PGN - REECURSO - Confirmó el fallo emitido el 8 de julio anterior por el Juzgado Promiscuo

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. AUGUSTO IBAÑEZ GUZMAN

E. S. D.

Ref: Casación Rad. 25.205

Procesado: Francisco Flórez Medina

Delito: Homicidio Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 10 de octubre de 2005, confirmó el fallo emitido el 8 de julio anterior por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano, Chocó, mediante el cual condenó a Francisco Flórez Medina a la pena principal de 15 años de prisión como autor del delito de homicidio, modificándolo en el sentido de suprimir la pena de multa e incrementar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que inicialmente había sido impuesta por 12 años por período igual a la principal.

Inconforme con el fallo, el defensor de Francisco Flórez Medina presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a la ley, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA En la madrugada del 20 de abril de 2003, en Bahía Solano, Chocó, en el kiosco Estanquillo, ubicado en el barrio Fillo Castro, contiguo a la Ferretería Cuatro Esquinas, administrado por Manuel Flórez Medina, el señor Josiel Garcés Hachito,

Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 alias Chona, fue agredido con arma blanca por los hermanos Carlos Flórez Medina, alias Caliche, y Francisco Flórez Medina, alias, Cano, y como

consecuencia de las heridas propinadas le sobrevino la muerte por shock cardiogénico, generado por taponamiento cardiaco y laceración de grandes vasos. Ante el llamado de auxilio de la comunidad fueron capturados por la policía los hermanos Flórez Medina cuando se disponían a huir del lugar. 2.- SINOPSIS PROCESAL El 21 de abril de 2003, la Fiscalía 12 Seccional de Bahía Solano, Chocó, declaró abierta la investigación y dispuso vincular mediante indagatoria a Carlos y Francisco Flórez Medina; una vez rendida la diligencia les resolvió la situación jurídica el 29 de abril de 2003 imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva a Francisco Flórez Medina como presunto autor del delito de homicidio, al tiempo que se abstuvo de hacerlo en relación con Carlos Flórez Medina (fols. 46/53 C.1). El 28 de julio de 2003 clausuró la investigación y el 29 de agosto de 2003 profirió resolución de acusación contra Francisco Flórez Medina como presunto autor del delito de homicidio y en la misma determinación precluyó la investigación respecto de Carlos Flórez Medina (fols. 66/91/100 C.1). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado Promiscuo del Circuito de Bahía Solano, Chocó, despacho que el 23 de octubre de 2003 corrió el traslado del artículo 400 del C. P. P., y vencido este dispuso realizar la audiencia preparatoria. Como no comparecieron a la diligencia el procesado ni la defensa, en auto del 15 de abril de 2004 consideró innecesaria su práctica y fijó fecha para la celebración

de la audiencia pública, la que se inició el 30 de noviembre y finalizó el 27 de abril de 2005 (fol. 213 C.1). En sentencia del 8 de julio de 2005 el mencionado despacho condenó a Francisco Flórez Medina como autor del delito de homicidio a la pena principal de 15 años de prisión, multa de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 de interdicción de derechos y funciones públicas por un período de 12 años (fols. 167/201/232 C.2). El Tribunal Superior de Quibdó en fallo del 10 de octubre de 2005 confirmó la condena y la pena de prisión pero modificó la determinación en el sentido de suprimir la pena de multa e incrementar la pena accesoria de habilitación por un período igual a la pena principal (fols. 4/16 C. Tribunal). 3.- DEMANDA Cargo único Al amparo de la causal tercera de casación acusa el censor la sentencia por haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, dado que el sindicado careció de defensa técnica durante la etapa instrucción y los funcionarios judiciales no llevaron a cabo la investigación de los hechos. Denuncia así mismo el desconocimiento del debido proceso. Dice que las pruebas que fundamentaron la condena fueron practicadas por la fiscalía antes de que el imputado rindiera indagatoria y cuando aún no contaba

con defensor; la declaración de Ricardo Palomeque se allegó el 23 de abril de 2003 y la de William Lemus Medina al día siguiente, y aunque la indagatoria rendida por Flórez Medina se practicó el 24 de abril fue posterior al testimonio y en ella se le interrogó por el contenido de la probanza. De modo que el procesado no contó con la oportunidad para controvertir eficazmente la prueba y ello vulneró el derecho de defensa, primero porque la falta de defensor excluyó dicha posibilidad, segundo porque el defensor después de la indagatoria cesó materialmente en sus funciones, y tercero porque cuando designó un defensor público casi de inmediato se cerró la investigación. El procesado en su indagatoria suministró el nombre y el lugar donde podían ubicarse a los testigos que tuvieron conocimiento de los hechos, como Alberto Solín, “el Cholito” y “el pelao que cogieron por secuestro”, quienes se encontraban para el momento en los calabozos de la Policía Nacional pero la fiscalía no los llamó a declarar, pese a que la ley ordena verificar las citas y manifestaciones Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 defensivas en el artículo 338 del C. de Procedimiento Penal. De ahí que no realizó actividad probatoria que permitiera aclarar los hechos, tampoco corroboró o desvirtuó lo señalado por el indagado, ni por ejemplo lo manifestado por el testigo

de cargo Ricardo Palomeque, quien señaló como presunto responsable del delito al testigo William Lemus Medina. Sostiene que no era posible ejercer el derecho de contradicción de la prueba de manera diversa al contrainterrogatorio de los testigos y a la realización de los testimonios de las personas citadas por el procesado. Y que los funcionarios investigador y juzgador eran los llamados a garantizar la defensa del sindicado de manera eficaz, integral, ininterrumpida, técnica y material, sin importar la actividad de los defensores, como lo ordena el artículo 8º de la ley 600 de 2000 y el 20 que establece “El funcionario judicial tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.” Adicionalmente plantea la violación del rito procesal en consideración a que el juzgador omitió celebrar la audiencia preparatoria dentro de la cual tenía la obligación de decretar las pruebas que por no haber tenido la posibilidad jurídica de controvertirlas debían repetirse. En su criterio la única manera de reestablecer los derechos fundamentales del procesado que se han vulnerado es anulando la actuación. Por ende, solicita se case la sentencia y se declare la nulidad a partir de la resolución que decretó el cierre de investigación. 4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA Cargo único Apoyado en la causal tercera de casación acusa el censor la sentencia por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad, por falta de defensa técnica del imputado durante la instrucción, desconocimiento del principio de investigación

integral e inobservancia de las formas propias del juicio. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 La postulación de vicios de nulidad en casación no puede desconocer el cumplimiento de unas exigencias básicas que permitan a la Corte abordar de manera técnica y jurídica el estudio del cargo, toda vez que se trata de un recurso extraordinario que no es de libre postulación, ni de tal amplitud como para que en esta sede se suplan las deficiencias argumentativas o se corrijan los desatinos de la demanda. La jurisprudencia ha diseñado principios que regulan este medio extraordinario de impugnación y que deben ser atendidos por los demandantes con miras a satisfacer los condicionamientos formales. Según el principio de autonomía en la formulación de los cargos, las diversas propuestas dirigidas al quebrantamiento del fallo deben ser planteadas de manera independiente. Acá, el demandante dirigió su censura a reclamar la nulidad de la actuación pero entremezcló argumentos que tienen propuestas y desarrollos diversos, pues en el mismo discurso denunció la violación del derecho de defensa, la vulneración del principio de investigación integral y el desconocimiento del debido proceso. El principio de prioridad se vincula con el anterior e impone que las propuestas se formulen en consideración a su incidencia procesal, por lo que en principio los cargos presentados a través de la causal tercera que entrañan la afectación de la actuación o de la sentencia deben ser presentados en forma prevalente respecto

de los demás y de acuerdo con la cobertura invalidatoria del proceso. Adicionalmente se debe atender al principio lógico con el fin de no argumentar de manera simultánea premisas excluyentes. Por ello invocar una nulidad implica fundamentar y demostrar en forma clara y concreta el error de procedimiento en el que se incurrió, su trascendencia de cara a las garantías fundamentales o a la estructura básica del procedimiento, indicando además el momento procesal a partir del cual se debe invalidar el proceso; y si de reclamar por una investigación integral se trata se deben señalar cuáles eran las pruebas a practicar y su importancia, confrontando su mérito con el de aquellas en las que se fundó el fallo para así demostrar que el contenido de estas lo modificaba de manera favorable a los intereses del procesado. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 Desconoce entonces la técnica el casacionista al no abordar en el cargo propuesto de manera independiente cada una de las nulidades en las que considera esta incursa la actuación, no precisar de manera concreta la incidencia de las omisiones de la defensa técnica, como tampoco enseñar el mérito de las pruebas que debieron practicarse y cuya omisión en su concepto vulneró el principio de investigación integral y la incidencia que las mismas tenían de cara al fallo impugnado. Pretermitió igualmente demostrar la trascendencia que la no realización de la audiencia preparatoria tuvo para el rito procesal.

El censor dejó el cargo en el plano de la inconformidad pues reclamó por los aspectos ya reseñados pero no se detuvo en demostrar cuál fue la trascendencia de la violación frente a la actuación, cuando la técnica le imponía evidenciar que se trató de una omisión lesiva a los intereses del procesado, precisando porqué éste fue privado de oportunidades que le permitieran hacer viable posturas favorables a sus intereses y que en consecuencia vulneraron su derecho de defensa, pues la gestión de asistencia realizada por el abogado genera la invalidación de la actuación, solo cuando la omisión resulta trascendente por afectar las garantías procesales. Tratándose de la violación del derecho de defensa es deber del demandante partir de concretas posibilidades de obrar acorde con la realidad procesal, por lo que no es suficiente la prédica de hipotéticas alternativas como tampoco la simple comprobación objetiva de la irregularidad para que su existencia apareje la invalidez de lo actuado, es preciso determinar si el derecho resultó realmente comprometido dadas las posibilidades de defensa existentes, toda vez que atendiendo al principio de trascendencia que orienta el instituto de las nulidades (art. 310 C. P. P.), las mismas proceden en la medida en que el defecto vulnere realmente la garantía de los sujetos procesales o desconozca las bases fundamentales de la actuación. Cuando en casación se plantea el desconocimiento del principio de investigación integral, es preciso que el censor cite en concreto cuáles fueron las pruebas que se dejaron de practicar, cuál la aptitud probatoria de las mismas y demuestre de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6

Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 manera específica la trascendencia de los medios probatorios, no en sí mismos considerados sino los que de cara al fallo lo desquician, vale decir, acreditar a partir del contenido objetivo de las pruebas que se estiman omitidas, que las mismas de haberse tenido en cuenta, el resultado de la sentencia hubiera sido otro. De ahí que no son las simples suposiciones ni los hipotéticos juicios del demandante sobre los resultados de determinada gestión judicial que en su criterio había necesidad de agotar y no se hizo, lo que fundamenta la prosperidad del cargo. No obstante todas las falencias que se observan en la formulación y desarrollo del cargo, la Procuraduría procede a verificar frente a cada uno de los temas objeto de inconformidad si en verdad se desconocieron garantías del procesado, como el derecho a la defensa, a la investigación integral, y a las formas propias del juicio, recurriendo para el efecto a revisar la actuación procesal. Veamos: En el informe de captura de los hermanos Carlos y Francisco Flórez Medina, suscrito por el patrullero Tirso Palacios Mosquera de la Policía Judicial SIJIN de Bahía Solano, se dio a conocer que Ricardo Palomeque Garcés, Eufemia Hurtado Bermúdez y Juan Bautista Baloyes eran testigos de los hechos, y se informó sobre las actividades de apoyo investigativo realizadas por el C.T.I., de la localidad. Con fundamento en lo anterior, la fiscalía dispuso el 21 de abril la apertura de

investigación y como consecuencia la vinculación mediante indagatoria de los capturados, la ampliación del informe policial, y la declaración de las personas que conocieron los hechos, en especial Ricardo Palomeque Garcés, y los agentes que participaron en el caso Alexander García Fontalvo, Agustín Mosquera Córdoba (Fol. 19/20 C.1). El 23 de abril de 2003 se escuchó en declaración a Ricardo Palomeque Garcés, alias Dimas, y en la misma fecha se oyó en indagatoria a Carlos Flórez Medina (fols. 21/23/27/29 C.1). El 24 de abril el testimonio de William Lemus Medina y se realizó la indagatoria de Francisco Flórez Medina, asistido por su abogado de confianza. El 28 de abril declararon Eufemia Hurtado Bermúdez y Manuel Flórez Medina, hermano de los sindicados (fols. 37/39 C.1). Resuelta la situación jurídica Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 de los vinculados, fue notificado personalmente el defensor y el 30 de abril solicitó copias (fols. 27/29/30/33/60/58 C.1) El 30 de mayo de 2003 Francisco Flórez Medina otorgó poder a una defensora pública, quien el 8 de julio siguiente solicitó aclaración de la necropsia con el fin de

establecer la naturaleza de cada una de las lesiones causadas, el objeto con el que fueron producidas, y la capacidad que cada una tenía para producir la muerte, petición a la que accedió la fiscalía en la misma fecha (fols. 63/ 64 C.1). A dicha profesional se le notificó personalmente el cierre de investigación el 30 de julio de 2003, fecha en la que interpuso el recurso de reposición. El 1º de agosto el mismo procesado otorgó poder a un nuevo defensor y el 12 del mismo mes la fiscalía negó la reposición del cierre de investigación (fols. 69/70/72/75 C.1). El apoderado presentó alegatos de conclusión y calificado el mérito del sumario con resolución de acusación el 29 de agosto de 2003, fueron notificados personalmente el procesado y su representante (fol. 109 C.1). En la etapa de juicio Flórez Medina confirió poder a una abogada de confianza, reconocida el 19 de diciembre de 2003, quien en el traslado del artículo 400 del C. de P. Penal solicitó la práctica de los testimonios de Fidel Horacio Torres Barco, Edilberto Secaida Medina, Ricardo Palomeque Garcés y Manuel Flórez Medina (fols. 124/125 C. 1). Fijada la fecha para audiencia preparatoria no fue posible realizarla en consideración a que no comparecieron ni la defensora ni el procesado (fol. 114), y en auto del 15 de abril de 2004 el despacho estimó innecesario fijar fecha para el efecto y citó para la celebración de la audiencia pública en la que se practicarían

las pruebas solicitadas por la profesional. El 26 de abril, día señalado para la celebración de la audiencia pública, la defensora pidió aplazamiento de la diligencia, encontrando el juzgado justificada su petición y fijó nueva fecha. El 30 de agosto el procesado Flórez Medina otorgó poder a un nuevo defensor de confianza y el 30 de noviembre se inició la audiencia pública de juzgamiento que se llevó a cabo en dos sesiones (fol. 214 C.1), profiriéndose el 8 de julio de 2005 Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 sentencia en los términos ya reseñados, decisión de la que fueron notificados personalmente el procesado como su defensor, quien impugnó el fallo (fols. 167/201/232 C.1). El Tribunal Superior de Quibdo el 10 de octubre de 2005 confirmó la providencia con las modificaciones ya descritas (fols. 4/16 C. Tribunal). Verificado lo anterior resulta evidente que Francisco Flórez Medina desde el día en que rindió indagatoria y a lo largo del proceso estuvo asistido por profesionales del derecho designados por él mismo, algunas veces acudiendo para ello a la Defensoría Pública; así mismo que los testimonios de cargo se recibieron los días 23 y 24 de abril de 2003, fecha esta última en que fue escuchado en indagatoria. Contrario a lo que sostiene el impugnante, desde la injurada el procesado y su

defensor tuvieron la oportunidad de conocer y controvertir las pruebas allegadas al plenario, es más a Flórez Medina se le interrogó sobre el contenido de las declaraciones rendidas por Ricardo Palomeque Garcés y William Lemus Medina (fols. 31/32 C.1). La garantía del derecho de defensa no se circunscribe a una o dos formas predeterminadas sino que se cuenta con una variedad de posibilidades a las que los defensores recurren de acuerdo con la estrategia diseñada, con la carga probatoria aportada al proceso, considerando además la versión suministrada por el procesado y la actividad que cumplan los funcionarios que estén a cargo de la instrucción y el juzgamiento, pues no se puede desconocer que una buena investigación releva de cierta manera al defensor de estar demandando la práctica de pruebas, etc., Cierto es que el defensor del procesado no pudo contra interrogar a quienes declararon el día anterior y el mismo día en que fue vinculado mediante indagatoria Flórez Medina, pero tal circunstancia no significa per se la vulneración del derecho a la defensa ni a la contradicción pues a esa actividad no se resume la gestión profesional. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 En el régimen probatorio colombiano la controversia de la prueba se materializa a través de diferentes mecanismos, por ejemplo, asistiendo a su práctica o interviniendo en forma activa en la diligencia y para el evento del testimonio se traduce en el interrogatorio al deponente; también permitiendo al procesado y a su

defensor confrontarla en un plano argumentativo; o mediante la solicitud y aporte de elementos de juicio; o la utilización de recursos contra las decisiones adversas; o demostrando la ilegalidad del medio o de la forma como fue obtenido. Si la defensa conoció el contenido de los testimonios de cargo, si pudo criticarlos y tuvo la oportunidad de pedir pruebas para demeritarlos, como acá ocurrió no cabe argüir violación al derecho a la defensa en punto a la contradicción. Y el proceso revela que quienes fungieron como defensores se notificaron personalmente de las distintas decisiones asumidas durante el proceso, se solicitó ampliación del protocolo de necropsia, se recurrió el cierre de investigación, se presentaron alegatos precalificatorios, se pidieron pruebas en la etapa de juicio, y se apeló el fallo de primera instancia. De otra parte no se puede desconocer que los procesados fueron capturados en flagrancia y que desde el comienzo de la investigación Ricardo Palomeque Garcés y William Lemus Medina sindicaron a Francisco Flórez Medina de ser el causante de las lesiones mortales ocasionadas a Josiel Garcés Hachito, sobre lo cual expresamente fue interrogado el citado procesado. Aún cuando éste informó que encontrándose retenido en la policía, Palomeque Garcés le manifestó en presencia de tres personas que el autor de la muerte de su tío era William –Lemus Medina-, la aseveración, como lo señaló el Tribunal, responde más a una estrategia defensiva con la que el imputado pretendió confundir a los investigadores, pues de haber sido cierto aquello resulta llamativo

que la manifestación se hizo presuntamente el día de la captura, 20 de abril de 2003, y al rendir versión bajo juramento el día 24 siguiente lo haya hecho en términos diferentes. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 No se pierda de vista que según lo informado por la policía el procesado fue capturado por voces de auxilio de la comunidad cuando huía del lugar, y aunque éste admitió que se alejaba de allí explicó que lo hacía en el afán de hacerse curar la lesión que le ocasionó el occiso en una mano. Y la testigo Eufemia Hurtado relató que William –Lemus Medinale colaboró al pariente del muerto –Palomeque Garcéspara trasladar al lesionado al hospital, por lo que no resulta lógico que el último le hubiera informado a Flórez Medina que aquél era el agresor. De todas maneras desde el comienzo se supo quiénes se hallaban en el sitio donde ocurrió el episodio y aún cuando se señala que allí estaba el conocido como “MAMOLA” también se precisa que se encontraba dormido luego poco o casi nada podría aportar sobre los hechos. En esas condiciones no tiene cabida sostener, como lo hace el demandante, que el derecho a la defensa se vulneró por cuanto no hubo oportunidad para controvertir la prueba de cargo allegada en el inicio de la investigación. No puede pregonarse que al procesado las autoridades no le garantizaron el

derecho a la defensa técnica pues la actuación procesal revela que Flórez Medina desde su vinculación fue asistido por un profesional del derecho quien ejercitó actos positivos de defensa, otra cosa es que el impugnante no esté de acuerdo con la línea defensiva adoptada pero no precisa cuál es la que propone consultando la realidad procesal existente, ni demuestra cómo su inobservancia vulneró de la garantía que reclama. Tampoco revela la actuación que los funcionarios desatendieran el principio de investigación integral, en consideración a que desde el primer momento fueron citados a declarar quienes se sabía fueron testigos de los hechos. Y ninguna irregularidad se advierte en el proceder de los funcionarios al abstenerse de llamar a testificar a las personas citadas por el sindicado en la indagatoria “Alberto Solín, el Cholito… y el otro que estaba por secuestro”, porque estos vendrían tan sólo a confirmar lo supuestamente dicho por Palomeque Garcés al indagado y que acá ya se descartó, manifestaciones que además en criterio del fallador resultaron mentirosas y sólo pretendieron confundir al investigador. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 Cabe agregar que aún cuando la defensora demandó la práctica de unas pruebas en la etapa de juicio, no indicó la conducencia ni la pertinencia de las mismas, no obstante el juez accedió a la solicitud y dispuso su práctica.

Por todo lo anterior, no observa la Procuraduría qué pruebas eran relevantes para la actuación y se dejaron de practicar, ni el censor va más allá de enunciar las ya aludidas, de ahí que los argumentos por violación al principio de investigación integral tampoco puedan prosperar. Finalmente y en torno al desconocimiento del rito procesal que denuncia el casacionista, valga anotar que si bien las trasgresiones al debido proceso y al derecho de defensa deben formularse por vía de la nulidad, dichas prerrogativas tienen naturaleza diversa y exigen una demostración distinta, en tanto una se relaciona con la estructura del trámite, y la otra con las garantías de los sujetos procesales, sin desconocer que en muchos eventos juntos terminan quebrantados. Si el demandante reclama por la no celebración de la audiencia preparatoria, existiendo reglamentación legal sobre la diligencia, sin duda su argumentación debió estar dirigida a reclamar por la vulneración al debido proceso aparejando la misma la violación del derecho de defensa, pero de manera separada y atendiendo al principio de prioridad de los cargos. Ahora bien, dispone el inciso 2º del artículo 400 de la ley 600 de 2000: “Al día siguiente de recibido el proceso por secretaría se pasarán las copias del expediente al despacho y el original quedará a disposición común de los sujetos procesales por el término de quince (15) días hábiles, para preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes”. A su turno, el artículo 401 del mismo ordenamiento establece:

“Audiencia preparatoria. Finalizado el término de traslado común, y una vez se haya constatado que la competencia no corresponde a una Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 autoridad judicial de mayor jerarquía, el juez citará a los sujetos procesales para la realización de una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes, donde se resolverá sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron la posibilidad jurídica de controvertir. El juez podrá decretar pruebas de oficio (…)” Verificado el contenido de la actuación se advierte que en el traslado del precitado artículo la defensora del acusado solicitó la práctica de varias pruebas, y vencido dicho lapso el juez fijó fecha para realizar la diligencia de audiencia preparatoria, no obstante la misma no se celebró dada la inasistencia del procesado y su defensora, ante lo cual el juzgador estimó innecesario insistir en su práctica y dispuso continuar con el trámite fijando fecha para la audiencia pública, auto en el que a la vez ordenó se practicaran las pruebas solicitadas por la defensora. Si bien se advierte irregular la pretermisión del trámite procesal legalmente previsto, lo cierto es que para la Delegada atendiendo al principio de trascendencia la irregularidad no tuvo incidencia en los derechos del procesado ni

de ninguna otra parte, toda vez que atendiendo a la finalidad de la diligencia que persigue pronunciarse sobre las nulidades presentadas en la instrucción y decidir sobre las pruebas solicitadas en el término del traslado, en el evento ninguno de los sujetos procesales demandó en dicho lapso la nulidad de la actuación y solo la defensa requirió la práctica de cuatro testimonios a lo que accedió el despacho. De ahí que se torne inane la irritualidad en la que incurrió el juzgador al pretermitir la práctica de la audiencia preparatoria, frente a la cual tampoco el impugnante indica la relevancia que la pretermisión tuvo de cara a los derechos de su defendido. En suma, en criterio de esta Procuraduría el cargo no prospera.

5. CASACIÓN OFICIOSA El fallador de primera instancia al momento de determinar la pena le impuso al procesado Francisco Flórez Medina la principal de 15 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 12

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 wwww.procuraduria.gov.co Casación de Francisco Flórez Medina Rad No 25.205 años. Al conocer el superior la apelación interpuesta por el defensor contra el fallo proferido lo modificó en el sentido de incrementar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión, en conformidad con lo previsto en el artículo 52 del C. Penal que dispone que el tiempo ha de ser igual al de la pena a que accede.

Con tal proceder el fallador hizo primar el principio de legalidad sobre el de prohibición de reforma en peor, posición con la que no está de acuerdo esta Delegada habiendo sido el defensor del procesado el apelante único. Esto por cuanto la prohibición tuvo origen en un órgano convocado expresamente por el propio constituyente primario para limitar el alcance de las competencias de la autoridad en algunos procesos judiciales y se trata de un derecho fundamental con contenido de la misma naturaleza. Además, el principio del favor rei enseña que en caso de pugna entre los intereses partic