PGN - RECURSOS PUBLICOS - No transferir los valores recaudados (1)

Dependencia: PROCURADURIA DELEGADA PARA LA ECONOMIA Y

LA HACIENDA PÚBLICA

Radicación 0893939-2006 Disciplinado JOSE RAFAEL DIAZ OJEDA y otros Cargo y Entidad Alcalde y Tesorero del Municipio de Maicao Quejoso Contraloría Departamental de la Guajira Fecha Queja: 22 de noviembre de 2006

Fecha hechos: Desde septiembre de 2004

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá, D.C., 31 de marzo de 2008 Procede esta Delegada en virtud de la competencia otorgada en el numeral 1º literal c) parágrafo del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 y el artículo 19 de la Resolución 017 del mismo año, proferida por el Procurador General de la Nación, a resolver el recurso de apelación interpuesto por JUDITH ROSARIO PIMIENTA ORTIZ y DIB MIGUEL AVILA SANZ contra la decisión de primera instancia proferida por la Procuraduría Regional de la Guajira. 1.- ORIGEN DE LA ACTUACION: El señor José Luís González Crespo, Gobernador del Departamento de La Guajira, denunció ante el Director de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría General del Departamento de La Guajira, el pago irregular de los recursos de la estampilla prodesarrollo que se hizo por parte del municipio de Maicao al señor Oswaldo Díaz Bermúdez, en virtud del contrato de prestación de servicios No. 001 de 2004 a través del cual se confirió poder al precitado señor Oswaldo Díaz Bermúdez, a fin de llevar

una representación extrajudicial del Departamento para el cobro de los recursos de la estampilla mencionada, para que por vía de conciliación se persuadiera a los municipios al pago de dicha acreencia, pero el señor Díaz Bermúdez hizo uso indebido del mismo y cobró directamente ante los diferentes municipios dichas acreencias, sin transferir a las arcas del Estado lo recaudado. 2.-INDAGACION PRELIMINAR: Con fundamento en la queja en referencia la Procuraduría Regional de la Guajira con el propósito de determinar la responsabilidad en lo concerniente al traslado indebido por parte del municipio de Maicao de los recursos del Departamento representados en el pago de la estampilla pro-desarrollo, mediante providencia de noviembre 30 de 2006 inició Indagación Preliminar en los términos establecidos en el artículo 150 de la ley 734 de 2002, etapa durante la cual se allegaron las siguientes pruebas: 1-Copia del Manual de funciones de Tesorería del municipio; (folios 22 a 38) 2-Copia del contrato de asesoría, consultoría y gestión No. 001 de 2005 suscrito con el señor Oswaldo Díaz Bermúdez; documentación que fue remitida en copia autenticada con Oficio de fecha 1 de junio de 2007 por la Secretaria General del Departamento. 3-Copia del oficio No. T.M. 090: 04/03/05-001 suscrito por los señores José Rafael Díaz Ojeda y DiB Miguel Ávila Sanz, dirigido al señor Freddy Ramírez, Gerente del Banco Granahorrar de Maicao, mediante el cual solicitaron el traslado de fondos a

favor de la firma Prodesarrollo Gestión y Recaudo; 4-Copia de la Resolución No. 001 del 18 de febrero de 2005 por medio de la cual el Alcalde municipal de Maicao ordenó una transferencia por la suma de $110.314.404. (folio 39 y 40) 5-Copia del oficio de fecha 31 de mayo de 2007 a través del cual la Contraloría General del Departamento de La Guajira hizo entrega de las diligencias adelantadas dentro del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por esos mismos hechos en 241 folios. (folios 46 a 168) 6-Oficio de fecha 5 de junio de 2007 a través del cual la Directora Administrativa de Talento Humano de la Gobernación de La Guajira allega al expediente copia del Decreto No. 345 de 1999 respecto al Manuel de funciones del Área de renta y Secretaria de Hacienda del Departamento, certificaciones de tiempo de servicios de las personas que se desempeñaron como Secretario de Hacienda y Jefe de Rentas del departamento en el periodo comprendido entre julio de 2003 hasta agosto de 2005. 7-Oficio de fecha 21 de junio de 2007 mediante la cual la Tesorera Municipal de Maicao, Ana Elvira González, certifica que la documentación aportada por el señor Oswaldo Díaz Bermúdez para efectos de cobrar o recaudar lo atinente al recurso de la estampilla pro-desarrollo fue presentada en copias simples. (folios 182 a 186) 8.-Finalmente se escuchó en versión libre y espontánea a los señores Dib Miguel Ávila Sanz y Judith Pimienta Ortiz, (folios 173 a 175 y 179 a 181).

3.- INVESTIGACION DISCIPLINARIA O CITACION AUDIENCIA Mediante providencia de agosto 17 de 2007 la Procuraduría Regional en cita al entrar a evaluar las pruebas allegadas al proceso en la etapa de la indagación preliminar, concluyó que los señores José Rafael Díaz Ojeda, en su calidad de Alcalde Municipal de Maicao, Judith Pimienta y Dib Ávila Sanz, en sus calidades de Tesoreros, para la época de los hechos, trasfirieron $176.152.807 y $110.314.404, respectivamente, por concepto de lo recaudado por el municipio de la retención por impuesto de la estampilla pro-desarrollo Departamental, a la cuenta de una persona jurídica particular denominada Pro-desarrollo Gestión y Recaudo, traslado que se realizó sin que previamente se verificara la autenticidad de los documentos presentados por el representante de Pro-desarrollo Gestión y Recaudo para que se ordenará el giro de los recursos mencionados, es decir que el giró se realizó con base en documentos simples presentados por el señor Oswaldo Díaz. Además se estableció que el contrato presentado al municipio de Maicao y que sirvió de soporte para el traslado de los recursos de la estampilla pro-desarrollo difiere en su objeto del contrato original que se le confirió al señor Oswaldo Díaz para que lo representara judicialmente a fin de obtener los recursos de la estampilla por parte del Departamento. Resaltó el A-quo que la Asamblea Departamental de La Guajira mediante la ordenanza No. 005 de 1986 creo la renta departamental denominada Estampilla Pro desarrollo Departamental, la cual determina en su articulo 6 que las entidades

Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 2 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co autorizadas para el cobro del referido impuesto, deben transferir a la Tesorería General del Departamento, cada tres meses, las sumas que se hubieren recaudado por este concepto. Que en consecuencia, se citó a audiencia conforme a lo establecido en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, porque al momento de valorar las pruebas allegadas al plenario sobre la decisión de apertura de la investigación, se encuentran estructurados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos contra los implicados por conductas calificadas como falta gravísima en los numerales 1 y 3 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, por el indebido e injustificado giro o transferencia de recursos a un tercero, permitiendo que incrementara su patrimonio. (folios 191 a 203). Con fecha 17 de agosto de 2007 les fue notificada la decisión de continuar el trámite de la investigación por el procedimiento verbal. (folios 213 a 218). 4.- CARGOS: 4.1. A JUDITH PIMIENTA ORTIZ, en su calidad de tesorera del municipio de Maicao – La Guajira, se le requirió por las siguientes conductas irregulares: 4.1.1. “Haber permitido el incremento injustificado del patrimonio de la persona jurídica Pro-desarrollo Gestión y Recaudo, representada por el señor Oswaldo Díaz Bermúdez, al girarle la suma de $176.152.807, por concepto de recaudo del

impuesto de la estampilla prodesarrollo, efectuando dicho giro con la simple presentación en copias de un contrato que lo autorizaba y sin verificar de manera previa la autenticidad del mismo. Por el análisis anteriormente esbozado se puede concluir que la señora antes mencionada era competente para realizar el traslado de fondos correspondientes a lo recaudado por Estampilla Pro-desarrollo a las cuentas del Departamento, y de manera irregular realizó dicho traslado a la cuenta de un particular permitiendo así que se incrementara de manera injustificada el patrimonio de un tercero. Todo lo anterior en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6º y 209 de la Constitución Política”. La falta disciplinaria se calificó como Gravísima al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 numeral 3 de la ley 734 de 2002 y a titulo de Culpa Gravísima, en la modalidad de ignorancia supina conforme la sustentación expuesta en dicha providencia. 4.1.2. “Haber omitido realizar de manera oportuna los giros de los recursos autoretenidos por concepto de la renta departamental denominada estampilla pro-desarrollo departamental a las cuentas del Departamento de La Guajira, tal como lo establece el artículo 6 de la ordenanza No. 005 de 1986, la cual le imponía como obligación transferir dichos recursos cada tres meses”. La falta disciplinaria se calificó como Gravísima y a titulo de Culpa Grave, conforme a lo dispuesto en los artículos 48 numeral 1 de la ley 734 de 2002, 402 de la ley 599 de 2000 y 43 numeral 9 del Código Disciplinario Único de 2002.

Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 3 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co 4.2. Al implicado DIB MIGUEL AVILA SANZ, en su calidad de tesorero del municipio de Maicao – La Guajira, se le requirió por: “Haber permitido el incremento injustificado del patrimonio de la persona jurídica Pro-desarrollo Gestión y Recaudo, representada por el señor Oswaldo Díaz Bermúdez, al girarle la suma de $110.314.404, por concepto de recaudo del impuesto de la estampilla prodesarrollo, efectuando dicho giro con la simple presentación en copias de un contrato que lo autorizaba y sin verificar de manera previa la autenticidad del mismo. Se citaron como normas infringidas lo establecido en los artículos 6º y 209 de la Constitución Política; 48 numeral 3 de la ley 734 de 2002 y la conducta se calificó como Gravísima a titulo de Culpa Gravísima, en la modalidad de ignorancia supina conforme el análisis expuesto en dicha providencia. 4.3. Al implicado JOSE RAFAEL DIAZ OJEDA, en su calidad de Alcalde del municipio de Maicao – se le requirió por: “Haber permitido el incremento injustificado del patrimonio de la persona jurídica Pro-desarrollo Gestión y Recaudo, representada por el señor Oswaldo Díaz Bermúdez, al ordenar, conjuntamente con los tesoreros municipales, girarle la

suma de $176.152.807 y $110.314.404, por concepto de recaudo del impuesto de la estampilla prodesarrollo, efectuando dicho giro con la simple presentación en copias de un contrato que lo autorizaba y sin verificar de manera previa la autenticidad del mismo. Se citaron como normas presunta infringidas los artículos 6º y 209 de la Constitución Política, 48 numeral 3 de la ley 734 de 2002, la falta se calificó como gravísima a titulo de Culpa Gravísima, en la modalidad de ignorancia supina En audiencia pública iniciada el 22 de agosto de 2007 se dispuso escuchar en versión libre a los implicados y decretar las pruebas solicitadas. (Folios 242 a 366). 5.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el periodo probatorio y presentado el escrito de alegato de conclusiones el Procurador Regional de la Guajira profirió en audiencia de noviembre 22 del 2007, fallo de primera instancia, en el que luego de realizar análisis jurídico respecto de la creación de la renta departamental denominada “Estampilla Pro Desarrollo Departamental, las entidades autorizadas para el cobro, entre ellas el Municipio de Maicao y el periodo en que debían trasladarse los recursos directamente al Tesorero Departamental, señaló que tanto el primer pago por parte de los implicados José Rafael Díaz Ojeda y Judith Pimiento Ortiz, Alcalde y Tesorera, respectivamente, como el segundo en el que intervino el primero de los nombrados y como Tesorero Dib Ávila Sanz, realizados a través de los oficios TF-0017 del 14 de septiembre de 2004 y TF-004 del 4 de marzo de

2005 por medio de los cuales se ordenó el traslado de $176.152.807.00 y $110.314.404, en su orden, de la cuenta del Municipio a la cuenta perteneciente a un tercero denominada “Prodesarrollo Gestión y Recaudo” representada por el señor Oswaldo Díaz Bermúdez quien nunca reembolso el dinero a la Tesorería Departamental, como así lo certificó dicha Entidad, con lo que se incremento el patrimonio de éste, no obstante que el giró debió hacerse directamente a la cuenta de la Tesorería Departamental. Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 4 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co Puntualizó el A-quo que los dos traslados de los recursos se efectuaron sin que previamente se verificara la autenticidad de los documentos presentados, actitud negligente que facilitó el engaño en detrimento del Municipio, pues los funcionarios basados en una supuesta autorización consignada en la copia simple de un contrato que inicialmente rechazaron porque dicho contrato no contemplaba en su objeto administración delegada, y que posteriormente sin mayores consideraciones deciden con algunas variaciones introducidas en dicho documento, aceptar para con base en el realizar el giró de cuantiosos recursos al precitado representante de “Pro-desarrollo Gestión y Recaudo”, contrato que difiere respecto del objeto original que se le confirió de llevar la representación judicial a fin de obtener el pago de los recursos de la

estampilla, lo cual se advierte fácilmente del cotejo de la copia que sirvió de soporte para el traslado la cual difiere en su objeto del contrato original que se le confirió al señor Díaz, configurándose así el incremento patrimonial a favor de un tercero, por no haber verificado si la persona que reclamaba en nombre del Departamento efectivamente estaba legitimada para recibir. Que en consecuencia, la adecuación entre la conducta y la descripción legal citada como infringida se ajustan, con lo cual se afectó sustancialmente y sin justa causa el deber funcional que el cargo les imponía, porque permitieron el incremento patrimonial injustificado a favor de un tercero y en detrimento del erario público. En relación al aspecto subjetivo, vario el A-quo la calificación de la falta asignada en los cargos, al pasar de culpa gravísima a culpa grave, al considerar que existió una injerencia engañosa por parte del señor Díaz Bermúdez que lógicamente cumplió sus efectos ayudado por el actuar negligente e irresponsable de los disciplinados, quienes no tuvieron la mayor previsión y cuidado en el asunto bajo su competencia, porque a pesar de haber leído el texto del primer contrato del cual advirtieron que no se podía girar los recursos y aún conociendo estos antecedentes, procedieron a ordenar la transferencia con base en una copia simple y falsificada, sin que se verificara su autenticidad por parte de los implicados, situación que no se justifica tratándose de la máxima autoridad administrativa, por estar llamado a extremar los cuidados en el manejo de los recursos públicos, quien ni siquiera confirmo con las autoridades

departamentales si dicho contrato correspondía al original que reposa en el Departamento, circunstancia por la que consideró el A-quo que su actuar fue negligente y ligero ante una situación que ameritaba mayor cuidado; actuación que tampoco se justifica respecto de la Tesorera, no solo por ser profesional de la contaduría pública, sino además abogada, razón por la que debía conocer los actos propios que le imponían las funciones del cargo, desconociendo una regla esencial de la administración pública, según la cual un contrato o acto administrativo solo puede ser modificado por otro acto administrativo y añadiendo en el mismo otras facultades no previstas inicialmente. Rechazó el A-quo el argumento expuesto por el Tesorero Dib Ávila Sanz, en el sentido de que realizó el traslado por existir el antecedente de haberse hecho un giro anterior, del cual obraban copias en el archivo, lo cual significa que realizó la conducta por simple repetición sin establecer si la transferencia de recursos era legalmente posible, y con relación a las ordenes del Alcalde y del Gobernador que dice cumplió impartidas a través de una resolución y de un contrato, señaló el A-quo que son meras razones exculpativas que no desvirtúan el hecho irregular, dado que el cargo desempeñado por el implicado, es del nivel ejecutivo de manejo y confianza y para realizar el giro era requisito su autorización como funcionario del alto nivel ejecutivo, y que el cumplimiento de la orden dependía directamente de él, que tenía la facultad de abstenerse en caso Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 5 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co

de considerar que la misma era completamente ilegal o injustificada, más aún cuando no verificó si las copias simples del contrato presentado por el señor Díaz correspondían a una verdadera relación jurídica entre éste y la Gobernación y bajo que condiciones existía la misma, que su obligación era verificar si las copias de dicho contrato concordaban con el documento original para tener certeza de las obligaciones que emanaban del mismo. Que por el contrario, los argumentos expuestos por el implicado Ávila demuestran un total desconocimiento de las obligaciones que como garante del tesoro público debe tener un tesorero, mayor cuidado, responsabilidad y vigilancia de sus actuaciones dado el nivel de riesgo que tiene el cargo, independientemente del procedimiento incorrecto realizado por otros funcionarios. Finalmente, respecto al segundo cargo formulado a Judith Pimienta Ortiz, de haber omitido como Tesorero del Municipio de Maicao realizar en forma oportuna los giros de los recursos autoretenidos por concepto de la renta departamental denominada estampilla Prodesarrollo Departamental de la Guajira como lo establece el artículo 6 de la Ordenanza 005 de 1986, la cual le imponía como obligación transferir los recursos cada tres meses, advierte el A-quo que las alegaciones presentadas por la implicada no desvirtúan su responsabilidad, por ser ésta una obligación legal que no requiere de recorderis por parte de la Entidad o de funcionario alguno para su cumplimiento, y que por el contrario se advierte la negligente actuación objeto de reproche que no logró desvirtuar, manteniéndose en consecuencia, como en los demás cargos, la ticipidad, antijuridicidad y culpabilidad en la modalidad de culpa grave como fue calificada en

forma definitiva en el fallo de instancia. Impuso el A-quo como sanción suspensión e inhabilidad de 12 meses al Alcalde Municipal de Maicao José Rafael Díaz Ojeda y a la Tesorera del mismo Municipio Judith Rosario Pimienta Ortiz y suspensión e inhabilidad de 10 meses al Tesorero Dib Ávila Sanz, conforme a la dosificación previamente descrita en forma individual para cada uno, suspensión convertida en multa de $41.148.000, $25.154.400 y 23.110.080, respectivamente, por encontrarse demostrado en el plenario que ninguno de los implicados ejerce el cargo, atendiendo el mandato del artículo 46 de la Ley disciplinaria y de acuerdo con la asignación básica mensual que devengaba al momento de la comisión de la falta. (folios 367 a 408). 6.- RECURSO DE APELACION: Mediante providencia de diciembre 10 de 2007 se concedió el recurso de apelación que fue oportunamente interpuesto contra el fallo de primera instancia por parte de los disciplinados JUDITH ROSARIO PIMIENTA y DIB MIGUEL AVILA SANZ, en la audiencia de noviembre 22 de 2007. (folios 365, 436 y 437). 6.1. La investigada JUDITH ROSARIO PIMIENTA, con respecto al primer cargo, “haber permitido el incremento injustificado del patrimonio de la persona jurídica Prodesarrollo Gestión y Recaudo, representada por el señor Oswaldo Díaz Bermúdez con la simple presentación en copias de un contrato que lo autorizaba y sin verificar de manera previa la autenticidad del mismo” señala que no pretendió hacer el pago a

esa persona jurídica, toda vez que no se había firmado contrato con ninguna persona jurídica, sino con Oswaldo Díaz Bermúdez, aclarando que la autenticidad del contrato se desprendía del poder amplio y suficiente otorgado ante notario por el señor Goberndor José Luís González Crespo para recibir los recursos, que de no haber Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 6 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co existido ese poder, presentado después de haber rechazado el primer contrato, resalta que no hubiera tramitado el giro. Agrega que pese a ser abogada siempre se apoyó en la oficina jurídica de la Alcaldía para el análisis de los contratos, que los recursos no fueron transferidos con la presentación de un contrato supuestamente ilegitimo, sino que la transferencia fue ordenada por el señor Alcalde a través de una resolución, refrendada por la Asesora Jurídica y que además se contó con un poder amplio y suficiente otorgado por el Gobernador, representante y dueño de los recursos y un aval enviado vía fax por el señor Alberto Barros Pérez, Jefe de Rentas Departamentales, preguntándose porque tendría que dudar de la legitimidad del contrato. Que no puede asegurar que ella haya recibido el mismo contrato, por la cantidad que pasan por el despacho, que solo se fijó en el objeto, que lo facultaba a recibir por administración delegada, advirtiendo que hoy en día los contratos se corrigen en la matriz del computador y se imprimen nuevamente, que los otrosi se aplican

realmente para prorrogas en el tiempo y ampliación de cuantías o de obras. Que inicialmente cuando le solicitó el número de la cuenta al señor Díaz le dio una certificación bancaria de cuenta personal, por lo que la rechazó, pidiéndole certificación de la cuenta estampillas y que éste le presentó una certificación de la cuenta PRO-DESARROLLO GESTION Y RECAUDO, la cual envió a la oficina jurídica municipal y recibió la orden de transferencia. De otra parte, advierte que en ninguno de los contratos cancelados por el municipio, se envía copia auténtica de los mismos; que el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, establece como deberes de todo servidor público “Cumplir y hacer que se cumpla… las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.” En cuanto al segundo cargo, de no haber transferido los recursos con la oportunidad establecida por la ley, aduce que el flujo de actividades, unido al hecho de no tener ninguna persona que le colabore debiendo fungir como Tesorera y Secretaria, no le permitía realizar este tipo de actividades, menos cuando se carecen de recursos técnicos como línea telefónica directa, ni recursos económicos para trasladarse a Riohacha, ni un archivo donde se pudieran consultar procedimientos anteriores. Finalmente señala que el artículo 28 numerales 3 y 6 de la Ley 734 de 2002 la eximen de toda responsabilidad, circunstancia por la que solicitó que se revoque el fallo de instancia de la Procuraduría Regional de la Guajira y se le absuelva de toda responsabilidad por los cargos formulados. (409 y 410) 6.2. El investigado DIB MIGUEL AVILA SANZ señala que el apoderado del

Departamento de la Guajira, Oswaldo Díaz Bermúdez, se presentó ante el Alcalde de la época con un poder otorgado por el señor José Luís González Crespo, Gobernador del Departamento, autenticado ante la Notaria Segunda del Circulo de Riohacha, dirigido al Procurador Delegado ante el Tribunal Contencioso Administrativo y a su vez un contrato de Asesoría, Consultoria y Gestión suscrito entre éste y el Departamento de la Guajira, que a más de eso el señor Alcalde le hizo llegar el acto administrativo No. D-A-MJ.R.D.O. 05-02-18 No. 001 de 2005, donde se le indicó el monto, el beneficiario y número de la cuenta donde se debía hacer dichas transferencias mediante oficio TF-004 del 4 de marzo de 2005 de la cuenta Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 7 Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co No. 4382-0059098-0 a la cuenta número 4365-0100617 denominada prodesarrollo gestión y recaudo. Como en el caso de la disciplinada Pimienta Ortiz, asegura que no existió incremento patrimonial a favor de un tercero porque no se le consignaron los recursos a titulo personal del apoderado del Departamento, porque los dineros fueron transferidos a nombre del objeto del contrato, que además, el señor Díaz estaba amparado por el poder otorgado por el Gobernador, quien le otorgó todas las facultades legales para

iniciar y culminar la defensa de los intereses dejados de recaudar por el ingreso de la estampilla por parte de los agentes retenedores, que en el poder estaba claro que este señor estaba facultado para recibir, de donde deduce que efectivamente existía contrato y que en el objeto del mismo lo facultaba por Administración Delegada para recibir dichos dineros lo cual ratificaba el poder avalado por la Notaria, y que además en este poder se le daban facultades para adelantar gestiones de cobro ante el municipio de Maicao. Agrega que si este tenía el poder estaba autorizado, ya que en dicho poder le daba facultades para conciliar, recibir , sustituir, reasumir, desistir y demás facultades que fueran necesarias en cumplimiento al precitado mandato, de lo cual se advierte que el mandato estaba establecido con todas las de la Ley , por ser la persona autorizada para conciliar y recibir y esto fue lo que determinó que el señor Alcalde, con base en el contrato y el poder, autorizara el giro, más cuando el Notario 2 de Riohacha da fe que la firma autenticada es la de el Gobernador. Alega que en los archivos de la Tesorería existía una resolución de pago anterior refrendada por la Asesora Jurídica del Municipio y que además, no existió pronunciamiento alguno respecto a la legalidad del pago en los cinco meses que transcurrió entre el primer y el segundo pago por parte de los funcionarios encargados de hacerle el seguimiento al contrato suscrito con el señor Díaz., circunstancias por las que considera que su conducta no constituye falta disciplinaria, que actuó en cumplimiento de una orden legitima de autoridad competente, porque

en esa época el mismo alcalde giraba conjuntamente con el tesorero los pagos correspondientes, pero es el Alcalde el que tiene el poder legitimo, sin embargo la Procuraduría no tuvo en cuenta que ese mismo poder fue lo que lo llevó a ordenar el acto administrativo y lo sanciona también a él. Finalmente precisó que se demostró que en la Tesorería para los pagos, se maneja en su oficina copia de los contratos porque así está establecido en los manuales de procedimientos del ente territorial y así se ha hecho por años debido a que los originales reposan en la Secretaria General o Asesoría Jurídica, resaltando que la buena fe es la convicción de que el acto es lícito y la confianza es la certeza o verdad de un acto o hecho jurídico, y que como el apoderado del Departamento tenía por un lado un poder y de otro un contrato, no podía poner en duda la honorabilidad del señor Alcalde y de la Asesora Jurídica, no estando facultado tampoco para controvertir la orden del Alcalde, ni su función era la de investigar, pues todos los contratos que pasan por Tesorería son copias. Cita entre las funciones asignadas a todo servidor público en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, la del numeral 7 de cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones y los eximentes de responsabilidad contemplados en los numerales 3 y 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, para concluir señalando que existe una transferencia anterior, que el Procuraduría Delegada para Economía y la Hacienda Pública - extensiones 11215 - 11220 8

Carrera 5 No. 15-80 piso 12 Pbx: 3360011 – 3520066 www.procuraduria.gov.co manual de procedimientos establece que las transferencias deben hacerse con el original de la orden emitida por el alcalde y copia del documento en el cual se fundamenta para hacer el pago, que existe un poder suscrito por el Gobernador autenticado por el notario segundo de esa ciudad, en el cual éste da fe que la firma que aparece en dicho poder corresponde, al mencionado gobernador y entre las facultades que se dan en ese poder esta la de recibir, pues procedió a realizar el pago, circunstancia por la que solicita se revoque la decisión recurrida y se le exonere de todo cargo. (folios 411 y SS)

7. CONSIDERACIONES DEL PROCURADOR DELEGADO Conforme al artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a demostrar con certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, es decir, que se encuentre probada la realización material de la conducta, ésta encuentre adecuación típica en las normas citadas como infringidas y el autor de la misma haya actuado con dolo o con culpa, exigencias jurídicas que se estructuran en la presente actuación disciplinaria como se explica a continuación.

En primer término, la conducta censurada está circunscrita al hecho que los implicados, Judith Pimienta Ortiz y Dib Ávila Sanz, en su calidad de Tesoreros del Municipio de Maicao, permitieron el incremento injustificado del patrimonio de la persona jurídica Pro-desarrollo Gestión y Recaudo, representada por el señor

Oswaldo Díaz Bermúdez, al girarle las sumas de $176.152.807 y $110.314.404, respectivamente, por concepto de recaudo del impuesto de la estampilla prodesarrollo, efectuando dicho giro con la simple presentación en copias de un contrato que lo autorizaba y sin verificar de manera previa la autenticidad del mismo, situación que según la descripción del cargo, se presentó al ordenar a través de los oficios TF0017 del 14 de septiembre de 2004 y TF004 del 4 de marzo de 2005, en su orden, el traslado de la cuenta No. 4382-0059098-0 perteneciente al municipio, a la cuenta No. 4365-0100671-6 denominada Pro-desarrollo Gestión y Recaudo, sin verificar si la persona que reclamaba en nombre del departamento los recursos d