PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Nulidad por contener el fallo decisión extrapet

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Contra Sentencia proferida en segunda instancia por Consejo de Estado decidiendo recurso de apelación RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Está sometido a un régimen de extrema rigurosidad Sea del caso precisar que el recurso extraordinario de revisión, con cuyo ejercicio se pretende enervar los efectos de cosa juzgada de la sentencia recurrida es por razón de esta circunstancia un recurso sometido a un régimen de extrema rigurosidad en cuanto a las causales y en cuanto al momento en que la misma se origina. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Nulidad por contener el fallo decisión extrapetita El carácter de justicia rogada impone al operador una limitante y en cierta forma prohíbe que se efectúen pronunciamientos extra petita, es decir, más allá de lo que se le haya solicitado al Juez que se declare, a este regla no escapa el juicio que se sucede ante la Sección Cuarta por razones impositivas. SENTENCIA-No puede ser modificada por funcionario superior en lo que no fue objeto de recurso …..Como se tiene establecido el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante por ello es que el funcionario superior no podrá modificar la sentencia en lo que no fue objeto del recurso, esa la regla que rige tratándose de este medio de impugnación. Ahora bien partiendo de esta premisa se tiene que conforme a ella la competencia del superior puede fijarse expresa o tácitamente, así se señaló en la sentencia… .... Pues bien en el asunto en examen y conforme quedó señalado los dos extremos del

litigio interpusieron el recurso de apelación y siendo así el ad-quem podía sin limitaciones abordar todos y cada uno de los problemas jurídicos que se le plantearon para su definición. El argumento no está llamado a prosperar. SERVIDOR PÚBLICO-Participó en sentencia no obstante tener impedimento para actuar en esta sin embargo no fue recusado El argumento con el que se pretende configurar la causal no resulta de recibo para esta Agencia del Ministerio Público. ….En efecto, tratándose del recurso extraordinario de revisión el requisito exigido para la configuración de las causales es que el vicio surja en la sentencia no en actos anteriores y que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación. Lo señalado por el recurrente no cumple con esta exigencia pues se trata de un vicio que había sido posible de ser saneado mediante la recusación del magistrado en el cual se dice se presenta el impedimento.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En efecto, de la normativa que regula el régimen de los impedimentos y recusaciones se infiere que no es “facultativo para el juez o magistrado separarse del asunto, está obligado a hacerlo, por más que considere que el hecho que ocasiona el impedimento no va a influir su ánimo o en la ponderación de juicio, y si no lo hace puede ser recusado” , es decir, que la

parte que considere que en el juez o magistrado único o plural se presenta una de las causales que taxativamente señala la ley para solicitar su separación para conocer del asunto puede proponer tal hecho en cualquier momento del proceso. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Existencia de vía de hecho por defecto sustantivo al invocarse norma no aplicable al caso …Conforme a lo que se indica en la sentencia, infiere esta Delegada que el ad-quem lo que hace es corregir a la parte actora que considera que al asunto relacionado con el impuesto que se cobró por parte del municipio, la norma que resultaba aplicable era el Acuerdo 67 de 2008 error que es aclarado en la decisión al manifestarle a la actora que no es esta la norma que ha de aplicarse como ella propendía sino que el asunto lo regulaba el Acuerdo 57 de 2003, en el fondo lo que se sucede en este caso no es más que la corrección del presupuesto jurídico que pretendía aplicable al caso la parte demandada, asunto que no configura la causal de nulidad de la sentencia. Ahora bien, lo relacionado con la tarifa determinada como igualmente lo señala la sentencia no obstante que se haya efectuado con fundamento en el Acuerdo 67 no puede ella considerar como un vicio sustantivo por aplicación indebida de una norma o violación del debido proceso por cuanto que el resultado final aplicando una u otra disposición sería el mismo, ello no modificaría la decisión. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-No constituye una tercera instancia según Jurisprudencia del Consejo de Estado RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Nulidad de sentencia por defecto

fáctico por indebida valoración probatoria no está llamado a prosperar Conforme a los argumentos que señala la recurrente es claro que el mismo no está llamado a prosperar pues se subsume en un todo en el pronunciamiento jurisprudencial que se ha dejado señalado, en efecto pretende que en esta oportunidad procesal se reabra el debate en torno a las pruebas y el análisis que de las mismas se efectuara por el ad-quem cuando es claro que ello ya no resulta pertinente, “el reproche sobre el debate probatorio y la valoración de las pruebas que fueron tenidas en cuenta por el fallador para emitir la sentencia recurrida, no puede ser asumido vía este recurso extraordinario, pues ello de ninguna manera implica que la sentencia adolezca de vicio de nulidad procesal” por lo mismo el argumento no está llamado a prosperar pues no enerva la sentencia recurrida Con fundamento en las anteriores consideraciones esta Agencia del Ministerio Público le solicita de manera respetuosa a la Sala que desestime las pretensiones del recurrente extraordinario y declare infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 20 de agosto de 2015, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Cuarta – mediante la cual “La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 9 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co demanda y en la que determinó: “REVÓCASE la sentencia apelada” y en su defecto “NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda y la solicitud de unificación jurisprudencial”

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D.C., 20 de enero de 2017 Concepto N°. 0011 Señores Consejo de Estado Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Sala Plena de lo Contencioso Administrativo – Sala 5 Especial de Decisión

E. S. D.

Referencia: Proceso Número: 11001031500020160036800

Actor recurrente: Clínica de Oftalmología de San Diego S.A.

Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra sentencia del 20 de agosto de 2015, proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado – Sección Cuarta – mediante la cual “La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 9 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en la que determinó: “REVÓCASE la sentencia apelada” y en su defecto “NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda y la solicitud de unificación jurisprudencial” Respetado señor Consejero de Estado: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a

consideración de la Corporación los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo. I.- ANTECEDENTES El ciudadano Diego Felipe Márquez Arango, actuando en su condición de apoderado especial de la Clínica de Oftalmología San Diego S.A. interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia adiada a 20 de agosto de 2015, proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, mediante la cual “La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 9 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en la que determinó: “REVÓCASE la sentencia apelada” y en su defecto “NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda y la solicitud de unificación jurisprudencial”

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  La sentencia recurrida El Consejo de Estado – Sección Cuarta – por sentencia adiada a 20 de agosto de 2015, ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, mediante la cual “La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 9 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en la que

determinó: “REVÓCASE la sentencia apelada” y en su defecto “NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda y la solicitud de unificación jurisprudencial”  Del recurso extraordinario de revisión y de las causales en que se funda el mismo El recurrente extraordinario en el asunto en examen como ya se dejó señalado, actuando como apoderado judicial de la Clínica Oftalmológica San Diego interpuso el recurso de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta -, ponencia de la Consejera de Estado doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, adiada a 20 de agosto de 2015, por medio de la cual se decidió el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 9 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en la que determinó: “REVÓCASE la sentencia apelada” y en su defecto “NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda y la solicitud de unificación jurisprudencial” o Procedencia y oportunidad del recurso El recurso extraordinario de revisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del C.P.A.C.A. procede “contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos”. Según lo preceptuado en esta norma “El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia”.

En el caso en examen el recurso se ha interpuesto contra la sentencia de segunda instancia calendada a 20 de agosto de 2015, proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta -, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada, encontrándose así acreditados debidamente estos dos requisitos. o Causal invocada – fundamentos

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El apoderado judicial del recurrente extraordinario ha sustentado su petición en lo dispuesto en el artículo 250 numeral 5° del C.P.A.C.A. La norma que se cita prescribe lo siguiente: “Artículo 250.- Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…)

5. Existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…) ” Señala que esta causal de revisión se presenta en el asunto en examen por la

siguiente razón:

I. La sentencia es extrapetita porque se reconoció algo que no se solicitó.

II. El Magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez participó en la sentencia no obstante se encontraba impedido para hacerlo al haber intervenido en la primera instancia del proceso y estar incurso en los impedimentos definidos en la Ley 1437 de 2011.

III. Por existir una vía de hecho por defecto sustantivo, al aplicarse en la

sentencia el Acuerdo Municipal 057 de 2003, cuando durante todo el proceso se aplicó el Acuerdo 067 de 2008.

IV. Por existir una vía de hecho por defecto fáctico, al desconocer una prueba que se encontraba en el expediente y a raíz de este desconocimiento se expidió la sentencia de manera contrario a lo probado en el proceso.  Admisión del recurso Por auto del 24 de noviembre de 2016 se admitió el recurso y se dijo que el mismo se entendía propuesto “con fundamento en la causal de existir nulidad originada en la sentencia”.

III. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Encontrando que los requisitos de forma y oportunidad para la interposición del recurso se encuentran acreditados, no observando vicio que afecte la actuación surtida, procede a emitir el concepto que le corresponde.

Sea del caso precisar que el recurso extraordinario de revisión, con cuyo ejercicio se pretende enervar los efectos de cosa juzgada de la sentencia recurrida es por razón de esta circunstancia un recurso sometido a un régimen de extrema

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co rigurosidad en cuanto a las causales y en cuanto al momento en que la misma se origina. El Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Consejero ponente: Dr. Mauricio Torres Cuervo – en sentencia del 2 de marzo de 2010

Radicación número: 11001-03-15-000-2001-00091-01(REV) Actor: Pedro Antonio Durán Durán - Demandado: Contraloría General de la República señaló lo siguiente: “Cuando la norma se refiere a la “nulidad originada en la sentencia” exige que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación. Dichas restricciones se explican por la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, en cuanto vía procesal que hace excepcionalmente posible la infirmación de una sentencia ejecutoriada y, por tanto, el quebrantamiento de la cosa juzgada.

Así mismo se ha dejado señalado: Por tal razón, conforme lo han reiterado la jurisprudencia y la doctrina, la aplicabilidad de tal instrumento está sujeta a la estricta, rigurosa y ajustada configuración de las causales que expresamente ha consagrado el Legislador como fundamento del mismo, con lo cual se busca, precisamente, evitar que se convierta en una tercera instancia, utilizada para remediar equivocaciones en que hubiera podido incurrir alguna de las partes o para refutar los juicios de valor del fallador».1

Por manera que los vicios que se originen en el curso del proceso no pueden ser traídos como fundamento del recurso extraordinario, los que generen nulidad procesal han de ser advertidos y propuestos en su debida oportunidad y los que generen la nulidad de la sentencia han de ser de manera exclusiva los que taxativamente ha señalado la ley como causales para interponer el recurso.

I. Nulidad por contener el fallo una decisión extrapetita El carácter de justicia rogada impone al operador una limitante y en cierta forma prohíbe que se efectúen pronunciamientos extra petita, es decir, más allá de lo que se le haya solicitado al Juez que se declare, a este regla no escapa el juicio que se sucede ante la Sección Cuarta por razones impositivas.

Conforme lo indicado en la sentencia apelada se tiene lo siguiente: “ SENTENCIA APELADA 1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Consejera ponente Dra: Bertha Lucía Ramírez de Páez - Radicación número: 25000-23-25-000-2000-08585-01(0702-06) – Sentencia de 25 de marzo de 2010 - Actor: Martha Lilia Sarmiento Herrera - Demandado: Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El Tribunal declaró la nulidad del acto demandado, con base en los argumentos que se resumen así 2: La demandante es una IPS y como tal es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio únicamente respecto de los ingresos que obtiene por el desarrollo de actividades industriales y comerciales. Lo anterior, conforme con el artículo 11 de la Ley 50 de 1984. La intención del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 es no someter al impuesto a las entidades de salud que estén

organizadas como clínicas u hospitales presten el servicio público de salud. Esta exclusión legal no tiene el alcance que le da la Administración. Por tanto, no solo están excluidos de ICA solo los ingresos del POS y del SISBÉN, pues lo que hizo la sentencia C-1040/03 fue aclarar que las IPS prestan los servicios de salud por encargo de las EPS y que estos se retribuyen con la UPC. Así, en la medida en que son destinados a la prestación de los servicios de salud, los ingresos que perciben las IPS forman parte de los recursos de la seguridad social y en ese contexto las IPS gozan de la no sujeción prevista en el literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Por lo anterior, la prohibición establecida en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 cobija a las entidades prestadoras de servicios de salud por el solo hecho de tener dicha condición, sin hacer distinción en el origen de los recursos que manejan, pues la no sujeción establecida en la ley y en el Decreto 352 de 2002 (sic), no está condicionada a que los servicios prestados correspondan a los contenidos en el POS. Lo contrario equivaldría a convertir automáticamente en actividades comerciales, los servicios médicos prestados por fuera del POS. No se ordena la devolución de $158.483.811, pues el acto demandado es la liquidación oficial de revisión por el año gravable 2008. Por tanto, las sumas y periodos que pudieron ser objeto de solicitud de devolución, de los cuales no hay prueba, escapan al control de legalidad en este asunto. En consecuencia, se ordena al demandado que devuelva el saldo a favor

resultante del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2008, que incluye los ingresos percibidos por la actora en la prestación del servicio de salud, con los intereses corrientes y de mora de los artículos 836 y 864 del Estatuto Tributario, aplicables por remisión del Estatuto Tributario Municipal. No procede la condena en costas dado que la conducta asumida por la demandada no evidencia mala fe ni es constituye abuso del derecho. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló en los siguientes términos3: La nulidad de un acto administrativo hace que las cosas vuelvan a su estado anterior. Por consiguiente, al declararse la nulidad del acto demandado, 2 Folios 522 a 535 3 Fl. 537 a 539

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co cualquier saldo a favor que se haya solicitado debe ser devuelto sin importar el año a que pertenezca, pues el origen del litigio fue la solicitud de devolución presentada por la Clínica el 17 de septiembre de 2010, por $158.483.811, cifra que el Municipio aceptó como saldo a favor al enviar varios recibos de cobro del impuesto. Como consecuencia de dicha solicitud, arbitrariamente el Municipio incluyó dentro de la base gravable de ICA, los ingresos por prestación de servicios de salud no incluidos en el POS, por lo cual eliminó el saldo a favor e impuso sanción por inexactitud. Entonces, al declararse la nulidad del acto

demandado y como restablecimiento del derecho la firmeza de la declaración privada, surge como consecuencia la configuración de un saldo a favor por el valor señalado, independientemente de los periodos a los cuales pertenece dicho saldo, pues al declarar la nulidad la sentencia dejó en firme el saldo a favor. Por lo tanto, el Tribunal debe ordenar la devolución del saldo a favor solicitado por la demandante. El Municipio apeló con base en los siguientes argumentos4: La finalidad del literal d) del artículo 39 de la Ley 14 de 1983 fue la de no gravar los ingresos provenientes de la prestación del servicio público de salud. Por tanto, los ingresos que perciben las IPS que no tengan esa finalidad están gravados con el impuesto de industria y comercio. El criterio para no gravarlos obedece a la naturaleza de los recursos obtenidos y no a la naturaleza de las funciones que desempeñan dichas entidades. Los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y 155, numeral 3º de la Ley 100 de 1993 incluyen como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud a todas las entidades de orden privado. No obstante, de conformidad con el artículo 169 de la referida ley, no todas las entidades que presten servicios de salud lo hacen como integrantes de dicho sistema y con recursos a su cargo ya que existen servicios que son adquiridos y financiados en forma particular, entre los que se encuentran los planes de medicina prepagada y las pólizas de salud. Luego, no son las clínicas las que están excluidas del tributo, sino el ingreso que proviene de la prestación del servicio mediante el POS. Por consiguiente, los ingresos que obtienen las IPS para pagos de administración y distribución

de utilidades, los excedentes provenientes del pago del POS, los que perciben por concepto de medicina prepagada, planes complementarios, pólizas de salud y servicios prestados directamente a los particulares no tienen como destinación específica el sistema de salud y, como tales, se encuentran plenamente gravados con ICA. Así, la no sujeción respecto al sistema de salud debe interpretarse solo en relación con los recursos del POS, que son los que se ocupan de lo que se entiende como servicio público de salud. Lo que no haga parte del POS se encuentra gravado con el impuesto de industria y comercio, pues dentro de dicho sistema las IPS pueden ejercer actividades comerciales y de servicios. 4 Fl. 545 a 556

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El fallo recurrido en forma extraordinaria concluyó como a continuación se precisa: “FALLA REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar dispone: NIEGÁNSE las pretensiones de la demanda y la solicitud de unificación jurisprudencial” Como se tiene establecido el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante por ello es que el funcionario superior no podrá modificar la sentencia en lo que no fue objeto del recurso, esa la regla que rige tratándose de este medio de impugnación. Ahora bien partiendo de esta premisa se tiene que conforme a ella la competencia del superior puede fijarse expresa o tácitamente, así se señaló en la sentencia que

a continuación se cita: “Se fija de manera expresa cuando es el impugnante quien con precisión determina qué partes de la decisión no son compartidas por él, de modo que el operador jurídico de segundo grado solamente podrá abordar aquella parte del fallo que fue abiertamente censurada; sin embargo, esta fijación expresa puede llevar a un conocimiento pleno del debate jurídico, o “sin limitaciones” como lo dice el precepto, si los reparos contra la decisión provienen de los dos extremos de la relación jurídico-procesal, si demandante y demandado hacen manifiesta su inconformidad con la sentencia, evento en el cual el juez de la segunda instancia abordará todos y cada uno de los problemas jurídicos suscitados con ocasión de la interacción procesal”.5 Pues bien en el asunto en examen y conforme quedó señalado los dos extremos del litigio interpusieron el recurso de apelación y siendo así el ad-quem podía sin limitaciones abordar todos y cada uno de los problemas jurídicos que se le plantearon para su definición. El argumento no está llamado a prosperar.

II. El Magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez participó en la sentencia no obstante se encontraba impedido para hacerlo al haber intervenido en la primera instancia del

5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN QUINTAConsejera Ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓNBogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil nueve (2009) -Expedientes: 47001233100020070502, 0509, 0510, 0511, 0519, 0520, 0523, 0528,

0529, 0530, 0532, 0538-01 - Demandantes: Rafael Alejandro Martínez y otros Demandado: Concejales

Santa Marta D.T.H.C. Proceso: Electoral – Fallo Segunda Instancia

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co proceso y estar incurso en los impedimentos definidos en la Ley 1437 de 2011. El argumento con el que se pretende configurar la causal no resulta de recibo para esta Agencia del Ministerio Público. En efecto, tratándose del recurso extraordinario de revisión el requisito exigido para la configuración de las causales es que el vicio surja en la sentencia no en actos anteriores y que el vicio se configure en el preciso momento procesal en que se profiere la sentencia, por desconocimiento grave o insaneable de alguna ritualidad sustantiva propia de esa actuación. Lo señalado por el recurrente no cumple con esta exigencia pues se trata de un vicio que había sido posible de ser saneado mediante la recusación del magistrado en el cual se dice se presenta el impedimento. En efecto, de la normativa que regula el régimen de los impedimentos y recusaciones se infiere que no es “facultativo para el juez o magistrado separarse del asunto, está obligado a hacerlo, por más que considere que el hecho que ocasiona el impedimento no va a influir su ánimo o en la ponderación de juicio, y si no lo hace puede ser recusado” , es decir, que la parte que considere que en el juez o

magistrado único o plural se presenta una de las causales que taxativamente señala la ley para solicitar su separación para conocer del asunto puede proponer tal hecho en cualquier momento del proceso.

III. Por existir una vía de hecho por defecto sustantivo, al aplicarse en la sentencia el Acuerdo Municipal 057 de 2003, cuando durante todo el proceso se aplicó el Acuerdo 067 de

2008. El Consejo de Estado sobre este tema del defecto sustantivo, siguiendo en ello a la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “3º- Defecto sustantivo. Cuando se hace alusión al defecto sustantivo o material, se hace referencia a las normas que el operador jurídico considera son aplicables, y/o a la interpretación que éste hace de las mismas frente a un caso concreto. En ese orden de ideas, se ha considerado que se incurre en tal defecto (I) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible, (II) cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que han definido su alcance, (III) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso, (IV) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y por ende inaplicada, (V) cuando se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma, y (VI) cuando la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 6 Sobre el particular, la Sala estima pertinente traer a colación el siguiente aparte de la sentencia que se viene citando, que pone de presente a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas: “Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación…”.9 A las situaciones antes descritas como constitutivas de defecto sustantivo, la Sala considera necesario resaltar para el caso de autos, que en sentencias como la T092 de 2008 y T-686 de 2007 del Tribunal Constitucional, también se ha señalado la siguiente circunstancia:

“una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente10 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes11 (irrazonable o desproporcionada)”. (El destacado es nuestro). 7 Sostiene la recurrente que en el caso en examen la sentencia es nula por cuanto en ella se configura un defecto sustantivo toda vez que aplica al asunto una norma distinta a las que habían servido como fundamento de los actos administrativos demandados. En la sentencia recurrida se dijo lo siguiente: “La actora sostiene que el Municipio no fijó la tarifa