PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA - Daños por privados injusta

RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIADaños causados por privados injustamente de la libertad RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIAFundamento en los principios constitucionales de la Seguridad Jurídica, el Derecho a la Igualdad SENTENCIAS DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL-Confieren el carácter vinculante que otorga, ley 1437 de 2011 RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-La culpa exclusiva de la víctima como causal que exonera de responsabilidad al estado …Como puede advertirse, la sentencia de unificación invocada por el demandante no se limitó a señalar que en los casos de responsabilidad por privación injusta de la libertad en los que se da la absolución por aplicación del principio de in dubio pro reo, se aplica un régimen objetivo de responsabilidad, conllevando a la condena de manera automática, sino que además señaló expresamente que en estos supuestos la privación de la libertad no conlleva inexorablemente a la condena contra el Estado, ya que siempre es posible que se apliquen los eximentes de responsabilidad, dentro de los cuales se encuentra el de culpa exclusiva de la víctima. EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD-El hecho determinante fue exclusivo de la víctima, según el Consejo de Estado Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (62420)

11001-03-26-000-2018-00151-00

CONCEPTO No. 061 / 2019

Bogotá D.C., 2 de mayo de 2019

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejera Ponente

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001-03-26-000-2018-00151-00 (62420)

MEDIO DE CONTROL: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

DEMANDANTE: EDUAR FABIAN SARMIENTO LOPEZ Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del concepto: Se conceptúa que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por los demandantes no debe prosperar // Caso donde se reclama perjuicios por privación injusta de la libertad de dos personas que fueron investigadas por estar relacionadas con personas pertenecientes al frente 45 de las Farc // Temas: Carácter vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado // Privación injusta de la libertad: Jurisprudencia de unificación sobre el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior presenta los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Objeto del litigio: 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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El presente trámite de recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene su génesis en el proceso de reparación directa radicado 11001-33-36-032-2013-00316, donde los demandantes reclaman indemnización de parte de la Fiscalía General de la Nación, porque consideran que fueron privados injustamente de la libertad desde el 19 de octubre de 2009 hasta el 15 de octubre de 2010. En sustento de lo anterior, narraron que el 19 de octubre de 2009, la señora MAYERLY ANDREA BUITRAGO fue capturada en Saravena – Arauca y el señor EDUAR FABIÁN SARMIENTO LÓPEZ fue capturado en Bucaramanga – Santander, como consecuencia de investigación de los delitos de rebelión y concierto para delinquir, por presuntamente pertenecer al frente 45 de las FARC. Sindicaciones que se basaron, entre otras, en audios de interceptaciones telefónicas donde los investigados se comunicaban con cabecillas de estos frentes de manera continua. Luego narran que recuperaron la libertad el 15 de octubre de 2010 por preclusión de la investigación, al no encontrarse evidencia para

sostener la acusación en su contra, situación que, en su sentir, denota el carácter injusto de la privación de la libertad. En respuesta a la demanda, la Fiscalía General de la Nación señaló en primer lugar que sus actuaciones se realizaron con la diligencia del caso, con sujeción a la normatividad vigente al momento de los hechos, dada la gravedad de los indicios en contra de quienes fueron privados de la libertad. Luego, enfatiza que los demandantes se expusieron a la privación de la libertad, porque sostenían una relación con los insurgentes aun teniendo conocimiento de las actividades que realizaban. 1.2. Sentencia de primera instancia: Ahora bien, dentro del trámite del proceso, en primera instancia, el Juzgado 32 Oral del Circuito Judicial de Bogotá, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, por considerar que se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. El Juzgado encontró demostrado que fueron las víctimas de la privación de la libertad quienes con su conducta originaron la medida, ya que el señor EDUAR FABIAN SARMIENTO LÓPEZ llegó con los insurgentes a acuerdos para cometer un delito, pero 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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éste al final no pudo realizarse por causas externas a la voluntad del privado de la libertad. Por parte de MAYERLY ANDREA BUITRAGO, encontró acreditado que sabía de las actividades de los insurgentes, y aún así sostenía una amistad con ellos, por lo que este proceder irregular fue el que originó la privación de la libertad de la que fue objeto. 1.3. Sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario: El asunto fue resuelto en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, el cual, a través de Sentencia del 24 de mayo de 2018, confirma la sentencia de primera instancia que había negado las pretensiones. Para lo anterior, señaló que la causa determinante de la privación de la libertad de los señores EDUAR FABIÁN SARMIENTO LÓPEZ y MAYERLY ANDREA MEDINA BUITRAGO fue su propia conducta, porque encontró demostrado que el señor EDUAR FABIÁN SARMIENTO LÓPEZ realizaba llamadas y prestaba colaboración para dar información y datos, que posteriormente sirvieron para efectuar ilícitos por parte de otras personas, sin justificación, actuación irregular que dio lugar a la investigación en su contra. Por parte de la señora MAYERLY ANDREA MEDINA BUITRAGO encontró demostrado que tenía conocimiento de las actuaciones o actividades de la persona con la cual desarrolló operaciones comerciales (quien era cabecilla del Frente 45 de las Farc), comportamiento abiertamente irregular frente al cual no se evidenció vicio de consentimiento alguno, y el cual generó como consecuencia la privación de la libertad. 1.4. Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto:

Inconformes con lo anterior, los demandantes interpusieron recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra el anterior fallo judicial, por considerar que se opone a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proceso radicado 520014 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62420) 11001-03-26-000-2018-00151-00 23-31-000-1996-07459-01(23354).

Señalan que se contraría la sentencia, porque hubo falta de aplicación de los postulados de ésta, por indebida valoración probatoria respecto a la responsabilidad del Estado cuando hay preclusión de la investigación, y por indebida intelección de los eximentes de responsabilidad en estos casos. En especial considera que el Tribunal de segunda instancia no hizo un análisis de las pruebas en su conjunto, en especial de los audios correspondientes a las interceptaciones, a través de los cuales se evidencia que las conversaciones entre los insurgentes y las víctimas de la privación eran conversaciones cotidianas, donde no se fraguó ningún delito, situación que evidencia una conducta congrua con sus deberes por parte de los señores EDUAR FABIÁN SARMIENTO LÓPEZ y MAYERLY ANDREA

MEDINA BUITRAGO.

Reprocha que el Tribunal haya tenido como evidencia sólo las aseveraciones que realizó la Fiscalía 304 Delegada en el escrito donde se impuso la medida de aseguramiento, puesto que dicho escrito fue producido en una etapa inicial del proceso penal, donde no se habían valorado las pruebas en su conjunto. Antes bien, señala que luego de examinadas las pruebas en conjunto, se precluye la investigación, precisamente porque el actuar de sus prohijados no transgredió ningún deber legal. Por todo lo anterior estima que los señores EDUAR FABIÁN SARMIENTO LÓPEZ y MAYERLY ANDREA MEDINA BUITRAGO no estaban en el deber jurídico de soportar la privación de la libertad de la que fueron objeto, y que la sentencia de segunda instancia se opone a los postulados de la sentencia de unificación invocada.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico a resolver.

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en el recurso, el Ministerio Público considera que el problema jurídico a resolver en el presente concepto 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62420) 11001-03-26-000-2018-00151-00 es establecer si en la Sentencia del 24 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca exhibe una apreciación probatoria e intelección de los eximentes de responsabilidad del Estado que se opone o contraría la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013. 2.2. Material probatorio obrante en el expediente. Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, el Ministerio Público destaca el siguiente material relevante para emitir concepto de fondo: 2.2.1. Providencia del 15 de octubre de 2010, proferida por la Fiscalía Quinta Especializada de la Unidad Nacional Contra el Terrorismo (Folios 13 a 198 del cuaderno principal). Mediante esta providencia se precluyó la investigación penal adelantada en contra de EDUAR FABIÁN SARMIENTO LÓPEZ y EDUAR FABIÁN SARMIENTO LÓPEZ y MAYERLI ANDREA MEDINA BUITRAGO, y se ordenó su libertad inmediata. 2.2.2. Providencia del 2 de octubre de 2009, proferida por la Fiscalía 304 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Destacada ante el D.A.S., mediante la cual se profirió resolución de apertura de instrucción en contra de EDUAR FABIÁN SARMIENTO LÓPEZ y MAYERLI ANDREA MEDINA BUITRAGO (Folios 486 a 490 del cuaderno 3 del expediente). El valor de este documento radica en que allí se transcribieron varias de las conversaciones telefónicas que la señora MAYERLI ANDREA MEDINA BUITRAGO sostuvo con alias Michi y alias Guicho (personas que fueron identificadas como cabecillas

pertenecientes a las Farc), con base en las cuales se inició investigación penal en contra de la demandante que finaliza con preclusión. 2.3. Caso concreto 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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En el presente caso, corresponde dilucidar si la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso de reparación directa radicado 11001-33-36-032-2013-00316, es contraria o se opone a la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013, radicado 52001-23-31-000-1996-07459-01(23354), en el entendido que el Tribunal de segunda instancia valoró las pruebas y entendió el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima de manera contraria al citado pronunciamiento unificado del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2.3.1. Sentencia invocada en el recurso extraordinario Es importante precisar que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene fundamento en los principios constitucionales de la Seguridad Jurídica, el Derecho a la Igualdad, entre otros, y está regulado por los artículos 10, 256 y ss., y 270 de la Ley 1437 de 2011, a través de los cuales se reviste de un carácter vinculante especial a las

sentencias que el Consejo de Estado profiera con el fin de sentar y unificar jurisprudencia en las materias de su competencia. Para el Ministerio Público, en el presente caso se encuentra fuera de discusión que la Sentencia del Consejo de Estado del 17 de octubre de 2013, radicado 52001-23-31-0001996-07459-01(23354)1, invocada por el recurrente, puede ser objeto de dicho recurso, ya que reviste el carácter de sentencia de unificación conforme al art. 270 del CPACA, porque fue proferida por el Consejo de Estado con la necesidad de unificar jurisprudencia. Al respecto, el fallo manifiesta: “La Sala Plena de la Sección Tercera ha resuelto avocar el conocimiento del presente caso con el propósito de unificar su jurisprudencia en relación con el régimen de responsabilidad o el título jurídico de imputación aplicable a los casos en los cuales, como en el sub judice, los accionantes reclaman que les sean reparados los daños que les fueron ocasionados a raíz de la privación de la libertad de una persona contra la cual se profirió la correspondiente medida de aseguramiento en el curso de un proceso penal pero, a la postre, se le exonera de responsabilidad en aplicación del principio in dubio pro reo”. 1 Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia del 17 de octubre de 2013, radicado 52001-2331-000-1996-07459-01(23354), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62420) 11001-03-26-000-2018-00151-00 2.3.2. El eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima en la sentencia de unificación invocada. Ahora bien, entrando directamente en la materia de discusión en el presente asunto, tenemos que en relación con el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, dicha sentencia de unificación señaló que: “Como corolario de lo anterior, es decir, de la operatividad de un régimen objetivo de responsabilidad basado en el daño especial, como punto de partida respecto de los eventos de privación injusta de la libertad ─especialmente de aquellos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal tiene lugar en aplicación del principio in dubio pro reo─, debe asimismo admitirse que las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden ─y deben─ ser examinadas por el Juez Administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o sólo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo

de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal; así lo ha reconocido la Sección Tercera del Consejo de Estado”. Como puede advertirse, la sentencia de unificación invocada por el demandante no se limitó a señalar que en los casos de responsabilidad por privación injusta de la libertad en los que se da la absolución por aplicación del principio de in dubio pro reo, se aplica un régimen objetivo de responsabilidad, conllevando a la condena de manera automática, sino que además señaló expresamente que en estos supuestos la privación de la libertad no conlleva inexorablemente a la condena contra el Estado, ya que siempre es posible que se apliquen los eximentes de responsabilidad, dentro de los cuales se encuentra el de culpa exclusiva de la víctima. Lo anterior se encuentra en armonía con lo que ha expuesto la Corte Constitucional en la Sentencia C-037/96, al examinar la exequibilidad 68 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62420) 11001-03-26-000-2018-00151-00 la administración de justicia. En efecto, en uno de sus apartados, la Corte Constitucional expresó: “Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese

privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. (Subrayado nuestro) Además, la Delegada destaca que para el Consejo de Estado, la aplicación del eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima había adquirido relevancia mientras el pronunciamiento unificado del Consejo de Estado era el del 17 de octubre de 2013, invocado por los recurrentes. En estos pronunciamientos, se enfatiza en la necesidad de mirar a fondo cuál fue la conducta desplegada por la persona privada de la libertad y si esta conducta fue imprudente, a tal punto que causó que el Estado le iniciare una investigación penal con medida de aseguramiento de privación de la libertad. Así, en el caso resuelto a través de sentencia del 19 de diciembre de 20172, la Sección Tercera del Consejo de Estado encontró que el actuar de la víctima provocó la medida de aseguramiento en su contra, porque la Fiscalía realizaba una investigación por homicidio agravado y conformación de grupos ilegales, y a la presunta víctima de la privación de la libertad, se le encontró un arma sin salvoconducto con cartuchos y placas metálicas,

elementos irregulares que no debía portar y que generaron la privación preventiva de la libertad. Del mismo modo, en asunto resuelto a través de sentencia del 1 de febrero de 20183, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo consideró que se configuró el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, porque la persona que había sido privada de la libertad y luego fue absuelta por insuficiencia probatoria, se le investigaba por delitos sexuales contra menor de edad, y en indagatoria 2 Subsección “C”, radicación N° 05001-23-31-000-2003-01824-01(42805), M.P. Guillermo Sánchez Luque. 3 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, radicación 68001 23 31 000 2009 00309 01 (47851), Magistrado Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62420) 11001-03-26-000-2018-00151-00 afirmó que había tenido relaciones sexuales con una menor con 14 años de edad, situación que originó la medida de aseguramiento en su contra. Así mismo, en sentencia del 6 de diciembre de 20174, se configuró el eximente de responsabilidad al evidenciar que la persona privada de la libertad fue aprehendida con un

arma de fuego que carecía de salvoconducto, situación que originó la medida de aseguramiento en su contra en el curso de una investigación penal por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas. Por lo tanto, aún mientras el pronunciamiento unificado del Consejo de Estado era el del 17 de octubre de 2013, el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima siempre ha jugado un papel importante en la jurisprudencia, y debía considerarse y decretarse en aquellos casos que se encontrare acreditado. 2.3.3. Eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima en la jurisprudencia unificada actual del Consejo de Estado Aunado a lo anterior, es importante resaltar que posterior a la sentencia de unificación invocada por los recurrentes y a la sentencia de segunda instancia del 24 de mayo de 2018 del Tribunal Contenciosos Administrativo de Cundinamarca, el máximo órgano de lo Contencioso Administrativo profirió otra sentencia de unificación en materia de privación injusta de la libertad5. Esta última sentencia de unificación no debe dejarse de lado para realizar el examen de la sentencia de segunda instancia, considerando que es la mas reciente, y representa la postura unificada actual, que es el producto del pensamiento de la Alta Corte en la materia hasta el momento. 4 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A”, radicación 41001-23-31-000-2012-00251 01 (55288),Magistrada Ponente Marta Nubia Velásquez Rico. 5 Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala Plena, Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018,

radicación 66001-23-31-000-2010-00235-01(46.947), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE

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Así, el Ministerio Público considera que en este caso no se debe dejar de lado la nueva jurisprudencia para resolver este trámite en concreto. Lo anterior teniendo en cuenta que adoptar la postura contraria, significaría que las nuevas decisiones sólo se apliquen después de muchos años, teniendo en cuenta que habría que considerar unas reglas para quienes radicaron sus demandas de responsabilidad por privación injusta antes de la postura, mientras que otras después de la nueva postura jurisprudencial. Labor que significaría que pasen años aplicando una solución que ya ha sido revaluada, prolongando en el tiempo una solución que se considera menos justa. De tal suerte que en criterio del Ministerio Publico, la solicitud de unificación de jurisprudencia, no puede retrotraerse exclusivamente a la impetrada por el actor, sino a la última de unificación, así esta sea posterior a los hechos que dieron lugar al medio de control, pues como ya se dijo, aceptar lo contrario haría inocua la importantísima labor jurisprudencial de unificación que realiza permanentemente el Consejo de Estado y que

obedece a la evolución y adecuación de nuestra jurisprudencia en aras de una mayor equidad, justicia y realización plena de los fines del estado social de derecho. A lo anterior se suma que en el cambio de postura que contiene la Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018, radicación 66001-23-31-000-2010-0023501(46.947), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, se motiva con suficiencia las razones que inclinan al órgano de cierre para revaluar las reglas que venía aplicando en materia de privación injusta de la libertad. Al respecto, en uno de sus apartados señaló: “En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el

juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62420) 11001-03-26-000-2018-00151-00 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño”. Así, el Consejo de Estado, al explicar con suficiencia y transparencia las razones que motivan el cambio de postura jurisprudencial, ha justificado cómo es que deben ceder en este caso el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica y, en su lugar, proseguir a adoptar unas reglas nuevas de derecho. Lo anterior tiene apoyo en lo que ha considerado la Corte Constitucional al respecto. Así,

en Sentencia C-179 de 2016 al examinar la exequibilidad de normas relacionadas con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, señaló: “A pesar de lo anterior, se admite que los jueces se aparten de los precedentes previo cumplimiento de una estricta carga argumentativa, pues el derecho siempre debe responder a las nuevas exigencias que emanan de la realidad y a los desafíos propios de la evolución de la ciencia jurídica. Desde esta perspectiva, las cargas que se imponen para apartarse de un precedente varían según la autoridad que lo profirió. En efecto, cuando se trata de un precedente horizontal, más allá de que se presente una diversidad en las circunstancias o supuestos fácticos sometidos a conocimiento y decisión del juez que le permitan otorgar un trato desigual, dicha autoridad en su providencia debe hacer referencia expresa al precedente con el que ha resuelto casos análogos (requisito de transparencia) y, a partir de allí, exponer las razones suficientes que, a la luz de los cambios introducidos en el ordenamiento jurídico, o por la transformación del contexto social dominante, justifiquen o evidencien la necesidad de producir un cambio jurisprudencial (requisito de suficiencia). Este también procede cuando lo que se busca es exponer una nueva regla de decisión, a partir de los errores que puedan existir en la orientación vigente o por la importancia de brindar una nueva lectura que, desde el punto de vista interpretativo, brinde una mayor protección a valores, principios y derechos consagrados en la Carta, ello con el fin –según se ha expuesto por este Corporación– de “evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado”.

Una vez precisado lo anterior, en el sentido que debe considerarse la última postura unificada del Consejo de Estado en la materia a la hora de analizar el presente caso, lo que sigue es analizar qué se dice en este último pronunciamiento respecto al eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Dicha sentencia de unificación en materia del régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, se pronunció en el siguiente sentido6: 6 Ibid. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80, piso 19. PBX 5878750, ext. 11961. www.procuraduria.gov.co JCNE PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp. No. (62420) 11001-03-26-000-2018-00151-00 “PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuera la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil –análisis que hará, incluso de oficioy si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a

la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artí