PGN - RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACION DE JURISPRUDENCIA - Naturaleza e importancia de este

RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIARespecto a sanción moratoria por auxilio de cesantías RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA-Su objeto es garantizar unidad de interpretación de derecho protegiendo partes y terceros RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIANaturaleza e importancia de este SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL-Acerca de su carácter vinculante según pronunciamiento de Corte Constitucional RELIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS-Viabilidad de determinar si diferencias en estas podría generar sanción moratoria SENTENCIA RECURRIDA-No desconoció sentencia de unificación invocada en sub –examine/SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL-No aplicabilidad de esta al no fijarse subreglas frente a causación o no de sanción moratoria En criterio de esta Delegada, visto el alcance de las subreglas de unificación ya precisadas, es claro que la sentencia recurrida no desconoce la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Nótese que la inconformidad de la recurrente con la sentencia recurrida se predica de la tesis allí sostenida, según la cual, la diferencia que surge por razón de una reliquidación de cesantías no genera sanción moratoria. Luego, es claro que la inconformidad de la recurrente se predica de una decisión judicial sustentada en una tesis jurídica que nada tiene que ver con las subreglas de unificación ya precisadas. Dicho en otras palabras, la sentencia de unificación no fijó subregla alguna acerca de si se causaba o no la sanción moratoria en aquellos eventos en que la demora en

la consignación se predica de la diferencia surgida por razón de una reliquidación de la cesantía

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 84

IUS E-2021-271538

Bucaramanga, 8 de junio de 2021. Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A

E. S. D.

Expediente: 11001032500020190066100

Demandante: Mónica de Jesús Díaz Granados Demandado: Departamento del Magdalena Asunto: Recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Tema: Sanción moratoria auxilio de cesantías

I. ANTECEDENTES

1.1. EL DEBATE EN LAS INSTANCIAS 1.1.1 Demanda La señora Mónica de Jesús Díaz Granados demandó la nulidad de la Resolución 059 del 4 de diciembre de 2013, por medio de la cual la Asamblea del Departamento del Magdalena le negó la reliquidación de las cesantías de los años 2010 y 2011, con la cual pretendía que en la liquidación se incluyeran, además de la asignación básica y las primas de vacaciones, navidad y de servicios, otros conceptos, concretamente, los que conforman la prima de vacaciones (asignación básica y gastos de representación y prima de servicios) y navidad (asignación básica, gastos de representación, prima de servicios, y prima de vacaciones). En ese sentido explicó que el valor que se debió pagar es de $1.283.049 y no de

$1.276.774. También reclamó el pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. 1.1.2 Fallo de primera instancia El Juzgado Administrativo de Santa Marta profirió sentencia el 9 de septiembre de 2015 en el sentido de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda (negó la cesantía del año 2010) y, como consecuencia, ordenó la reliquidación de la cesantía incluyendo los factores salariales del año 2011, así como el pago de la sanción moratoria a partir del 16 de febrero de 2011 y hasta la fecha en que se pagara efectivamente la prestación. 1.1.3 Fallo de segunda instancia Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.c o www.procuraduria.gov.co Recurso extraordinario de revisión Expediente: 11001032500020190066100

Recurrente: Mónica de Jesús Díaz Granados El Tribunal Administrativo del Magdalena mediante proveído del 6 de marzo de 2019 confirmó la decisión del a-quo en materia de reconocimiento y pago de la reliquidación de las cesantías del año 2011, pero la modificó para negar la sanción moratoria.

Esto último porque, en criterio del ad quem, la situación que originó la diferencia en el pago de la prestación de los años 2010 y 2011 no está prevista en el artículo 99 dela Ley 50 de 1990.

1.2. EL RECURSO Y SU TRÁMITE

La señora Mónica de Jesús Díaz Granados presentó recurso de unificación de jurisprudencia contra la sentencia del 6 de marzo de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena modificó la sentencia que dictó el Juzgado Administrativo del Circuito de Santa Marta el 9 de septiembre de 2015. A juicio de la recurrente, la decisión de segunda instancia desconoce las siguientes sentencias de unificación:  Sentencia CE-SUJ004 dictada el 25 de agosto de 2016 en el expediente 0800012331000200110062801 (0528-2014).  Sentencia dictada el 25 de enero de 2018 en el expediente 207001233300020130005001. Los fundamentos del recurso son, en síntesis, los siguientes:  La sanción moratoria se causa en este caso por el pago incompleto o parcial de las cesantías del año 2011.  En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 se señaló que la sanción moratoria se configura por el incumplimiento en la consignación de las cesantías, atendida la fecha límite que para ello fija el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.  En la sentencia de unificación del 25 de enero de 2018 se precisó que el empleador está obligado a pagar la sanción moratoria siempre que se acredite la no cancelación de las cesantías dentro del término legal establecido.  La entidad accionada en su recurso de apelación no cuestionó el reconocimiento de la sanción moratoria. El Despacho sustanciador, mediante auto del 29 de abril de 2021, admitió el

recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, pero solo respecto de la sentencia del 25 de agosto de 2016, luego de aclarar que la del 25 de enero de 2018 no es una sentencia de unificación.

II. CONSIDERACIONES 2.1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico consiste en determinar si la sentencia dictada el 6 de marzo de 2019 en el proceso de instancia desconoció la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 al negar a la demandante el reconocimiento de la sanción moratoria por ella reclamada.

Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Recurso extraordinario de revisión Expediente: 11001032500020190066100

Recurrente: Mónica de Jesús Díaz Granados En concreto, deberá establecerse si la tesis según la cual, la diferencia que surge por razón de una reliquidación de cesantías no genera sanción moratoria, es o no ajustada al precedente jurisprudencial invocado. 2.2. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.2.1 Generalidades del recurso El artículo 10 del C.P.A.C.A. impone el deber de aplicar las normas y la jurisprudencia de manera uniforme. Y para ello, dice esa misma disposición, deben tenerse en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado.

Acerca del carácter vinculante de las sentencias de unificación en nuestro sistema de fuentes jurídicas, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-5882012 al decir: “Precisando el alcance del carácter vinculante del precedente, de la jurisprudencia constitucional se infiere que los funcionarios judiciales cuentan con un margen de ‘autonomía funcional’ -en los términos de la sentencia citadapara, de manera excepcional y justificada, apartarse de dicho precedente. En sentencia 816 de 2011, la Corte expresó: En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es ‘criterio auxiliar’ de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias ‘sólo están sometidos al imperio de la ley’ -CP, artículo 230.1-; (ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdiccionesy la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián de la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídicaCP, artículos 13 y 83-; (iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial -CP, artículo 228-.” Coherente con lo anterior, el artículo 256 ibídem diseñó el recurso extraordinario

de jurisprudencia, el cual tiene por objeto garantizar la unidad de la interpretación del derecho, en tanto protege los derechos de las partes y terceros que resulten perjudicados con providencias que se aparten de los precedentes jurisprudenciales obligatorios. Sobre la naturaleza e importancia del recurso, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación dictada el 28 de marzo de 2019 en el expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01(0288-15) consideró: “El hecho de que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia sea de tipo correctivo tiene importantes consecuencias prácticas. En efecto, la naturaleza extraordinaria del recurso hace que, como se dijo, este solo proceda respecto de sentencias que han puesto fin a un proceso en única o segunda instancia y ello, a su vez, significa que su trámite debe entenderse como una nueva actuación que, en tal virtud, ha de estar reglada por la ley vigente al tiempo de su iniciación. Es preciso entender que los recursos extraordinarios no conforman una unidad con el proceso judicial primigenio y, por consiguiente, los de revisión y unificación jurisprudencial contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sí son procedentes respecto de aquellos procesos judiciales que se iniciaron, tramitaron y terminaron bajo el imperio de leyes anteriores a la vigencia de aquel. (…) no cabe duda de que el conocimiento del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia por parte del Consejo de Estado es una función de especial importancia constitucional como quiera que, su resolución, se proyecta en la satisfacción de principios y derechos esenciales Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Recurso extraordinario de revisión Expediente: 11001032500020190066100

Recurrente: Mónica de Jesús Díaz Granados dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho como el colombiano, entre ellos el de igualdad, buena fe y confianza legítima, seguridad jurídica y acceso a a administración de justiciar” 2.2.2. Sentencia de unificación que se alega desconocida La controversia desatada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación dictada el 25 de agosto de 2016 en el expediente 080001233100020010062801 (0528-2014) estuvo referida a la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996 que se causa por el incumplimiento en el deber de consignación anualizada de las cesantías en el respectivo fondo.

En concreto, la unificación se tradujo en la adopción de las siguientes subreglas jurisprudenciales obligatorias: “1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la

consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.” 2.2.3 Análisis del caso concreto En criterio de esta Delegada, visto el alcance de las subreglas de unificación ya precisadas, es claro que la sentencia recurrida no desconoce la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. Nótese que la inconformidad de la recurrente con la sentencia recurrida se predica de la tesis allí sostenida, según la cual, la diferencia que surge por razón de una reliquidación de cesantías no genera sanción moratoria. Luego, es claro que la inconformidad de la recurrente se predica de una decisión judicial sustentada en una tesis jurídica que nada tiene que ver con las subreglas de unificación ya precisadas. Dicho en otras palabras, la sentencia de unificación no fijó subregla alguna acerca de si se causaba o no la sanción moratoria en aquellos eventos en que la demora en la consignación se predica de la diferencia surgida por razón de una

reliquidación de la cesantía. Así las cosas, es del caso declarar infundado el recurso. Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co Recurso extraordinario de revisión Expediente: 11001032500020190066100

Recurrente: Mónica de Jesús Díaz Granados

II. CONCEPTO Por lo antes expuesto, esta Delegada solicita respetuosamente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declare infundado el recurso.

Atentamente,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (En comisión de servicios)

DFMS-RABM

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