PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISION - Resulta infundado en el sub exámine

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Contra sentencia de 2 instancia del Consejo de Estado que confirmó sentencia negando pretensiones en proceso de nulidad y restablecimiento de POLYMEDICAL

DE COLOMBIA S.A.S.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Objeto de este según sentencia del Consejo de Estado El recurso de revisión tiene por objeto, procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que esta última ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que se autoriza romper el principio de la cosa juzgada. Así lo ha expuesto el H. Consejo de Estado en varias oportunidades RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Causales según regulación legal RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Por causal del art. 250 del CPACA haberse encontrado después de dictada la sentencia documentos decisivos FUERZA MAYOR-Según sentencia del Consejo de Estado FUERZA MAYOR-No se encuentra demostrada en el sub exámine Cabe señalar que, no se encuentra demostrada en debida forma la existencia de una fuerza mayor con la suficiente entidad como para que prospere el recurso incoado, toda vez que orden administrativa ,a la que se hace alusión en el recurso es un documento público ,de libre acceso, publicado en la página de la entidad, que se puede obtener fácilmente por internet, además de que tal disposición existía desde mucho antes de que la sociedad recurrente instaurase su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. En cuanto a la factura original de venta de las mercancías en cuestión, tenemos que no es un documento nuevo, pues tal

documento es mencionado en la sentencia objeto del presente recurso y no aporta una información ni distinta, ni nueva a la ya conocida dentro del proceso, por lo que tampoco posee la entidad suficiente como para que prospere la causal invocada. En necesario enfatizar que la falta en el expediente del documento no obedeció a fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte demandada, sino al simple descuido de quien debía hacerlo oportunamente, no se puede a través del recurso extraordinario de revisión subsanar esa omisión, alegando como pruebas ‘recuperadas’ las que de ninguna manera tienen esa característica. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Facultad de fiscalización tributaria según sentencia del Consejo de estado ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co Pbx 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN-Actuó en ejercicio de su facultad fiscalizadora Resalta esta Delegada que la visita efectuada por la DIAN se atendió por la Representante Legal de POLYMEDICAL COLOMBIA S.A.S., quien entregó las muestras solicitadas para análisis, así, este aspecto no desvirtúa el factor fundamental que atañe a la no correspondencia de las muestras físicas con las que se relacionaron en la declaración de importación. Observa esta Agencia del Ministerio Publico que la DIAN, al realizar la visita, actuó en ejercicio de su facultad fiscalizadora, como señaló el Tribunal, distinto es que la sociedad contribuyente, omitiera actualizar su información referente al domicilio empresarial, cabe resaltar

que la demandante, no presento, ni prueba, ni justificación razonable para haber omitido el deber legal de actualizar su dirección, menos aún, prueba que respalde su afirmación de haber entregado erradamente muestras diferentes a las solicitadas, lo cierto es que su deber era suministrar las muestras requeridas, no era potestativo, No puede invocar su propia culpa, para imputarle a la DIAN la omisión del presunto deber que le asistía de entregar a la autoridad fiscalizadora las muestras que solicitaba, pues está probado que dicha autoridad tributaria hizo las diligencias que la ley manda para obtener de la demandante, las muestras que se requerían, dentro del mismo ejercicio de su facultad de fiscalización, ejercidas en la visita realizada, que en concepto de esta Delegada cumplió con los presupuestos y requisitos legales para el efecto. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN-Resulta infundado en el sub exámine RADICACION: 11001-03-15-000-2021-04399-00

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2 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080 Bogotá D. C., abril 4 de 2022

Doctor:

RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Consejero Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia Concepto 22 - 100 Recurso Extraordinario de Revisión Expediente: 11001-03-15-000-2021-04399-00

Demandante: Polymedical de Colombia S.A.S.

Demandados: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales – DIAN Honorable señor Consejero: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto en contra de la sentencia del 17 de Junio de 2021, dictada en segunda instancia por la Sección Cuarta, Sub Sección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente con el radicado 25000-23-37-000218-00413-01 (24684), trámite dentro del cual esta Agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para rendir concepto.

I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La sociedad POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., actuando mediante apoderado judicial, presentó recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 17 de Junio de 2021, dictada en segunda instancia por el Consejo de Estado Sección Cuarta, que confirmo la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 25000-23-37-000-2018-00413-01 (24684).

Pretende la parte recurrente, lo siguiente: “(…) Se solicita al Consejo de Estado que de conformidad con la configuración de la causal de revisión descrita en el numeral 1º del artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo proceda a INFIRMAR la sentencia de 17 de junio de 2021 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al interior del proceso que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2500023-37-000-2018-00413-01 (24684) (…)” Propuso como causal de revisión la prevista en el numeral 1º del artículo 250 del CPACA, RADICACION: 11001-03-15-000-2021-04399-00

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3 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080 “Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” Explicó que el fallo recurrido “se adoptó se cumple con la condición concerniente a que la prueba existía antes de incoar la demanda ordinaria y que no se pudo allegar por ocultamiento de la DIAN, quien tenía la obligación legal de mencionarla y aportarla en el proceso judicial y no lo hizo...”. Mediante auto de diez (10) de marzo de 2022, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió el recurso extraordinario de revisión incoado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. ¿Se configura la causal consagrada en el numeral 1º del artículo 250 del

CPACA para declarar fundado el recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencia del 17 de Junio de 2021, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S.? 2.2. Competencia del Consejo de Estado. La Sala Plena del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto, por tratarse de un recurso extraordinario de revisión interpuesto oportunamente contra una sentencia ejecutoriada proferida por el Consejo de Estado Sección Cuarta. 2.3. Análisis Jurídico 2.3.1. El objeto del recurso extraordinario de revisión. El recurso extraordinario de revisión es una excepción al principio de inmutabilidad de las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, pues con él se abre la posibilidad de controvertir un fallo ejecutoriado, siempre que se configure alguno de los eventos consagrados en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Sea lo primero señalar que la interposición del recurso extraordinario de revisión no se encuentra supeditada al ejercicio previo de los recursos ordinarios, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-520 de 2009. En virtud de la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión, como requisito de procedencia es necesario que las razones o motivos que constituyen las causales del recurso no hayan sido provocadas, ni le sean RADICACION: 11001-03-15-000-2021-04399-00

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Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080 imputables al afectado con la sentencia, en el entendido de que este recurso no consagra una nueva instancia, ni prevé oportunidades adicionales para que las partes subsanen conductas omisivas o negligentes en las que hubiesen podido incurrir durante el trámite del proceso1. La Ley 1437 de 2011, en relación con las causales del recurso de revisión, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión:

1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

2. Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados.

3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición.

4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia.

5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.

6. Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra

con mejor derecho para reclamar.

7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria, o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia, o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida.

8. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada.” (negrillas no son del original).

El recurso de revisión tiene por objeto, procurar el restablecimiento de la justicia material de la decisión, cuando quiera que esta última ha sido afectada por situaciones exógenas que no pudieron plantearse en el proceso correspondiente, pero que, a juicio del legislador, revisten tal gravedad que se autoriza romper el principio de la cosa juzgada. Así lo ha expuesto el H. Consejo de Estado en varias oportunidades2. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Rad. 20001-23-31-000-2001-01504-01(35221), 26 de mayo de 2010 2 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392; Ver también la sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 34016 y la sentencia del 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15-000RADICACION: 11001-03-15-000-2021-04399-00

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5 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

12077-12079-12080 Por ello, este recurso no es una oportunidad para reabrir un debate propio de las instancias, ni para suplir las deficiencias probatorias que hayan podido presentarse durante el trámite del proceso, ni tampoco un medio para cuestionar los fundamentos jurídicos de las providencias; es decir, el recurso extraordinario de revisión no puede servir para controvertir la actividad interpretativa del juez3, sino que fue consagrado para discutir y ventilar hechos procesales específicos que, o incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio como es el caso de los documentos falsos o adulterados, o no pudieron ser tenidos en cuenta a pesar de ser determinantes para la misma como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta última carezca de razón de ser como en el caso de la causal primera, o deben poder ser objeto de examen judicial como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación. En otros términos, el recurso busca revertir decisiones que fueron tomadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no es admisible que se use para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o indebida aplicación de la misma (error de derecho)4. En suma, por ser un recurso extraordinario cuya procedencia está limitada a eventos taxativamente enumerados, quien lo ejerce tiene la

obligación de indicar con precisión cuál es la causal invocada y señalar con claridad y exactitud cuáles son los motivos y los hechos que le sirven de fundamento y que la configuran. 2.3.2. Caso concreto. Consideró la sociedad recurrente que en el presente asunto se configura la causal 1ª del artículo 250 del CPACA, como quiera que el fallador de segunda instancia no tuvo oportunidad de valorar las pruebas con las que se acreditaba que la visita de los funcionarios de la DIAN a la sede de la empresa POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. estaba viciada de nulidad, por cuanto, el auto que los comisionaba contemplaba una dirección específica y sin embargo, los funcionarios, llevaron a cabo la diligencia en una dirección diferente, advierte que en el auto comisorio 00024 de 3 de Febrero de 2015, no se señaló el sitio exacto de la diligencia, ni se describió 2003-00133-00 (REV). 3 Sentencia del Consejo de Estado, del 2 de marzo de 2017, exp. 35392 y del 1° de diciembre de 2010, exp. 11001-03-15-000-2008-00480-00 (REV). 4 Sentencia del Consejo de Estado del 2 de marzo de 2017, exp. 35392. Sobre los alcances del recurso extraordinario de revisión, puede consultarse también la sentencia del Consejo de Estado del 12 de febrero de 2014, exp. 41859.

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6 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080

12077-12079-12080 el lugar, por la importante razón consistente en que estaba errada la dirección contenida en tal providencia. Al respecto, afirma la parte recurrente que para que los funcionarios de la DIAN pudiesen trasladarse a otro lugar a realizar la visita, debería expedirse primero un nuevo auto en el que se especificase la nueva dirección, para que luego pudieran trasladarse a la nueva locación, es decir, no podían modificar el sitio en el que habría de llevarse a cabo la visita, pues afirma que la Orden Administrativa 003 del 5 de abril de 2010, expedida por la DIAN así lo dispone, siendo este un documento que hasta ahora pudo obtener y al tratarse de una nueva prueba, ésta cumple lo establecido en la causal 1º del art. 250 del CPACA. Los hechos que dieron origen a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la sociedad POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1.- POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., por intermedio de la Agencia de Aduanas Fénix S.A.S. Nivel 2, declarante autorizado, importó tapabocas desechables amparados con la declaración de importación con sticker Nº 91003012173102 del 17 de julio de 2014, que clasificó en la subpartida arancelaria 48.18.50.00.00, con arancel del 0% e IVA del 16% ($8.246.000). 2.- Previa investigación, la DIAN profirió el requerimiento especial aduanero Nº 1-03-238419-434-2-0006100 del 25 de octubre de 2016, por el que

propuso a la importadora formular liquidación oficial de revisión por error en la subpartida arancelaria, toda vez que conforme con los resultados del análisis físico-químico practicado por la Coordinación de los Servicios de Laboratorio de Aduanas (oficio Nº100227342-0467 de 8 de abril de 2015), la mercancía importada debe clasificarse en la subpartida arancelaria 63.07.90.90.00, en aplicación de las reglas generales interpretativas 1 y 6 del Arancel de Aduanas. En consecuencia, liquidar el arancel del 125,5% e IVA del 16% e imponer sanción equivalente al 10% de los tributos dejados de pagar. 3.- Previa respuesta de la importadora y proferido el auto de pruebas Nº 103-238-419143-0-0006997 del 5 de diciembre de 2016, 5 la administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión Nº 1-03-241-201-640-01-0083 del 24 de enero de 2017 por error en la subpartida arancelaria, toda vez que la mercancía importada se clasifica por la subpartida arancelaria 63.07.90.90.00, como lo propuso en el acto previo, por lo que liquidó el arancel a la tarifa del 125,5% ($64.682.000), el IVA al 16% ($18.595.0005 El auto de pruebas negó “la práctica de las pruebas solicitadas: la primera, respecto a oficiar al proveedor NINGBO GREETMED MEDICAL INSTRUMENTS, por inconducente; la segunda, relacionada con oficiar a la

empresa ARTE & TRAZO, por impertinente; la tercera, que solicita inspección administrativa, por impertinente, lo mismo que la verificación de los sistemas informáticos de la DIAN y la quinta, concerniente a oficiar a la División de Normatividad y Doctrina de la Dirección Jurídica y a la Subdirección de Gestión de Fiscalización Aduanera, por improcedente (…) [numeral SEGUNDO] (Fls. 165 a 172v c.a.). La decisión fue recurrida en reposición (fls. 177 a 199 c.a.) y confirmada mediante Resolución Nº 1-03-238-419-0007358 del 23 de diciembre de 2016 (fls. 253 a 255 c.a. 2).

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7 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080 $8.246.000 = $10.349.000) e impuso sanción equivalente al 10% de los tributos dejados de pagar ($7.503.000). Así determinó un mayor valor total de $82.534.000, más “los intereses moratorios causados desde cuando se hizo exigible la obligación y hasta cuando se realice el pago total de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 627 del Decreto 390 de 2016.

4. Contra la liquidación anterior, la actora interpuso el recurso de reconsideración y fue confirmada mediante la Resolución Nº 002768 del 24

de abril de 2017. Acto notificado por correo el 26 de abril de 2017. Por los anteriores hechos, la sociedad POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S, decidió incoar el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra dela Resolución No.1-03-241-201-640-01-0083 del 24 de Enero de 2017, proferida por la División de Gestión de Liquidación y la Resolución 002768 del 24 de abril de 2017, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica, que confirmo el acto administrativo anterior, asunto que le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones de la sociedad demandante al considerar que no era ilegal la actuación de los funcionarios que adelantaron la visita administrativa, atendida por la Representante Legal de POLYMEDICAL S.AS. y no condenó en costas. Inconforme con la anterior decisión, la accionante la apeló con miras a que ésta fuese revocada, para que en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. Correspondió a la Sección Cuarta, del Consejo de Estado, que, mediante sentencia del 17 de Junio de 2021, confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Subsección A, que fue nugatoria de las pretensiones de la demanda. 2.3.3. De la causal invocada por el recurrente. En el recurso objeto de estudio se invocó la causal 1ª del artículo 250 del

CPACA, esto es, por: “1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.” (resaltado no es del original) Respecto a la mencionada causal, el Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, dentro del radicado 11001-0327-000-2014-00022-00 (21024), siendo Consejero Ponente Jorge Octavio Ramirez Ramirez, señaló: “- Tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia, han considerado, de manera unánime y reiterada en la jurisprudencia, que la RADICACION: 11001-03-15-000-2021-04399-00

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8 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080 causal consagrada en los numerales 2 y 1 de los artículos 188 del C.C.A. y 380 del C.P.C. (hoy 250.1 del CPACA y 355.1g del C.G.P.), respectivamente, hace relación únicamente a la prueba documental preexistente a la sentencia objeto de revisión, por lo que, por regla general, no se ha admitido la configuración de dicha causal cuando se trata de otro tipo de pruebas (como testimonios, experticias, informes técnicos o exámenes médicos especializados), o cuando ésta es producida u obtenida

de manera posterior a la sentencia que se revisa. Se dice que por regla general, porque en casos excepcionales, dada la particular situación que se revisa y ante una orden expresa de la Corte 8 Cfr. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de mayo 7 de 2013. Radicado: 2010-00038-00(REV). C.P. Mauricio Torres Cuervo. 9 Ver, entre otras, sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 12 de noviembre de 1974, 25 de noviembre de 1986, 27 de marzo de 1987, 16, 19 y 30 de septiembre de 1996, 14 de enero de 1998, 22 de septiembre de 1999, 4 de diciembre de 2000 y 16 de febrero de 2004; criterio reiterado además en los autos de 19 de enero de 1994, 22 de junio y 15 de marzo de 1994. 8 Constitucional por vía de tutela, la Corte Suprema de Justicia ha aceptado como prueba para la configuración de la causal, los resultados de exámenes de HLA (prueba científica altamente especializada para probar la filiación), practicados y obtenidos con posterioridad a la culminación del proceso de filiación. De todas maneras, sobre el alcance e interpretación del artículo 188.2 del Código Contencioso Administrativo, norma similar al artículo 250.1 del CPACA, la sentencia de febrero 26 de 2013 recogió y precisó el precedente de la Corporación en la materia, el cual se reitera en la presente providencia. (…) Atendiendo al desarrollo jurisprudencial transcrito, son tres, entonces,

los elementos que debe demostrar el recurrente para que prospere el recurso extraordinario de revisión, con fundamento en esta causal: i. Una condición objetiva, relativa a la prueba: haberse encontrado o recobrado, después de dictada la sentencia, ciertos documentos. ii. Una condición subjetiva, relativa a la prueba: que tales documentos no pudieron aportarse al proceso por “fuerza mayor o caso fortuito”, o por “obra de la parte contraria”. iii. Un nexo lógico entre los documentos recobrados y un cambio en la decisión del juez de instancia. (…) Reclama la recurrente que en el presente asunto se configura la causal 1ª del artículo 250 del CPACA, como quiera que el fallador de segunda instancia no tuvo oportunidad de valorar las pruebas con las que se acreditaba que diligencia realizada por los funcionarios de la DIAN estaba viciada de nulidad, dado que según regula la Orden Administrativa 003 del 5 de abril de 2010, ante el conocimiento de que la diligencia se debía realizar en una dirección distinta a la mencionada en el Auto Comisorio, el procedimiento a seguir era la elaboración de un nuevo auto con la dirección actualizada. Refiere que la precitada orden administrativa era un documento de que no tuvo conocimiento y que se hallaba en poder de la DIAN, siendo que la entidad no la aportó en su momento al proceso, lo que incidió en la decisión tomada en sede jurisdiccional.

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9 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080 De otra parte, pide que se tenga como prueba la factura original de compra de los tapabocas, dado que en ella se constata que el material de fabricación de estos elementos era guata de celulosa. Así pues, tenemos que el fallo objeto del presente recurso extraordinario de revisión, es aquel dictado en segunda instancia por el Consejo de Estado Sección Cuarta a dentro del expediente con el radicado 25000-23-37-0002018-00413-01 (24684), correspondiente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, el cual extractamos a continuación los principales aspectos: 1.- Respecto al Trámite: “La Sala precisa que conforme a los artículos 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999, la DIAN es competente para adelantar investigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de la normativa aduanera, de manera simultánea con las operaciones de comercio exterior o mediante fiscalización posterior. Dentro de las amplias facultades de fiscalización y control con las que cuenta la entidad está la de verificar la exactitud de las declaraciones, soportes y demás documentos para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor valor de los tributos aduaneros y practicar las diligencias y pruebas necesarias para la correcta y oportuna determinación de los tributos y la imposición de las sanciones a que haya lugar. Los artículos 472 y 473 del Decreto 2685 de 1999 regulan la inspección aduanera de fiscalización y su procedimiento, en virtud de

los cuales la autoridad aduanera puede ordenarla para verificar la exactitud de las declaraciones y la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias y aduaneras, mediante auto en el que se indiquen los hechos materia de la prueba y los funcionarios comisionados para practicarla. Dicho auto debe notificarse por correo o personalmente. Una vez notificado el auto comisorio, inicia la diligencia, de la cual debe levantarse el acta correspondiente con “todos los hechos, pruebas y fundamentos en que se sustente y la fecha de cierre” y deben suscribirla los funcionarios que la practicaron. Con fundamento en las normas mencionadas y el recuento de la actuación previa, la Sala advierte que el auto comisorio Nº 000024 del 3 de febrero de 2015 reúne los requisitos legales, pues en él se dispuso comisionar a los funcionarios para practicar la diligencia de control y verificación de las obligaciones aduaneras, así como para la toma de muestras de las mercancías importadas, en la Calle 23 B Nº 80 B – 05. Además, se identificó plenamente la persona jurídica a la que se dirige la diligencia. El auto fue comunicado personalmente a la representante legal de Polymedical de Colombia S.A.S., el 6 de febrero de 2015, día en que se llevó a cabo la visita de inspección. Además, de dicha diligencia se levantó el acta de hechos Nº 1 del 6 de febrero de 2015 en la que consta lo siguiente: que inicialmente los funcionarios comisionados se dirigieron a la dirección indicada en el auto comisorio (“Calle 23 B Nº 80 B – 05” de Bogotá) que es la registrada en el RUT, en ese momento,

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10 Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 1207612077-12079-12080 pero que allí no estaba la empresa. Que, por esta razón, buscaron en internet la ubicación de la investigada y se dirigieron a la dirección que encontraron (“TV 76 Nº 46-21”). Que fueron atendidos por la representante legal a quien se le comunicó el auto comisorio. Y que el acta fue suscrita por los funcionarios comisionados y por la representante legal de la actora sin observación alguna de su parte. Lo anterior pone en evidencia que la actuación de la administración se ajusta a la normativa aduanera y si bien es cierto la dirección en la que se practicó la diligencia es distinta de la indicada en el auto comisorio, no era necesario expedir otro auto comisorio para “corregir” la dirección como lo