PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Procedencia está limitada a eventos taxativamen

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN CONTRA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Gaseosas Colombianas S.A.S. considera violado debido proceso en fallo que define liquidación al impuesto a la renta de la DIAN RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado cuando se configure alguno de los eventos del Art 250 del CPACA CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación CAUSAL DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION-Situaciones no planteadas en proceso que revisten de tal gravedad que desvirtúan cosa juzgada RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Procedencia está limitada a eventos taxativamente enumerados Este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir las deficiencias probatorias que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso, ni tampoco un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias; es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados–, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para

la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho–, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser –como en el caso de la causal primera–, o deben poder ser objeto de examen judicial –como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación– En otros términos, el recurso busca revertir decisiones que fueron tomadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no es admisible que se use para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o indebida aplicación de la misma (error de derecho) En suma, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a eventos taxativamente enumerados, quien lo ejerce tiene la obligación de indicar con precisión cuál es la causal invocada y señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y los hechos que le sirven de fundamento y que la configuran ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S.

Bogotá D. C., 8 de septiembre de 2021 Doctor

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Consejero Ponente – Sala Diecisiete Especial de Decisión

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF. Concepto 21108 Recurso Extraordinario de Revisión Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S.

Demandados: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIAN Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia del 29 de abril de 2020, dictada en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente con el radicado 250002337000-2014-00899-01 (23307), trámite dentro del cual esta Agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para rendir concepto. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS S.A.S., actuando mediante apoderada judicial, presentó recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 29 de abril de 2020, dictada en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que revocó la 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 2 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S.

sentencia de primera instancia del 18 de mayo de 2017 y en su lugar, declaró la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión No.31241201300006 del 20 de marzo de 2013, así como también de la Resolución No. 900.110 del 14de abril de 2014, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2008. A título de restablecimiento del derecho fijó como como liquidación del impuesto sobre la renta del año 2.008, un valor a pagar por la suma de $4.979.433.000. Pretende la parte actora, lo siguiente: “(…) 1. Declarar fundado el recurso extraordinario instaurado contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 29 de abril de 2020 en el expediente No. 25000-23-37-000-201400899-01 (23307).

2. Infirmar Parcialmente la sentencia dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 29 de abril de 2020 en el Expediente No. 25000-23-37-000-2014-00899-01 (23307), en cuanto: i) mantiene la decisión de la DIAN de rechazar la pérdida originada en la venta de derechos fiduciarios por valor de $48.774.033.4 y de liquidar sanción de inexactitud por valor de $3.832.088.000. ii) mantiene el desconocimiento de deducción en la determinación de la renta, a la pérdida proveniente del mayor valor del costo de las acciones que la sociedad tenía en COLTEFINANCIERA y VALOREM S.A. y enajenó en

el 2008, hasta concurrencia de los ajustes por inflación que integran el costo de las acciones vendidas.

3. Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta la violación al debido proceso y al derecho de defensa de la sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS S.A.S. con NIT 860.005.265 solicito se declare la nulidad de Liquidación Oficial de Revisión No. 312412013000026 del 20 de marzo de 2013, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la misma Administración y Resolución No. 900.110 del 14 de abril de 2014 expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, por la cual se decide el recurso de reconsideración, y a título de restablecimiento del derecho (i) se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2008 y (ii) se declare que GASEOSAS COLOMBIANAS S.A.S., no debe suma alguna por

5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 3 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S. concepto de mayor impuesto de renta del año gravable 2008

(declaración de corrección con adhesivo 91000078353581), ni sanción de inexactitud. (…)” Propuso como causal de revisión la prevista en el numeral 5º del artículo

250 del CPACA, “Existir nulidad en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Explicó que el fallo recurrido se encuentra viciado de nulidad por vulnerar el artículo 29 de la Constitución Política por ser violatorio del debido proceso y por el desconocimiento del principio de congruencia, en razón a que la sección Cuarta del Consejo de Estado “no valoró las pruebas aportadas al proceso que demostraban que la operación objeto de análisis correspondía a una enajenación de derechos fiduciarios, así como el propósito legítimo y económico de dicha operación, sino que concluyó que se trató de una enajenación de acciones, lo que generó un fallo contrario a derecho toda vez que no correspondió a las pruebas aportadas que derivó en el rechazo de una pérdida, que de conformidad con las normas vigentes para el periodo gravable 2008, era deducible y, de otra parte, violó el principio de congruencia (externa) toda vez que omitió analizar varios cargos de la demanda y del recurso de apelación”. Mediante auto del 24 de agosto de 2021, la Sala Diecisiete Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el recurso extraordinario de revisión incoado. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico. ¿Se configura la causal consagrada en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA para declarar fundado el recurso extraordinario de revisión en 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 4 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

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Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S. contra de la sentencia del 29 de Abril de 2020, dictada en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que revocó la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Sub Sección B que negó las pretensiones de la demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por GASESOSAS COLOMBIANAS

S.A.S.? Competencia del Consejo de Estado. La Sala Plena del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto, por tratarse de un recurso extraordinario de revisión interpuesto oportunamente contra unas sentencias ejecutoriadas proferidas por el Tribunal Administrativo de Antioquia y por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Análisis Jurídico El objeto del recurso extraordinario de revisión. El recurso extraordinario de revisión es una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, pues con él se abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguno de los eventos consagrados en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Sea lo primero señalar que la interposición del recurso extraordinario de revisión no se encuentra supeditada al ejercicio previo de los recursos ordinarios, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-520 de 2009. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 5 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

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Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S.

En virtud de la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, como requisito de procedencia es necesario que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso, no hayan sido provocadas ni le sean imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni prevé oportunidades adicionales para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso1. La Ley 1437 de 2011, en relación con las causales del recurso de revisión, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin

al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 20001-23-31-000-2001-01504-01(35221), 26 de mayo de 2010

5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 6 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.

Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.” (negrillas no son del original) El recurso de revisión tiene por objeto, procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que esta última ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que se autoriza romper el principio de la cosa juzgada. Así lo

ha expuesto el H. Consejo de Estado en varias oportunidades2. Por ello, este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir las deficiencias probatorias que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso, ni tampoco un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias; es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez3, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados–, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma –como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho–, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser –como en el caso de la causal primera–, o deben poder ser objeto de examen judicial –como 2 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392; Ver también la sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 34016 y la sentencia del 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2003-00133-00 (REV). 3 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392 y del 1° de diciembre de 2010, exp. 11001-03-15-000-2008-00480-00 (REV).

5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 7 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S. cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación–.

En otros términos, el recurso busca revertir decisiones que fueron tomadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no es admisible que se use para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o indebida aplicación de la misma (error de derecho)4. En suma, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a eventos taxativamente enumerados, quien lo ejerce tiene la obligación de indicar con precisión cuál es la causal invocada y señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y los hechos que le sirven de fundamento y que la configuran. Caso concreto. Consideró la sociedad recurrente que en el presente asunto se configura la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, como quiera que el fallador de segunda instancia no valoró las pruebas con las que se acreditaba que la operación realizada correspondía a la enajenación de derechos fiduciarios, junto con el propósito legítimo y económico de la misma,

concluyendo que se trató de una enajenación de acciones, generando un fallo contrario a derecho, dado que no corresponde con las pruebas aportadas, derivando en el rechazo de una pérdida, que en su criterio era deducible, por lo que en su sentir, tales circunstancias resultaron 4 Sentencia del Consejo de Estado del 2 de marzo de 2017, exp. 35392. Sobre los alcances del recurso extraordinario de revisión, puede consultarse también la sentencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2014, exp. 41859. 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 8 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S. violatorias de su derecho al debido proceso, viciando así de nulidad el fallo objeto del presente recurso.

De acuerdo con todos los medios de prueba allegados al libelo, junto con las manifestaciones hechas por la recurrente en el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión que nos ocupa, tenemos que los hechos que dieron origen a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la sociedad GASEOSAS COLOMBIANAS S.A., en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se pueden sintetizar de la siguiente manera: -. El 27 de junio de 2008 los accionistas mayoritarios de Coltejer S.A.,

dentro de los cuales se encuentra la sociedad Gaseosas Colombianas S.A., suscribieron un acuerdo de salvamento con el Grupo Kaltex S. A. de C. V., en calidad de inversionista, en donde éste último asumiría el pasivo laboral vigente, así como también haría una capitalización adicional. -. En desarrollo del precitado acuerdo de salvamento, Gaseosas Colombianas S.A. aportó a los patrimonios autónomos denominados “Fideicomiso Acciones Coltejer” y “Fideicomiso Acciones C.I. Coltejer”, la cantidad de 126.159.520 y 7.645.663 acciones que la sociedad recurrente poseía en la empresa Coltejer S.A. Posteriormente, el día 15 de julio de 2008, Gaseosas Colombianas S.A. cedió al Grupo Kaltex S.A. de C.V. los derechos fiduciarios que obtuvo respecto de los patrimonios autónomos. -. Que a raíz de la mencionada cesión, se generó una pérdida solicitada fiscalmente en su denuncio privado por valor de $48.374.033.447,7, como resultado de restar al valor de los activos (derechos fiduciarios) a los ingresos derivados de la cesión, por cuanto las acciones que se 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 9 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S. aportaron al patrimonio autónomo y cuya transferencia de dominio se

realizó por efecto del contrato de fiducia mercantil, constituyen derechos fiduciarios como activos diferentes de las acciones. -. Que en virtud de lo anterior, Gaseosas Colombianas S.A. retiró de su activo las acciones transferidas por su costo de adquisición ajustado por inflación e ingresó los derechos fiduciarios por el mismo valor, acorde a lo reglado en el artículo 102 del E.T., sin registrar ingreso alguno, dado que se trataba de un cambio de un activo por otro. -. Que Gaseosas Colombianas S.A. presentó oportunamente su declaración del Impuesto sobre la renta y complementarios, correspondiente al año gravable 2008, misma que fue corregida el 14 de diciembre de 2012, siendo esta la declaración que sería objeto de modificación por parte de la DIAN. -. Posteriormente la División de Gestión de Fiscalización, después de haber realizado una investigación sobre el particular, profirió el requerimiento especial renta sociedades y/o naturales obligados a llevar contabilidad No. 3123820120000104 del 28 de junio de 2012 en el que propuso modificar la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2008, desconociendo en criterio de la recurrente, deducciones en cuantía de $51.400.115.900 y la imposición de sanciones por valor de $25.623.632.000. -. Así las cosas, el día 20 de marzo de 2013, la División de Gestión de Liquidación de esa dirección seccional, profirió la Liquidación de Revisión No. 312412013000026, notificada el 22 de marzo siguiente, mediante la cual modificó la declaración privada de la Sociedad y mediante Resolución No. 900.110 del 14 de abril de 2014, resuelve el

recurso presentado, confirmando la liquidación de revisión. En la 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 10 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S. declaración privada se determinó una pérdida líquida del ejercicio por valor de $36.917.209.000 y se liquidó un saldo a favor de $2.684.743.000. -. Considera la recurrente que la Administración de Impuestos se equivocó al afirmar que se trató de una venta de acciones que generó una ganancia ocasional, puesto que no fue una venta de acciones sino una cesión de derechos fiduciarios lo que se llevó a cabo; ello, sumado a que tales derechos fiduciarios no fueron poseídos por Gaseosas Colombianas por un término superior a dos años. -. En igual sentido, refiere que no es posible exigir para la deducibilidad de la pérdida en la cesión de derechos fiduciarios el cumplimiento de los requisitos de necesidad, causalidad y proporcionalidad que se exige para la generalidad de las erogaciones, toda vez que se trata de una operación que tiene un ingreso inferior al costo que genera una pérdida y no propiamente de una erogación. -. Finalmente, el día 14 de agosto de 2014 la sociedad Gaseosas Colombianas S.A. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de que

declarase la nulidad de la Resolución Recurso de Reconsideración Resolución No. 900.110 del 14 de abril de 2014 proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de la Liquidación de Revisión No. 312412013000026 del 20 de marzo de 2013 expedida por la División de Gestión de Liquidación tributaria de la dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá. -. En primera instancia, le correspondió conocer de la referida demanda de nulidad y restablecimiento al Tribunal Administrativo de 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 11 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S.

Cundinamarca, el cual, mediante sentencia del 18 de mayo de 2017 decidió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que el contrato de fiducia mercantil celebrado entre Gaseosas Colombianas S.A. y Kaltex S.A. de C. V., tenía como finalidad la transferencia de las acciones de Coltejer S.A. que conformaron los patrimonios autónomos, concluyendo que la constitución de tales fideicomisos se hizo con el objetivo de convertir las acciones en derechos fiduciarios y de esa manera, obtener la deducción por pérdidas. Estableció el a quo, que al ser la sociedad demandante quien declaró las

acciones por su valor de adquisición y no por su valor comercial, conocía desde el momento de celebración del contrato de fiducia la pérdida que se generaría y que la solicitaría como deducción, dado que conocía la diferencia entre el valor de venta y el de adquisición. Inconforme con la anterior decisión, la accionante la apeló con miras a que ésta fuese revocada, para que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. -. Correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer del referido recurso de apelación, quien mediante sentencia del 29 de abril de 2020 decidió revocar la sentencia proferida por el a quo, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, declaró la nulidad parcial de la Liquidación oficial de revisión No. 3124122013000026 del 20 de marzo de 2013, así como de la Resolución 900.110 del 14 de abril de 2014, por medio de las cuales se modificó la declaración del impuesto sobe la renta del año gravable 2008. A título de restablecimiento del derecho fijó una nueva liquidación del impuesto sobre la renta del año 2008, a cargo de la sociedad Gaseosa Colombianas S. A., al considerar que en el caso concreto se demostró a 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 12 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S. la improcedencia de la deducción de la pérdida por enajenación de activos que la demandante tomó en su declaración de renta para el año

2008. De la causal invocada por el recurrente. En el recurso objeto de estudio se invocó la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, esto es, por “5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” Reclama la recurrente que en el presente asunto se configura la causal 5ª del artículo 250 del CPACA, como quiera que el fallador de segunda instancia no valoró las pruebas con las que se acreditaba que la operación realizada correspondía a la enajenación de derechos fiduciarios, junto con el propósito legítimo y económico de la misma, concluyendo que se trató de una enajenación de acciones, generando un fallo contrario a derecho, dado que no corresponde con las pruebas aportadas, derivando en el rechazo de una pérdida, que en su criterio era deducible, por lo que en su sentir, tales circunstancias resultaron violatorias de su derecho al debido proceso, viciando su actuar de nulidad. Así pues, tenemos que el fallo objeto del presente recurso extraordinario de revisión, es aquel dictado en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del expediente radicado con el número 25000-23-37-000-2014-00899-01(23307), correspondiente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Gaseosa Colombianas S.A., en contra de la Dirección de

Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, el cual extractamos a continuación: 5CdeE/JADV/Cjchg IUS-E-2021-494925 _____________________________________________________________________________________________ 13 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-1207712079-12080

Expediente: 110010315000-2020-04860-00

Demandante: Gaseosas Colombianas S.A.S. “(…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala anticipa que en el presente caso se evidenció que el propósito real del negocio jurídico celebrado fue la venta de acciones y no la cesión de derechos fiduciarios, como lo sostiene la sociedad demandante.

En el contrato de fiducia mercantil se constituye un patrimonio autónomo en el que fideicomitente aporta su activo y este es sustituido por un derecho fiduciario que representa su participación en el mismo. Los artículos 102 y 271-1 del E.T. prevén un criterio de transparencia fiscal en el contrato de fiducia mercantil, de su texto se desprende que la titularidad de explotación económica de los bienes la tiene el contribuyente titular de los derechos fiduciarios del patrimonio autónomo, a quien le corresponde reconocer tales derechos en su declaración del impuesto sobre la renta. En una cesión de los derechos fiduciarios, de un patrimonio autónomo constituido por acciones, como en este caso, el derecho fiduciario de Gaseosas Colombianas S.A. es representativo de las acciones de Coltejer aportadas, que en virtud de principio de transparencia

conserva las características del activo aportado desde su adquisición. Esta Sala en un caso similar al que se discute, se pronunció frente al principio de transparencia5. De acuerdo con lo anterior, si el valor de la cesión de los derechos fiduciarios representativos de acciones es inferior al costo fiscal de las acciones, se genera una pérdida por enajenación de acciones, que no puede ser deducible por prohibición expresa del ordenamiento jurídico. Sobre la deducción por pérdidas en enajenación de activos, la Sala reiterará el criterio fijado en anteriores pronunciamientos6 en los cuales se determinó la improcedencia de la deducción al ser una “enajenación de acciones”. Los artículos 149 y 153 del E.T. consagran una prohibición expresa como excepción a la regla general de 5 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 14 de noviembre de 2019, exp. nro. 22093, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencias del 25 de julio de 2019, exp. 21703 y del 14 de agosto de 2019, exp. 23513, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 14 de noviembr