PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Requisito sine qua non para que prospere deben existi

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Causal de inhabilidad de alcalde municipal por haber sido condenado penalmente con pena privativa de la libertad DOCUMENTOS-Decisivos según regulación legal PRUEBA RECOBRADA-Definición según jurisprudencia del Consejo de Estado PRUEBA RECOBRADA-Presupuestos para que procede la causal de revisión Se puede entonces afirmar que la prosperidad de esta causal exige la demostración de los siguientes presupuestos: - que la prueba sea documental. - que su existencia sea anterior o prexistente a la sentencia.- que la prueba sea recobrada después de dictada la sentencia.-que los documentos sean decisivos, es decir, que con ellos se hubiera podido proferir una decisión diferente; - que el recurrente no haya podido aportar al proceso y que la causa de su no aportación lo sean la fuerza mayor, el caso fortuito o la obra de la parte contraria. PRUEBA RECOBRADA-Documentos deben existir antes de la sentencia/RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Requisito sine qua non para que prospere deben existir los documentos antes del fallo Es claro que conforme a lo que se deja señalado la existencia de los documentos debe ser antecedente a la sentencia, la causal no se refiere ni comprende situaciones como la propuesta y que es objeto de estudio en donde el documento que se pretende hacer valer para efectos de la configuración no existía antes de la sentencia que declaro la nulidad de la elección del alcalde del municipio de Timbiquí – Cauca -, por el contrario el mismo surge en forma posterior a ésta y por razón del ejercicio de una acción de tutela que ordenó revocar el fallo condenatorio a pena privativa de la libertad que fuera considerado

por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca para proferir su sentencia de nulidad. Sobre la existencia de los documentos antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso como requisito sine qua non para la prosperidad del recurso el Consejo de Estado…

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D.C., 01 de noviembre de 2016 Concepto N°. 164 Señores

H. Consejo de Estado

M.P. Dra Rocio Araujo Oñate Sección Quinta

E. S. D.

Referencia: Proceso Número: 11001-03-28-000-2016-00061-00

Actor: Lenín Darío Zuluaga Arredondo Demandado: Acto de elección de Tito Ever Ramírez Gómez como alcalde del municipio de Timbiquí – Cauca Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra sentencia de única instancia adiada a 18 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad del acto de elección del demandante como alcalde municipal de Timbiquí – Cauca -.

Respetada Señora Consejera de Estado: Como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I.- ANTECEDENTES

El ciudadano Tito Ever Ramírez Gómez, actuando por intermedio de apoderado judicial interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de única instancia adiada a 18 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que declaró la nulidad del acto de elección del demandante como alcalde municipal de Timbiquí – Cauca -, ponencia del señor magistrado doctor Carlos Jaramillo.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  La sentencia RECURRIDA El Tribunal Administrativo del Cauca, por sentencia del 18 de julio de 2016, declaró la nulidad del acto de elección del señor Tito Ever Ramírez Gómez como alcalde municipal de Timbiquí – Cauca -, por encontrarlo incurso en la causal de inelegibilidad señalada en el numeral 1° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que modificara el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y conforme al cual no podrá ser elegido alcalde “quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad excepto por delitos políticos o culposos …” .  Del recurso extraordinario de revisión y de las causales en que se funda el mismo El recurrente extraordinario en el asunto en examen como ya se dejó señalado, actuando por intermedio de apoderado judicial interpuso el recurso de revisión

contra la sentencia de única instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, ponencia del magistrado Carlos Jaramillo, adiada a 18 de julio de 2016, por medio de la cual determinó declarar nulo el acto de elección del señor Tito Ever Ramírez Gómez como alcalde del municipio de Timbiquí – Cauca -. o Procedencia y oportunidad del recurso El recurso extraordinario de revisión conforme a lo establecido en el artículo 248 del C.P.A.C.A. procede “contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos”. Según estas disposiciones “El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia”. En el caso en examen el recurso se ha interpuesto contra la sentencia de única instancia calendada a 18 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co del Cauca, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada, encontrándose así acreditados debidamente estos dos requisitos. o Causal invocada – fundamentos El apoderado judicial del recurrente extraordinario ha sustentado su petición en lo dispuesto en el artículo 250 numeral 1° del C.P.A.C.A. La norma que se cita prescribe lo siguiente: “Artículo 250.- Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20

de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. (…) ” Señala que esta causal de revisión se presenta en el asunto en examen por las siguientes razones:  Refiere las circunstancias que rodearon el proceso penal que culminó con la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad del elegido alcalde, la cual fue el hecho y la causal fundamento de la sentencia que declaró la nulidad de la elección del señor Tito Ever Ramírez Gómez como alcalde del municipio de Timbiquí – Cauca -; se destaca que el recurrente hace una especial referencia a la ignorancia del procesado quien, dice, admitió los cargos imputados bajo el entendido de que la admisión de los mismos y la eventual condena no lo inhabilitaría en el futuro para aspirar a cargos públicos.  Señalo luego aspectos atinentes a la elección del señor Tito Ever Ramírez como alcalde del municipio de Timbiquí – Cauca – y al proceso que se adelantó ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como consecuencia de la demanda que en ejercicio del medio de control de

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www.procuraduria.gov.co nulidad de contenido electoral instaurara el ciudadano Lenin Darío Zuluaga Arredondo contra el acto de elección del señor Ramírez como alcalde del municipio de Timbiquí – Cauca -.  Manifiesta que por sentencia de tutela , proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi – Cauca -, el 14 de septiembre de 2016, se dejó sin efectos “la sentencia condenatoria impuesta al señor TITO EVER RAMIREZ GOMEZ en el año 2012 por el delito de lesiones personales y que contenía la condena penal que generaba la inhabilidad para ser elegido alcalde”, seguidamente “Que como consecuencia de este fallo de tutela, el señor TITO EVER RAMIREZ no tiene inhabilidad alguna para desempeñar el cargo de Alcalde de Timbiquí. Sin embargo ya su elección fue anulada por el Tribunal Contencioso Administrativo del cauca” y concluye diciendo que “De haber obrado en el expediente de la referencia la sentencia de tutela que deja sin efectos la condena penal impuesta al señor TITO EVER RAMIREZ GOMEZ, el Tribunal Contencioso del Cauca no habría anulado su elección, por tanto estamos ante la causal primera de revisión establecida en el NUMERAL 1 del artículo 250 del C.P.A.C.A. por existir un documento, sentencia judicial que habría cambiado la discusión cuya revisión se demanda”  Admisión del recurso Por auto del 12 de octubre de la cursante anualidad se admitió el recurso y se dijo que “El recurrente invocó como causal de revisión la consagrada en el numeral 1°

del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual manifestó que ha sobrevenido un documento que es una sentencia de tutela que dejó sin efectos la sentencia penal sobre la cual se edificó la inhabilidad que determinó la nulidad del acto de elección”.  Causal aducida o “Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportar al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sostiene el impugnante que la causal de que trata el numeral 1° se configura por razón de la decisión de tutela que profiriera el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi, el cual ordenó revocar la sentencia que a pena privativa de la libertad le impusiera el Juzgado Promiscuo Municipal de López de Micay al señor Tito Ever Ramírez Gómez, al encontrarlo responsable del punible de lesiones personal con perturbación síquica, la cual se impuso mediante providencia del 24 de febrero de 2012. En consideración de esta Delegada los supuestos fácticos expresados por el recurrente extraordinario no se comprenden dentro de la causal que ha invocado como fundamento del recurso extraordinario de revisión que ha incoado. Como ya lo señalara esta Delegada y ahora con la venia de la Consejera y de la

Sala lo reitera “En términos generales la causal no sufre modificación alguna en el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, su configuración se da en términos casi que similares a los que consideraba el Código que fue derogado, así lo afirma también el Exconsejero de Estado y tratadista doctor Carlos Betancur Jaramillo en su obra en donde dice: “El nuevo texto de la Ley 1437 siguió la orientación que traía la Ley 446 de 1998 en el sentido de hablar más técnicamente de documentos decisivos en lugar de “pruebas decisivas”, como lo señalaba el ord. 2° del art. 41 del decreto 2304 de 1989, que creó equívoco entre los intérpretes, ya que algunos consideraron que la prueba recobrada bien podría ser cualquier medio probatorio y no sólo la documental. Como se observa, el no aporte inicial de la prueba documental debió obedecer a una circunstancia realmente impediente, ya que la imposibilidad de hacerlo tuvo que deberse a fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria” 1 Pues bien, La jurisprudencia que se ha desarrollado al estudiar esta causal, la cual no pierde su vigencia ahora, como así lo indicara esta Agencia del Ministerio Público en el concepto que quedó atrás referido determinó el sentido y alcance de los elementos normativos que el legislador consideró al configurar esta causal y precisó lo que ha de entenderse por prueba recobrada de la siguiente manera: 1 BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo – Octava Ed. Señal Editora – Medellín – 2013 – pág 558.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co «Sobre este punto, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación, entre otras, en sentencia de 18 de junio de 1993, expediente 5614, M.P. Dr. Álvaro Lecompte Luna, en el siguiente sentido: “(…) En cuanto a la causal segunda de revisión invocada, es viable hablar de prueba recobrada cuando ésta inicialmente se encuentra extraviada o refundida y luego se recupera y, por ello, el demandante no estuvo en condiciones de aportarla al proceso. El verbo “recobrar” implica que se hubiere perdido algo que más tarde se recupera. Así las cosas, es indispensable para la prosperidad del recurso, entre otros requisitos, invocarse esta causal, que el recurrente hubiere estado durante todo el proceso en imposibilidad de aportar la prueba respectiva por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. (…)” Más adelante, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, manifestó: “(…) Presupuesto esencial para que se configure la causal aquí invocada, además de que el documento se halle después de que se dicte la sentencia y que éste sea decisivo6, es que la prueba documental que se pretende hacer valer y que no pudo ser tenida en cuenta por el juzgador, no haya sido aportada al proceso por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. (…) Cuando la causal en comentario exige que al recurrente le haya sido

imposible aportar el documento recuperado o recobrado por fuerza mayor o caso fortuito, con mucha más razón se requiere que no haya habido culpa, negligencia o error de conducta alguno de su parte. Si esto ocurre, así el documento que no se allegó pueda tener influencia suficiente para cambiar el sentido del fallo, no tiene la naturaleza de “recobrado” y, por ende, no es idóneo para estimar la pretensión revisoría. (…)”7 6 Afirmar que un documento es decisivo “significa que tiene un valor y eficacia bastante para resolver en sentido contrario o diferente del fallo recurrido, de influencia tan notoria en el pleito que si el juzgador hubiera podido apreciarlo al dictar su fallo lo hubiera pronunciado en sentido contrario; capaz por sí mismo de contradecir el resultado probatorio a que se llegó al fallar el pleito; ha de poderse estimar que se encontraba provisto de eficacia probatoria tal que destruía la posibilidad de que las demás pruebas la contradicen”. Juna de Dios Doval Mateo, La revisión civil, Barcelona, 1979, pág. 156. 7

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sobre este punto, ha sido reiterada la Jurisprudencia de la Corporación al sostener que el fundamento de la causal es la recuperación de documentos nuevos y trascendentales para el proceso, es decir, que hubieren tenido la virtualidad suficiente, en caso de haberse aportado,

para que el Juez tomara una decisión diferente. La Sección Segunda de esta Corporación en sentencia de 2 de octubre de 2008, expediente 0456-2006, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, al examinar la causal segunda de revisión, con relación a los presupuestos para que se configure la aludida causal, indicó: “(…) 1º. Que después de dictada la sentencia se recobren pruebas decisivas. Como se indicó, en autos el recurrente pretende que se le tengan como pruebas recobradas declaraciones extraproceso de cuatros personas 8 que fueron aportados al proceso. Al respecto observa la Sala, que: No se allega al proceso ninguna prueba documental con el carácter de prueba recobrada. Sobre el particular, observa la Sala que dicha prueba se efectuó en abril de 2005, el acto de retiro del actor fue el 9 de marzo de 2000 y la sentencia recurrida es del 28 de octubre de 2003, es decir, que no reúne las características del artículo 188 numeral 2º del C.C.A., en el sentido de que de haberse allegado oportunamente al proceso, no se habría producido una decisión diferente pues en el caso del actor no se advierte que el retiro del servicio se haya efectuado por una autoridad diferente a la cual le correspondía ordenarlo por razones del servicio. Así las cosas, para la Sala,… los requisitos indispensables para la procedencia de la causal y… su esencia… es, de una parte, que la prueba sea documental y, de otra, su existencia anterior o preexistencia al momento de proferirse la sentencia revisable, pero que no pudo

aportarse al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la contraparte. 2º. Que con ellas se hubiera podido proferir una decisión diferente. 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de noviembre de 2005, expediente No. 1999-00218, M.P. Dr. Héctor Romero Díaz. 8 8 Jorge Giovanny Castro Hoyos, Álvaro Alexis Solano Ospina y Edgar Ochoa Granados (fls. 199 a 202)

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Este es un requisito ante el cual, por no existir el presupuesto anterior, es decir, la calidad de documento recuperado de la prueba que se pretende hacer valer, resulta imposible que se reúna porque no procede el estudio del contenido de las declaraciones que aquí se practicaron. 3º. Que el recurrente no las hubiera podido aportar al proceso, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. En las condiciones que se han anotado se advierte que el aporte de los mencionados testimonios al trámite del proceso de única instancia era imposible pero no por alguna de las circunstancias que consagra la causal como son: fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, sino porque en esa época no existía. (…)” Además, es indispensable que los documentos aportados con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto del

recurso, pero que sólo se pudieron recobrar, recuperar o rescatar después de la sentencia, es decir, que antes de ésta se encontraban extraviados, perdidos o refundidos, razón por la cual a la recurrente le fue imposible aportarlos. Desde luego, todos los presupuestos que configuran las causales de revisión, cualquiera sea la que se invoque, deben ser probados por quien pretende le sea estimada su pretensión». Se puede entonces afirmar que la prosperidad de esta causal exige la demostración de los siguientes presupuestos:  que la prueba sea documental  que su existencia sea anterior o prexistente a la sentencia  que la prueba sea recobrada después de dictada la sentencia  que los documentos sean decisivos, es decir, que con ellos se hubiera podido proferir una decisión diferente;  que el recurrente no haya podido aportar al proceso y que la causa de su no aportación lo sean la fuerza mayor, el caso fortuito o la obra de la parte contraria. Se tiene que la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Cauca se profirió “el 18 de julio de 2016, notificada en estrados en la respectiva audiencia” en tanto que la sentencia de tutela en la que se funda el recurso es proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guapi el 14 de septiembre de

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2016, es decir, con posterioridad a la sentencia que se pretende infirmar por vía del recurso extraordinario. Es claro que conforme a lo que se deja señalado la existencia de los documentos debe ser antecedente a la sentencia, la causal no se refiere ni comprende situaciones como la propuesta y que es objeto de estudio en donde el documento que se pretende hacer valer para efectos de la configuración no existía antes de la sentencia que declaro la nulidad de la elección del alcalde del municipio de Timbiquí – Cauca -, por el contrario el mismo surge en forma posterior a ésta y por razón del ejercicio de una acción de tutela que ordenó revocar el fallo condenatorio a pena privativa de la libertad que fuera considerado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca para proferir su sentencia de nulidad. Sobre la existencia de los documentos antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso como requisito sine qua non para la prosperidad del recurso el Consejo de Estado ha señalado: “11.1. Según este entendimiento es indispensable entonces que los documentos aportados con la demanda de revisión existieran antes del pronunciamiento judicial objeto del recurso, pero que sólo hayan podido recobrarse, recuperarse o rescatarse después de la sentencia, es decir, que antes de esta se encontraran extraviados, ocultos, escondidos, perdidos o refundidos y que no hayan podido ser aportados durante el trámite del proceso por razones de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria 11. 11.2. En la lógica del recurso, lo anterior se explica porque el objeto de la causal es remediar la injusticia que se derivó para la parte afectada de verse

en la imposibilidad de aportar una prueba que, preexistiendo a la providencia objeto de revisión, podía determinar que la decisión adoptada fuera diferente y, sin embargo, no pudo ser apreciada por el juzgador; situación distinta a aquella en la cual la prueba no existía al momento de la sentencia pues, en este caso, las partes desarrollaron su actividad probatoria sin limitaciones, es decir, allegaron, dentro de los medios de convicción disponibles en el momento, aquellos que consideraron conducentes para demostrar los supuestos de hecho invocados y fue con base en ellos que el juzgador adoptó una decisión que, en esas condiciones, no puede considerarse como injusta, al menos no del tipo de injusticia que pretende remediar este medio de impugnación extraordinario, es decir, aquel que deriva de la incidencia indebida, en la decisión final, de factores externos al proceso. 11 Cfr. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 18 de octubre de 2005, radicación No. 11001-03-15000-1999-00226-01(REV), C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

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No es lo mismo recuperar una prueba, que producirla o mejorarla (…) La prueba eficaz en revisión y desde el punto de vista que se está tratando, debe tener existencia desde el momento mismo en que se entabla la acción (…) de donde se sigue que no constituyendo esa pieza documental –bien por su contenido o por cualquier otra circunstanciauna auténtica e incontestable novedad frente al material probatorio recogido en el proceso, la predicada injusticia de esta resolución no puede vincularse causalmente con la ausencia del documento aparecido13. 11.4. Y es que, de aceptarse la posibilidad de revisar una sentencia ejecutoriada cada vez que surgieran nuevos medios probatorios, no habría entonces cosa juzgada, pues bastaría al vencido que, una vez conocida la decisión desfavorable, intentara la producción o el mejoramiento de la prueba para que se reabriera el litigio, circunstancia que, por sus consecuencias indeseables en términos de seguridad y estabilidad jurídica, es preciso evitar. 2 Como ya se dejó anotado en el asunto en examen la prueba con la cual se demostraría la inexistencia de la causal de inhabilidad y se infirmaría la decisión del Tribunal Administrativo del Cauca no reúne los requisitos que se dejaron señalados para que sea próspera la causal del numeral 1° que es el fundamento del recurso extraordinario de revisión por cuanto que la sentencia de tutela que revoca la decisión penal condenatoria a pena privativa de la libertad es posterior a la sentencia que declaró la nulidad de la elección del alcalde del municipio de

Timbiquí – Cauca -, en ese entendido la causal no se configura y por ende el recurso se torna impróspero, infundado, debe ser desestimado. CONCLUSIÓN 12 En efecto, a diferencia del texto del Código Contencioso Administrativo, el artículo 380.1 del Código de Procedimiento Civil –retomado en el Código General del Proceso (art. 250)- no se refiere como causal de revisión a las pruebas recobradas sino a las encontradas, así: “Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria”. 13 Extractos de jurisprudencia 1998, No. 3, ps. 16 a 22, citado por Humberto Murcia Ballén, Recurso de Revisión Civil, Segunda Edición, Ediciones Librería del Profesional, 1996, p. 183. 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Sub sección B - Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth - Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) - Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00319-01(26239) - Actor: Eberto Villalobos Carrillo y otros

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Con fundamento en las anteriores consideraciones esta Agencia del Ministerio Público le solicita de manera respetuosa a la Sala que desestime las pretensiones del recurrente extraordinario. De los Honorables Consejeros de Estado,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/GASC

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