de 2000 de modo que el juicio de atipicidad deviene de una expresa permisividad legislativa y no de una simple favorabilidad: “Cuando una conducta que aparece como típica frente a una norma anterior, que cumple a cabalidad con la exigencia de la previa legalidad, deja de ser típica frente a una norma posterior que deroga explícita o implícitamente los supuestos de la previa legalidad, se produce una transmutación de la ilicitud pena en licitud penal y así debe reconocerlo el juez”, lo que desconoce derechos fundamentales, entre ellos, el de la

libertad. El comportamiento de la procesada carece además de antijuridicidad material comoquiera que los hechos imputados se inspiraron en la finalidad de pagar los salarios de los servidores del municipio de Barbosa de manera que la lesividad típica nunca se presentó. Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 El bien jurídico tutelado con el delito en cuestión es la administración pública pero a diferencia de otros bienes jurídicos como la vida o la libertad sexual carece de contenido material, por lo que su protección es apenas formal y está encaminada a salvaguardar el sistema contable presupuestal mas no el patrimonio oficial, ya que en nada lesiona éste que un gasto se haga con cargo a un rubro determinado o a otro, en tanto el gasto siempre tendría por objeto el beneficio patrimonial de la entidad. De manera que la conducta de Franco Bustamante no constituye más que una potencial desorganización en las cuentas de la tesorería o del presupuesto mas no un daño a la administración pública. El artículo 399 es un buen ejemplo de cuando el legislador se ha propuesto distinguir entre el bien jurídico objeto de la protección que delimita el elemento de la antijuridicidad como constitutivo del delito, de finalidades subalternas o colaterales que no concurren a integrar la estructura del delito. Valga examinar los precedentes jurisprudenciales de 14 de noviembre de 2002 correspondiente a la radicación 17135

y el fallo de única instancia contenido en la radicación 14124, en donde la antijuridicidad del comportamiento constitutivo de peculado por aplicación oficial diferente fue dada por intereses particulares “de vocación colectiva” y no por la lesión a la administración pública. Tal intención de proteger además intereses particulares se plasma en la exigencia del artículo 399 de acreditar una lesión a los salarios y prestaciones de los servidores públicos –no a la administración públicaque fue lo que precisamente trató de evitar la procesada Franco Bustamante para atender a los artículos 25 y 53 de la Constitución Política que privilegian las obligaciones laborales de la administración frente a sus servidores respecto de las demás y que inspiran sendos fallos de tutela T312 de 22 de marzo de 2001 y T081 de 4 de febrero de 1997. Solicita el censor a la Corte establezca un precedente sobre la nueva tipificación de que trata el artículo 399 de la ley 599 de 2000 y sobre el bien jurídico tutelado y adicionalmente proteja los derechos fundamentales de su defendida, entre ellos el de la libertad personal y legalidad. Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA 4.1 Procedibilidad de la vía de censura y técnica de casación El demandante censura el fallo del Tribunal porque no advirtió que la conducta por la

que fue acusada María Eugenia Franco Bustamante en vigencia del decreto 100 de 1980 es atípica respecto del comportamiento que tipifica el mismo delito en la ley 599 de 2000, en otras palabras porque la nueva ley descriminalizón la conducta, por ende aquel proceder viola los principios constitucionales de favorabilidad y legalidad. Para sustentar tal argumento acude al cuerpo primero de la causal primera de casación, violación directa de ley sustancial por omisión en la aplicación del artículo 399 de la ley 599 de 2000. La proposición de la vía de ataque escogida es correcta en tanto la violación al principio de favorabilidad, expresión del más comprensivo principio de legalidad, es un error de juicio generado en la errónea selección de la norma sustancial aplicable al caso y no de procedimiento, es decir producido por un yerro en el trámite que afecte el debido proceso o las formas propias del juicio1. Pero yerra el censor al conformar la proposición jurídica porque cita como indebidamente omitido el artículo 399 de la ley 599 de 2000 lo que no es coherente con su pretensión de atipicidad y de contera con la absolución. Además olvida invocar correlativamente la indebida aplicación del artículo 136 de la ley 100 de 1980, artículo 29 de la Constitución Política en lo que se refiere a los principios de legalidad –tipicidad previa del delitoy favorabilidad, artículo 6º del Código Penal vigente y artículos 44 y 45 de la ley 153 de

1887. Aunque el casacionista menciona en el texto de la demanda las normas aludidas no las enuncia como integrantes de la proposición jurídica.

La petición adolece de contradicción porque el censor invoca el cuerpo primero de la causal primera de casación y en el texto de la demanda solicita a la Corte “anular la sentencia acusada de ilegalidad” (folio 568), pedimento propio de la causal tercera de casación. No obstante, en el capítulo de peticiones rectifica que su solicitud se 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de agosto de 2004, radicación 20225, Magistrado Ponente: Sigifredo Espinosa Pérez. Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 dirige a que la Corte profiera la “sentencia que reemplace a la que sea casada” (folio 572). La demanda acredita los presupuestos del ataque por violación directa de la ley sustancial2 porque limita la censura al cuestionamiento estrictamente jurídico del fallo por que apunta a la indebida aplicación del artículo 136 del decreto 100 de 1980 sin incurrir en reproche a la existencia de la prueba, a la forma en que los hechos fueron plasmados por el sentenciador o a la estimación probatoria. Acredita que el sentenciador seleccionó una norma dio lugar a un perjuicio tangible que se concretó en el fallo condenatorio, en tanto no sería la aplicable al caso. Pese a las falencias detectadas, la demanda ofrece con claridad los argumentos jurídicos en torno a la aplicación de los principios de favorabilidad y legalidad, así

como la trascendencia de su posible violación, por lo que entra la Procuraduría a revisar el contenido de los argumentos que integran el único cargo formulado. 4.2 Indebida aplicación del artículo 136 del decreto 100 de 1980: Legalidad, favorabilidad y tipicidad 4.2.1 Legalidad y favorabilidad Censura el demandante que el fallo se equivocó al condenar a Franco Bustamante por el comportamiento previsto en el artículo 136 del decreto 100 de 1980 vigente al momento de la comisión de la conducta porque no era la norma a aplicar de acuerdo con los principios de legalidad y favorabilidad, ya que el artículo 399 de la ley 599 de 2000 contiene un ingrediente normativo adicional que torna en atípica la conducta que era típica frente a la legislación sustancial derogada. Aunque el Tribunal advirtió que la punibilidad prevista en el artículo 136 del Código Penal de 1980 es más favorable que la señalada por el artículo 399 de la ley 599 de 2000, ello no era 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 8 de octubre de 2003, radicación No. 17606, Magistrada Ponente: Marina Pulido de Barón. Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 suficiente para aplicar la norma derogada en tanto la hoy vigente supone la permisividad de la conducta que antes era típica.

La ley sustancial aplicable a la investigación y juzgamiento del delito es la vigente al momento de la comisión del hecho que lo origina; dicha regla se desprende del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que prohíbe en principio la aplicación retroactiva de la ley. Quiere decir lo anterior que las normas que consagran los delitos y fijan su punibilidad sólo se aplican a los hechos que tienen ocurrencia a partir de su vigencia. El principio se exceptúa por la obligación de aplicar retroactivamente la ley penal favorable (artículo 29 de la Constitución Política y 6º del Código Penal) ya que el principio de legalidad está encaminado a proteger al procesado contra las penas o supuestos fácticos delictivos más gravosos, pero no para impedir que se beneficie de una situación legal favorable tal como lo reconoce el artículo 44 de la ley 153 de 1887 y por vía de ejemplo lo precisa el 45 de la misma norma. La aplicación retroactiva o ultraactiva de la ley favorable se aplica ante el tránsito de legislaciones ya que permite que una norma sustancial que ha dejado de tener vigencia siga rigiendo el caso por ser más benéfica para el procesado frente a la nueva norma, o bien que por la misma razón una norma se aplique a un hecho ocurrido antes de su vigencia. En ambos casos la norma llamada a regir el asunto en cuestión no estaba vigente al momento de la ocurrencia del hecho. El hecho que aquí se estudia tuvo lugar entre 1996 y 1997, es decir en vigencia del decreto ley 100 de 1980 y en tal virtud fue inicialmente subsumido en la descripción típica contenida en su artículo 136:

Artículo 136: Peculado por aplicación oficial diferente. Modificado por la ley 190 de 1995, artículo 32. El servidor público que dé a los bienes del estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en prisión de seis Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco Bustamante Rad. No 20.740 (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años. El 25 de julio de 2001 entró en vigencia la ley 600 de 2000 que bajo la misma denominación tipificó la siguiente conducta en su artículo 399: Artículo 399: Peculado por aplicación oficial diferente. El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a as fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en

éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Varios aspectos se deben tener en cuenta para verificar cuál de las dos normas que describen el mismo delito resulta ser la más favorable: desde la punibilidad, resulta más favorable la norma derogada porque contempla una pena de prisión que en su mínimo es menor a la señalada en el código vigente, en tanto las restantes penas principales de multa e interdicción –equivalente esta última a la actual inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicasson idénticas en su duración. Pero desde la descripción fáctica es más favorable la norma vigente porque aunque amplía las hipótesis conductuales que se pueden adecuar al tipo -en tanto el delito se comete sobre bienes cuya tenencia, custodia o administración se le hayan confiado al servidor público no solamente por razón sino también con ocasión de sus funcionesaquellas finalmente se ven restringidas respecto de las previstas en la norma anterior, ya que condiciona la naturaleza delictiva del hecho descrito en el artículo 136 del Código Penal de 1980 a la existencia de un “perjuicio de la inversión social o de los Segunda Delegada para la Casación Penal Piso 26 casacion2penal@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15 – 80 Pbx 3360011 – 3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de María Eugenia Franco

Bustamante Rad. No 20.740 salarios o prestaciones sociales de los servidores”. En otras palabras, el comportamiento que antes era delito ahora sólo lo es en tanto genere una determinada lesividad, lo que naturalmente permite asegurar que no todos los comportamientos que antes se subsumían en el artículo 136 derogado resultan típicos frente al 399 de la norma vigente, porque ésta hace más exigente el proceso de adecuación típica.3 4.2.2 Tipicidad del comportamiento Respecto de la tipicidad de la conducta, es claro que se adecua al tipo previsto en el artículo 136 de la ley 100 de 1980 porque ciertamente el alcalde, la tesorera municipal y el secretario de hacienda del municipio de Barbosa (Ant.) dieron una destinación oficial diferente a la legalmente prevista a dineros de la entidad territorial4. Así lo constata el auditor de la Contraloría General de Antioquia Jhon Jairo Molina Echavarría (folios 63 al 66) que detalla en su testimonio los hallazgos contables: “(…) como se explicó anteriormente los recursos ICN forzosa inversión o Ingresos Corrientes de la nación (ICN) tienen una destinación específica para unos sectores específicos de acuerdo a la