PGN - REGIMEN DE CONTRATACIÓN - Delegante licitación pública

LICITACIÓN PÚBLICA-Falta de vigilancia y control por parte del gobernador DELEGANTE-Incumplir su deber de dirigir la administración departamental a su cargo DELEGACIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL-Responsabilidad del delegante La delegación en materia contractual se encuentra especialmente regulada en el Estatuto o Ley 80 de 1993, en la siguiente forma: «Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes». DELEGACIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL-Los deberes de control y vigilancia siempre son de responsabilidad del delegante/PRINCIPO DE RESPONSABILIDAD-En la contratación estatal Partimos entonces de la premisa cierta de que la delegación en materia contractual se encuentra normativamente regulada, bajo la regla clara de que los deberes de control y vigilancia siempre serán de responsabilidad del delegante. Agregamos que, jamás se debe olvidar que dentro del principio de responsabilidad de la contratación estatal, regulado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, específicamente en su numeral 5º, el legislador fue celoso en determinar que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma. Como no es menester ahondar en esta providencia sobre el tema de la delegación

propiamente dicha, como figura de la actividad administrativa, a excepción obviamente de dejar claro que esta figura en materia contractual se nutre de la filosofía que el constituyente (artículos 1, 2, 6, 123, 124, 209 y 211) y el legislador (artículos 9 a 14 de la Ley 489 de 1998) consagraron a esta forma de acción administrativa, sólo nos basta para ilustrarnos traer las conclusiones que sobre dicha figura se plasmaron en la referida sentencia de constitucionalidad, donde la Corte Constitucional se valió de su postura anterior expuesta en la sentencia C-372 de 2002, para concluir respecto de la misma y más exactamente sobre la responsabilidad del delegante, lo siguiente: DELEGACIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL-Posición jurisprudencial Vista la posición jurisprudencial sobre la delegación en la actividad contractual podemos concluir que la función de vigilancia, orientación y control, de la que no se desprende el delegante, deviene de su posición de garante como jefe o representante legal de la entidad pública, acorde con el principio de responsabilidad en la contratación estatal, el cual implica ejercer de manera diligente el control jerárquico sobre el delegatario, para en caso necesario adoptar las medidas correctivas a que haya lugar, so pena de incurrir en un comportamiento reprochable por el ordenamiento jurídico, conforme al inciso 2º del artículo 27 del CDU, comisión por omisión u omisión impropia, al no impedir un resultado, teniendo el deber jurídico de evitarlo y con la posibilidad de hacerlo. Radicación n.° 161 – 5805

DELEGACIÓN-Definición/DELEGANTE-No queda eximido de responsabilidad/DELEGANTE-En todo momento debe mantener una vigilancia sobre la actuación de su delegado Todo bajo el entendido de que la delegación, es un mecanismo o instrumento de gestión u organización administrativa que consiste en el traslado temporal del ejercicio de una función por parte del superior jerárquico al inferior, sin que aquel pierda la titularidad de la competencia delegada, que le permite avocarla nuevamente, en caso a que a ello hubiera lugar; de ahí que el delegante no queda eximido de responsabilidad, debiendo en todo momento mantener una vigilancia sobre la actuación de su delegado, pudiendo revocar el acto por el cual delega, si considera que debe reasumir directamente sus actividades, pues siempre existirá un margen de riesgo que obviamente acarrea responsabilidad, por mandato legal. DELEGACIÓN EN MATERA CONTRACTUAL-Ámbito de responsabilidad del delegante Tenemos claro entonces el ámbito de responsabilidad del delegante en materia contractual, en cuanto a los deberes especiales y permanentes de orientación, seguimiento, vigilancia y control de la actividad delegada, unidas al control jerárquico que se ejerce sobre el delegatario, que lo sitúa en posición de garante (capacidad jurídica), como es la condición del señor gobernador … en esta actuación, criterio jurisprudencial que se complementa con las consideraciones esbozadas en tal sentido en el fallo impugnado, a las cuales nos remitimos, especialmente a la mención de una decisión del despacho del Procurador General de la Nación donde abordó el tema ampliamente y donde dejó claro que «…si el delegado realiza autónomamente las conductas

reprochables y el delegante no realiza el debido control, bien porque sabiendo sobre ello se abstiene de hacerlo (dolo) o la abstención es producto de la negligencia en el control (culpa), al delegado deberá imputársele autoría material, y al delegante comisión por omisión en la modalidad de autoría (CDU, art. 27, inc. 2º.)». COMIISIÓN POR OMISIÓN-Definición/COMISIÓN POR OMISIÓN-Doctrina especializada En efecto, la comisión por omisión está prevista en el inciso 2º del artículo 27 del CDU en los siguientes términos: «Cuando se tiene el deber jurídico de impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo», en el entendido de que el señor Gobernador tenía el deber de vigilancia y control de la actividad que delegó ―como superior jerárquico y a la vez responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección en el ente territorial―, en la Secretaria de Hacienda, mediante el Decreto 022 del 19 de enero de 2009, adicionado y modificado por los Decretos 1016 del 3 de agosto de 2009 y 1023 del 6 de agosto del mismo año, con el objeto de adelantar el proceso de licitación pública 011 de 2009, para la ejecución de la obra pública para la rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía secundaria Villahermosa-Líbano, en el Departamento del Tolima, proceso cuyo presupuesto fue de $8.999.961.237 Mcte. Tal como ha sido ampliamente decantado por la doctrina especializada, con base en

reiterados pronunciamientos jurisprudenciales, uno de ellos, el citado por el defensor (sentencia C-948 de 2002), de manera pacífica se ha considerado que el derecho disciplinario tiene su fundamento en la infracción del deber funcional, bajo la premisa del vínculo o relación especial de sujeción que ata a los servidores con el Estado, con un 2 Radicación n.° 161 – 5805 régimen de una responsabilidad netamente subjetiva, basando su antijuridicidad en la categoría propia de la ilicitud sustancial (artículo 5º CDU, como principio rector), todo con el fin de encauzar la conducta de los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones públicas, en el entendido de que la infracción se refiere a normas subjetivas de determinación, por lo que basta la comprobación del desvalor de acción para la estructura de dicha responsabilidad, sin que sea necesario un desvalor de resultado. DISTINCIÓN ENTRE DERECHO DISCIPLINARIO Y DERECHO PENAL-Son autónomos e independientes/DERECHO DISCIPLINARIO-No protege bienes jurídicos como sí lo hace el derecho penal El derecho penal y el disciplinario son autónomos e independientes, por tanto, a tono con la defensa, tenemos que el resultado en sentido naturalístico, no tiene de manera general cabida en este último, como tampoco la tienen los términos o figuras como la lesividad, lesiones a bienes jurídicos y antijuridicidad material. Sin embargo, en figuras tan especiales como la delegación de funciones y específicamente la delegación en materia contractual, conforme lo reguló el legislador, no

es desatinado afirmar que la moderna teoría de la imputación objetiva, como categoría propia del derecho penal, aplica en el derecho disciplinario, se repite, de manera excepcional, porque se parte de la ocurrencia de un resultado reprochable en cabeza del delegatario, entendido como el incumplimiento de su deber funcional ―(no necesariamente en sentido naturalístico, pero en últimas se debe partir de ese resultado disciplinariamente hablando)―, en cuanto a la actividad propiamente delegada. No podemos jamás perder de vista, como lo expuso igualmente el profesional apelante, que el derecho disciplinario no protege en modo alguno bienes jurídicos, como sí lo hace el derecho penal, por ello es que se ha predicado, en forma igualmente pacífica, que el ilícito disciplinario, de manera general, es de mera conducta. CONDUCTA OMISIVA-La Corte Constitucional reseñó históricamente la evolución de las mismas/IMPUTACIÓN OBJETIVA-En el derecho disciplinario/ REPRESENTANTE LEGAL-En el ente territorial del Tolima ostenta la condición de garante de la actividad contractual y de los procesos de selección/ REPRESENTANTE LEGAL-Debe responder por el incumplimiento del deber funcional en que haya incurrido el delegatario en la actividad delegada En la sentencia unificada SU 1184 de 2001, mencionada en el recurso de apelación, la Corte Constitucional al tratar el tema de las conductas omisivas reseñó históricamente la evolución de las mismas y sobre la imputación objetiva, en relación con la posición de garante, fue clara en determinar que no es trascendente la configuración fáctica del

hecho, sino si el delegante ha cumplido con los deberes que en tal posición le son inherentes. Por eso nos valemos de dichas consideraciones para corroborar nuestra posición de la aplicación excepcional de la imputación objetiva en el derecho disciplinario, en asuntos como el presente, donde el representante legal del ente territorial del Tolima, ostenta la condición de garante de la actividad contractual y de los procesos de selección, por los precisos deberes de vigilancia y control que le asignó el Estatuto Contractual, aunado a la responsabilidad deferida por la misma normativa, por ser el representante legal. Por ende, dicho garante y representante legal debe responder por el incumplimiento del deber funcional en que haya incurrido el delegatario en la actividad delegada, siempre y cuando no haya desplegado activa, positiva y eficazmente los mentados deberes de vigilancia y control (artículo 27, inciso 2º de la Ley 734 de 2002). 3 Radicación n.° 161 – 5805 DELEGACIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL-Regulación normativa/ DELEGACIÓN EN MATERIA CONTRACTUAL-Asignó al delegante el deber de vigilancia y control de la actividad delegada/RATIO DECIDENDI-En materia disciplinaria según la Corte Constitucional/DISCIPLINADO-Es absuelto de toda responsabilidad En efecto, tenemos que recalcar que fue el legislador, quien en forma especial, en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 21 de la Ley 1150 de 2007, reguló la figura de la delegación en materia contractual y le asignó al delegante el deber de vigilancia y control de la actividad delegada, convirtiéndolo en garante de dicha función, por tanto, en

cuanto a dicha función específica, el responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección, como garante, se encuentra inmerso en la figura de la comisión por omisión (artículo 27, inciso 2º. de la Ley 734 de 2002), derivada del resultado antijurídico que pueda surgir de una actuación irregular del delegatario, siempre y solo sí, no haya ejercido cabalmente sus deberes de vigilancia y control, responsabilidad que se debe analizar desde el punto de vista funcional y normativo, como lo acabamos de referir y no de un mero resultado, entendido en términos naturalísticos, como lo expresa el profesional apelante. Es decir, en esta actividad de la administración, podemos afirmar, que para que surja un reproche disciplinario frente al delegante y por ende garante de la actividad del delegatario, debemos partir de un resultado antijurídico de éste último, bajo el entendido que también debe predicarse respecto suyo un comportamiento sustancialmente ilícito en los términos del principio rector del artículo 5 de la Ley 734 de 2002, del cual se pueda responsabilizar al delegante, siempre y cuando se demuestre que no cumplió cabal y eficazmente con sus deberes de vigilancia y control, exigidos por el estatuto contractual. Esta conclusión permite esbozar que no estamos en contra de la ratio decidendi plasmada en la sentencia de unificación aludida, por el contrario, la acogemos aplicándola al campo autónomo del derecho disciplinario. Esbozada la postura de la Sala Disciplinaria, tenemos que concluir, conforme lo anunciamos, que el señor Gobernador del Departamento del Huila, será absuelto de toda

responsabilidad, habida cuenta de que el reproche disciplinario de que fue objeto la Secretaria de Hacienda, en virtud de la delegación que le confirió, no logró demostrarse, por tanto, no existe incumplimiento de deber funcional o resultado antijurídico que pudiera, en caso tal, imputársele al disciplinado, en los términos del inciso segundo del artículo 27 de la Ley 734 de 2002. Al no haberse demostrado incumplimiento a deber funcional alguno en cabeza de la funcionaria delegataria, del que a su vez deba responder el señor, gobernador del Departamento del Tolima, para la época de los hechos, como delegante y garante, respecto del curso y definición de la licitación pública 011 de 2009, no queda otro camino que disponer la absolución de dicho servidor público, luego de revocar el fallo en estudio. En otros términos, se absolverá al aquí disciplinado por cuanto los hechos en que se basó el reproche no tuvieron ocurrencia, esto es, como delegante y a la vez superior jerárquico y garante de dicha actividad, no debió adoptar ninguna medida o acción concreta frente a su delegataria, habida cuenta que no se presentó el favorecimiento denunciado respecto del adjudicatario final ―Unión Temporal CESVA LICITACIÓN PÚBLICA-El favorecimiento y/o las irregularidades denunciadas no cobraron sustento con relación al gobernador No hay duda que el favorecimiento y/o las irregularidades denunciadas en relación con la licitación pública 011 de 2009 que estuvo a cargo de la doctora…, en virtud de la facultad 4 Radicación n.° 161 – 5805 delegada por parte de su superior jerárquico, el señor Gobernador aquí disciplinado, no

cobraron sustento, tal y como se analizó en el expediente…, por lo tanto, no existe comportamiento alguno que se pueda reprochar en esta actuación al disciplinado, en la condición anotada y a su vez garante de dicha función. 5 Radicación n.° 161 – 5805

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014) Aprobado en acta de sala ordinaria n.° 37

Radicación No: 161 – 5805. IUS 2010-337933. IUC 2010650-317765.

Disciplinado: OSCAR BARRETO QUIROGA

Cargo y Entidad: Gobernador. Departamento del Tolima Quejoso: De oficio Fecha queja: 24 de septiembre de 2010

Fecha hechos: Noviembre 2009

Asunto: Apelación fallo de primera instancia.

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA La Sala Disciplinaria, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado en contra del fallo de primera instancia proferido el 20 de septiembre de 2013 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se sancionó al señor OSCAR BARRETO QUIROGA, en su condición de gobernador del Departamento del Tolima, con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de once (11) años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES:

Con base en las copias recibidas de la Procuraduría Regional del Tolima1, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, en auto del 18 de noviembre de 2010, dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra del doctor Oscar Barreto Quiroga, en su condición de gobernador del Departamento del Tolima, por las posibles irregularidades derivadas de la falta de vigilancia y control de la licitación pública 011 de 2009. (Folios 393 a 397, cuaderno dos). Mediante Resolución 303 del 3 de agosto de 2011, el Procurador General de la Nación asignó el conocimiento de la presente actuación a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, atendiendo a la congestión que presentaba la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. (Folios 424 a 426, cuaderno dos). En auto del 21 de noviembre de 2011, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró cerrada la investigación disciplinaria (folios 428 y 429, cuaderno dos). El defensor del disciplinado interpuso reposición contra esta determinación, sin que prosperara el mismo, conforme se determinó en la decisión del 18 de abril de 2012 (folios 436 y 437, cuaderno dos). 1 Conforme lo ordenó el auto del 29 de junio de 2010. 6 Radicación n.° 161 – 5805 En providencia del 5 de octubre de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló pliego de cargos al señor Gobernador Barreto

Quiroga (folios 449 a 457, cuaderno dos). De esta providencia se notificó en forma personal a la defensa técnica (folio 479, cuaderno dos), quien oportunamente presentó los descargos (folios 480 496, cuaderno dos). En auto del 13 de diciembre de 2012, se decidió sobre las pruebas pedidas en los descargos (folio 498, cuaderno dos). El 23 de agosto de 2013 se corrió traslado para alegar de conclusión (folio 534, cuaderno dos, auto que se notificó por anotación en estado (folio 537, cuaderno tres). Los respectivos alegatos obran en los folios 538 a 541, del cuaderno dos. El 20 de septiembre de 2013, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió fallo de primera instancia, mediante el cual impuso al disciplinado la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (11) años. (Folios 542 a 556, cuaderno dos). Se notificó en forma personal al defensor del disciplinado (folio 559, cuaderno dos), quien oportunamente presentó el respectivo recurso de apelación (folios 560 a 576, cuaderno dos). En auto del 15 de octubre de 2013, la primera instancia concedió el recurso interpuesto (folio 579, cuaderno dos). El expediente se recibió en la Secretaría de la Sala Disciplinaria, el 21 de octubre de 2013, según constancia secretarial que obra en el folio 581 del cuaderno dos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA:

2.1. Competencia: Conforme se advirtió, la Sala Disciplinaria es competente para desatar el presente recurso de apelación, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, teniendo claro que la órbita funcional de esta instancia está limitada por el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, valga decir, para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Se suma, que el recurso de apelación fue presentado y sustentado en forma oportuna, por ende, el auto que los concedió se encuentra ajustado. 2.2. Cargo imputado: Como lo referimos, en providencia del 5 de octubre de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló el siguiente cargo al doctor Oscar Barreto Quiroga, en su condición de gobernador del Departamento del Tolima: 7 Radicación n.° 161 – 5805 Incumplió su deber de dirigir la administración departamental a su cargo, al no ejercer adecuadamente el control jerárquico que, como delegante, tenía sobre la actuación de su delegataria, la Secretaria Departamental de Hacienda, y de otros funcionarios de la administración departamental a su cargo, con relación al curso y definición de la licitación No. 011 de 2009, que por delegación se llevó a cabo en la Secretaría de Hacienda del Tolima para escoger al contratista que adelantaría las obras de rehabilitación, recuperación y mejoramiento de la vía Villahermosa – Líbano. En la

medida que, como delegante, no adoptó ninguna acción o medida concreta frente a su delegataria, respecto de las presuntas anomalías que afectaban el trámite de la señalada licitación y favorecían de manera presuntamente irregular a la propuesta de la Unión Temporal CESVA. De manera que no ejerció su facultad de delegante, que le imponía la obligación de vigilar y verificar la actuación de sus delegatarios. En las normas y concepto de violación, la funcionaria de conocimiento consideró que el señor Gobernador, en su posición de garante, frente al adecuado curso de la licitación 011 de 2009, para cuyo trámite delegó a la Secretaria de Hacienda Departamental, desconoció los mandatos contenidos en los numerales 1º, 4º y 5º del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 (principio de responsabilidad), en concordancia con los artículos 6º y 209 de la Constitución Política y los artículos 9º y 12º de la Ley 489 de 1998, sobre los alcances de la delegación en la administración pública colombiana. El a quo consideró que, no obstante el Gobernador haber tenido conocimiento de las presuntas anomalías que afectaban el adecuado curso y definición del proceso licitatorio no ejecutó ningún acto tendiente a evitar el favorecimiento denunciado, que se consumó con la adjudicación a la Unión Temporal CESVA y la suscripción con ésta del correspondiente contrato de obra número 1183 del 12 de noviembre de 2009, máxime si se considera que debió conocer tanto las observaciones contenidas en el control de advertencia que le dirigió la Procuradora Regional así

como las noticias en la prensa regional. Agregó que el implicado faltó «al cumplimiento de la ley y sus deberes como funcionario público, conforme lo señalan el artículo 27, así como los numerales 1º. y 2º. del artículo 34 de la Ley 734 de 2002». Refirió puntualmente, en el análisis probatorio, a la adenda modificatoria No. 3 a los pliegos de condiciones definitivos de la licitación 011 de 2009; a las observaciones de Julio Pérez Forero y Carlos Manuel Benavides Quiñones, en calidad de miembros del Consorcio Líbano y del ingeniero Oliverio Bonilla Hoyos, en representación del Consorcio INDUCON (equipos adicionales y fuentes de materiales a una distancia de 35 kms.), basado en la transcripción de las respectivas observaciones, como de las respuestas de la entidad. La falta se calificó como gravísima, al tenor de lo normado por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y se imputó a título de culpa gravísima, sin mencionar la modalidad de ésta, conforme al parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. 2.3. Fallo impugnado: Como lo referimos, el 20 de septiembre de 2013, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo impugnado, con fundamento en las siguientes consideraciones, que de manera sucinta se traen a continuación: 8 Radicación n.° 161 – 5805 Partió por dejar claro que el reproche formulado al señor Barreto Quiroga se soporta en la figura de la delegación, que implica que el título de imputación sea

de comisión por omisión, al no haber ejercido correctamente el control jerárquico que tenía sobre la actuación de la Secretaría Departamental de Hacienda. Luego pasó a responderle al defensor el por qué la posición de garante tiene aplicación en el derecho disciplinario, valida la Procuradora Delegada de la doctrina reiterada de este ente de control. Descendiendo al caso concreto, la funcionaria de primera instancia consideró que dentro del proceso licitatorio 011 de 2009 ―(pliego de condiciones y adenda 3)― no existió razón válida para que la Gobernación del Tolima hubiere consagrado una serie de requisitos y condiciones, a efecto de otorgar un mayor puntaje a aquellos proponentes que demostraran mayor porcentaje en la propiedad del sitio que se utilizaría para la extracción de materiales destinados para la obra, unido a que dicho predio se encontrara en un perímetro no mayor o igual a 35 kms. a partir de la cabecera municipal, con lo que se vulneró el principio de transparencia de la contratación estatal, porque esta regla no fue objetiva ni justa. Agregó que pese a que unos posibles oferentes objetaron esta condición, la misma fue mantenida. Solamente dos proponentes presentaron ofertas: Consorcio

INDUCON y UNIÓN TEMPORAL CESVA.

El a quo luego de referir lo consignado en el pliego de cargos formulado por la Procuraduría Regional donde se consignó: «… según lo certificó el Alcalde de Villahermosa, en el sector de la carretera sólo se ubican dos minas de materiales, uno de las cuales es de propiedad de uno de los integrantes de la Unión Temporal CESVA (Alejandro Moller) quien finalmente ganó el proceso selectivo», concluyó

que en el aspecto correspondiente al factor de calidad, equipo y fuente de material, inducon obtuvo 50 puntos; la Unión Temporal CESVA, a quien finalmente le fue adjudicado el contrato obtuvo 100 puntos. Así que «el factor determinante que le permitió a la UT CESVA hacerse ganadora de este proceso licitatorio, correspondió a los 50 puntos adicionales que obtuvo porque uno de sus integrantes (ALEXANDER MOLLER BUSTOS), era el propietario de la mina que iba a suministrar el material para la obra, quien solamente tenía un 0.5% de participación en dicha Unión Temporal (ver folio 158 del anexo No 1); es decir, sobre una licitación de nueve mil millones de pesos, su porcentaje de participación era del 0.5%, o sea, porcentualmente hablando: cuarenta y cinco millones de pesos». (Lo resaltado es del texto). La irregularidad detectada limitó la participación de oferentes en igualdad de condiciones y consecuencialmente se favoreció injustamente a quien en definitiva se alzó con dicho proceso licitatorio. En punto al deber funcional del señor Gobernador, la funcionaria de primera instancia consideró que no es posible que pese a las advertencias realizadas por la Procuraduría Regional, a los insistentes reclamos de los oferentes y de un proponente en principio habilitado para participar en la licitación, a lo que se sumó las denuncias realizadas antes de la adjudicación del proceso, simplemente hubiera guardado silencio y permitido la ejecución sin ninguna acción ni 9 Radicación n.° 161 – 5805 verificación de su parte, a pesar de que la secretaria de Hacienda y el director

Jurídico lo mantuvieron informado sobre el desenvolvimiento del proceso precontractual y sobre el ejercicio de las facultades delegadas. La falta en forma definitiva se imputó como gravísima, al tenor de lo normado por el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por la violación del principio de responsabilidad de la contratación estatal y el elemento subjetivo a título de culpa gravísima por desatención elemental. 2.4. Recurso de apelación: En escrito presentado oportunamente, el 1 de octubre de 2013 (folios 560 a 576, cuaderno dos), el defensor del señor Gobernador interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio con el objeto de que se revoque y en su lugar se absuelva a dicho servidor público, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: ̵ S «REITERACIÓN DEL CRITERIO CONSTITUCIONAL SOBRE LA INAPLICACIÓN DE LA POSICIÓN DE GARANTE EN MATERIA DISCIPLINARIA»: El defensor consideró que la Procuraduría Delegada se apartó de la ratio decidendi de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU-1184 de 2001, M.P.: Dr. Eduardo Montealegre, que delimitó la órbita de aplicación de este principio, sumado a lo consignado en la sentencia C-948 de 2002 donde se dijo que en materia disciplinaria la conducta del agente solo es antijurídica en la medida que se afecte un deber funcional. Luego de citar doctrina recalcó que la posición de garante es inaplicable en el derecho disciplinario, porque éste protege la función pública, en el entendido de

que a todo servidor público se le exige determinado comportamiento para lograr «el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública…»2. Agregó: «Es de advertir, que en el derecho disciplinario ‘… no se puede utilizar: ‘… las expresiones lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de las lesiones a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesiones origina la antijuridicidad material como categoría dogmática’… como se lee en la misma sentencia C-948 de 2002». ̵ S «INEXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS ESTRUCTURANTES TÍPICOS POSIBLEMENTE VULNERADOS POR EL INVESTIGADO»: Al aplicar la posición de garante en el derecho disciplinario se quebrantó en forma evidente el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, porque se extendió al derecho disciplinario, principios propios del derecho penal, que modifican la estructura del proceso disciplinario, que es reglado, y se convierte en un proceso discrecional. 2 Cita, según el escrito, tomada de la referida sentencia C-948 de 2002. 10 Radicación n.° 161 – 5805 ̵ S «CATÁLOGO DE VULNERACIONES AL DEBIDO PROCESO»: En este aparte el defensor argumentó que en el fallo se agregaron hechos nuevos, sin que el disciplinado tuviera la oportunidad de pedir pruebas y ejercer su derecho de contradicción. El inciso 5 del artículo 165 del CDU permite la variación de la

imputación subjetiva, no así la imputación objetiva. Explicó que en el fallo ya no se habló de la simple omisión por no ejercer el control jerárquico, sino que se le agregó otro hecho: Haber consagrado una serie de requisitos y condiciones a efecto de otorgar un mayor puntaje a aquellos proponentes que demostraran mayor porcentaje en la propiedad del sitio que se utilizaría para la extracción de materiales destinados para la obra y la inexistente vulneración a la libre concurrencia.

Afirmó textualmente: «Además al extender, sin respaldo constitucional ni legal la aplicación del principio de