PGN - REGIMEN DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA - Efectos de la no suscripción del contrato por la

Concepto N° 159 Señores Magistrados Honorable Consejo de Estado - Sección Cuarta

Consejera Ponente doctora: ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA

E. S. D.

Referencia: 11001032700020040002301

Radicado: 14468

Asunto: Estabilidad Tributaria

Actor: MULTITEX DEL CARIBE S.A.

De conformidad con lo establecido en los artículos 277 numeral 7 de la Constitución Política, 127, 210 y 212 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 de 22 de febrero de 2000, y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta Delegada del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La apoderada judicial de la sociedad MULTITEX DEL CARIBE S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita al Consejo de Estado declarar la nulidad de la Resolución 08770 de 21 de octubre de 2003, expedida por el Director General de la Unidad Administrativa EspecialDirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por cuanto esta actuación revocó directamente el acto presunto originado en el silencio administrativo positivo de la DIAN y ordenó la cancelación de la Escritura Pública 1475 de 22 de agosto de 2003, corrida en la Notaría 9 del Círculo de Barranquilla, por la cual se protocolizó una copia de la solicitud que la sociedad dirigió al Director

de Impuestos el 5 de agosto de 2000, para acogerse al Régimen Especial de Estabilidad Tributaria mediante la suscripción de un contrato con el Estado, Cra. 10 N° 16-82 Oficina 803 Tls: 3346076 – 2829266 Fax: 3423609 e-mail:6consejoestado@procuradira.gov.co 2 Expediente N° 14462 vigente por diez años (10), conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario. La demandante solicita sea declarado, a título de restablecimiento del derecho, que debido a la operancia del silencio administrativo positivo su representada se encuentra amparada por el citado Régimen Especial durante el término de diez (10) años, contados a partir del 1º de enero de 2001 y hasta el 31 de diciembre de 2010, y que, en consecuencia, durante el mencionado lapso ha de poder aplicar legalmente la tarifa general del Impuesto de Renta y Complementarios adicionada en dos puntos porcentuales (2%); abstenerse de pagar el Gravamen a los Movimientos Financieros previsto en la Ley 633 de 2000 y, los tributos o contribuciones del orden nacional creados durante esos diez años; y ejercer el derecho a solicitar el reintegro de las sumas que cancele desde el 1º de enero de 2001 por los anteriores conceptos, junto con los intereses de mora a la tasa vigente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 864 y 635 del Estatuto Tributario. La demanda está fundamentada en los hechos que esta Procuraduría

Delegada sintetiza así:

1. El representante legal de la sociedad MULTITEX DEL CARIBE S.A.,

presentó escrito ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por medio del cual manifestó expresamente su interés de acogerse al Régimen de Estabilidad Tributaria a través de la suscripción de un contrato vigente por diez años, con fundamento en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario.

2. El Director de Impuestos Nacionales, en ejercicio de sus facultades legales, elaboró y firmó el contrato respectivo el día 28 de septiembre de 2000.

La Subdirección de Fiscalización Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio del Oficio Nº 2007 de 28 de septiembre de 2000, citó al representante legal de la sociedad actora con el objeto de 3 Expediente N° 14462 obtener la firma del documento, citación que recibió el 3 de octubre del mismo año.

3. El día 22 de agosto de 2003, el representante legal de la sociedad extendió la Escritura Pública Nº 1475 de la Notaría 9ª de Barranquilla, con el fin de protocolizar el acto presunto originado en el silencio administrativo positivo de que trata el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, por no haberse suscrito dentro del término el contrato de estabilidad tributaria.

Acerca de esta actuación la DIAN recibió información a través del escrito número 2003ER81407, de 29 de septiembre del mismo año.

4. El Director de Impuestos Nacionales, expidió la Resolución 08770 de 17 de octubre de 2003, por la cual revocó el acto administrativo presunto protocolizado, por hallarlo manifiestamente opuesto a la Constitución y a la

Ley (artículo 69-1 del Código Contencioso Administrativo) y, ordenó cancelar la Escritura Pública otorgada y notificar la Resolución de acuerdo con lo previsto en los artículos 565 y 566 del Estatuto Tributario. Sustenta los cargos de nulidad y el concepto de violación de las siguientes normas y razones: Infracción de los artículos 29, 95 numeral 9, 338 y 363 de la Carta Política. El Director de Impuestos y Aduanas Nacionales no puede ejercer discrecionalmente la facultad de suscribir el contrato de estabilidad tributaria, porque el legislador no lo facultó para hacer algún tipo de valoración sobre la conveniencia o no para tal efecto, como tampoco sobre la limitación del término de duración y menos para efectuar consideraciones sobre la temporalidad del citado régimen de estabilidad tributaria. Todo lo contrario, la Ley 223 de 1995, establece que una vez ejercida la opción de acoger al Régimen de Estabilidad Tributaria mediante la solicitud 4 Expediente N° 14462 presentada en debida forma al Director de Impuestos, éste debe proceder a suscribir el contrato, siendo facultad del contribuyente establecer el límite del contrato sin exceder de diez años. Violación del artículo 240-1 del Estatuto Tributario. (Hoy derogado) La demandante afirma que el contrato de estabilidad tributaria regulado por el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, no fue suscrito por las partes dentro del término de los dos (2) meses previstos en dicha norma, contados a partir del 5 de agosto de 2000, razón por la cual la petición

quedó resuelta a favor de su representada desde el 6 de octubre de ese mismo año. Por consiguiente, el Régimen Especial y sus efectos la cobijan durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2010, puesto que el silencio administrativo positivo se configuró en los términos del aparte final del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, que establecía dicho beneficio en favor del contribuyente. Plantea la actora, que la ley consagra el silencio administrativo positivo como un mecanismo sancionatorio para reprimir la actuación morosa de la Administración, tanto en la etapa de formación de los actos como en el transcurso de la vía gubernativa. Dicha figura jurídica, afirma, se convierte por mandato expreso del legislador en la presunción de un pronunciamiento favorable al peticionario, por no decidir la Administración dentro del término legal ni comunicar el acto respectivo al interesado. La demandante invoca y trascribe apartes de algunas sentencias proferidas por el Consejo de Estado, alusivas a la suscripción y comunicación oportuna del contrato de estabilidad tributaria y a la configuración del silencio administrativo por carencia de notificación del acto. 5 Expediente N° 14462 Afirma además que la fecha que aparece en el contrato no es la de su celebración y, que su representada no estaba obligada a suscribirlo con posterioridad a ese día, porque además de ser una actuación contraria al texto del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, respecto de ésta no es posible aplicar las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993, ni los

artículos 1495 y 1496 del Código Civil, como fuente inmediata de obligaciones, pues “Su naturaleza corresponde si se quiere, más a convenios suscritos en desarrollo de la actividad administrativa de fomento a través de las cuales se puede asegurar la adecuación al interés público de la actividad privada mediante técnicas de intervención, o por el contrario, a través de mecanismos de persuasión o incentivación (...)”. Violación de los artículos 28, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. En sentir de la actora, la Dirección de Impuestos desconoció la exigencia de comunicar la actuación iniciada de oficio a fin de garantizar el derecho de defensa de la sociedad, que solo conoció el acto de revocatoria de la escritura, sin poder presentar ningún argumento o prueba de la validez de esta, previamente. El fundamento de la resolución demandada presenta una manifiesta oposición a lo indicado en ela rtículo 240-1 del E.T. porque no corresponde a la verdad, que el representante legal pese a contestar la petición de celebrar el contrato, la haya ignorado, puesto que se encuentra demostrado que dicha petición fue posterior a la suscripción del contrato por la directora de la Dian, con la consiguiente operancia del silencio administrativo positivo. Violación de los artículos 566 y 569 del Estatuto Tributario. La accionante alega que la notificación del proyecto de contrato suscrito por el Director de Impuestos, se surtió mediante previa citación por correo -como lo establecen los articulo 565 y 566 del Estatuto Tributario-, cuya entrega a la sociedad tuvo lugar el 30 de enero de 2001, es decir por fuera 6

Expediente N° 14462 del término de los dos (2) meses de que trata el artículo 240-1 ibídem, contados a partir del 11 de septiembre de 2000. Sostiene, finalmente: “En este orden de ideas, si el Director de Impuestos quería cubrirse del riesgo de la ocurrencia del silencio administrativo positivo, debió en cumplimiento de los artículos 565, 566 y 569 del E. T., efectuar la citación para notificación personal con la oportunidad necesaria para que en el evento de que el contribuyente no se acercara a notificarse personalmente, pudiera dar cumplimiento, dentro del término de los dos meses siguientes a la presentación de la solicitud en debida forma, a la notificación por edicto y de esta manera si cubrir el riesgo de la operancia del silencio administrativo positivo. O bien, podría haber utilizado la notificación por correo para cuyo caso no operaba la citación sino el (sic) entrega de una copia del acto a la dirección informada por el contribuyente, pero, de igual manera, dentro del término de los dos meses”.

2. El apoderado judicial de la Nación -Dian -, al contestar la demanda solicita desestimar las pretensiones incoadas por considerar que no existe prueba respecto a que la sociedad, hubiera presentado petición alguna contra la posición jurídica de la Dian, por lo cual, con protocolización de un inexistente silencio administrativo positivo busca es reabrir un debate sobre la facultad del director de impuestos para fijar el término del contrato de estabilidad tributaria, cuestión que debió debatir en la vía gubernativa, pues los fundamentos del acto acusado no se relacionan con dicha facultad sino con la ausencia del citado

silencio administrativo, por lo cual debía darse un fallo inhibitorio. Fundamenta su oposición en que según el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, el silencio administrativo positivo tiene lugar cuando el contrato de estabilidad tributaria no lo suscribe el Director de Impuestos dentro de los dos meses siguientes a la presentación de la solicitud so pena de entenderse resuelta ésta a favor del contribuyente y, no, que las partes tuvieran que firmar 7 Expediente N° 14462 conjuntamente el documento dentro de ese término, como lo interpreta la actora. Señala que la finalidad del silencio administrativo, es que el particular obtenga un pronunciamiento de la Administración dentro de los términos legales con fundamento en el artículo 23 constitucional, so pena de acudir al juez si el silencio tiene efectos negativos o de obtener lo solicitado si tiene efectos positivos.1 Acerca del supuesto quebrantamiento de los artículos 28, 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, por razón de la revocación del acto presunto, expresa que no era del caso vincular a terceros puesto que la relación jurídica sólo emerge entre el Estado y el contribuyente. Además, la decisión de revocar el acto presunto por violación del ordenamiento jurídico, no reaueria la aquiescencia de la sociedad por ser un acto contrato a la ley conforme al artículo 69 del C.C.A., y, en todo caso, la sociedad expresó su opinión respecto al silencio administrativo y al alcance del contrato. Finalmente aduce que el contrato de estabilidad firmado por el Director de la Dian, se puso en conocimiento de la sociedad contribuyente para su firma,

dentro de los dos meses previstos para tal efecto, a través del envío de una copia del mismo conforme al artículo 566 del E.T., vigente para entonces, notificación que no acató la sociedad, sin que fuera necesaria la citación a que se refiere el artículo 565 ibídem, porque no se trataba de ninguno de los actos referidos por este, que si requieren citación y en subsidio edicto.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público examina los planteamientos expuestos por el actor, con el objeto de establecer si la Administración ajustó su actuación a lo dispuesto en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, particularmente en cuanto éste señalaba, que: “Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial de estabilidad tributaria, deberán presentarse 1 Consejo de Estado, sentencia de 20 de febrero de 1998, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque.

8 Expediente N° 14462 ante el director de impuestos y aduanas nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la solicitud. Si el contrato no se suscribiere en éste lapso la solicitud se entenderá resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial de estabilidad tributaria” (Subraya fuera de texto). El Despacho observa que la sociedad MULTITEX DEL CARBIE S.A., formuló solicitud a La Administración de Impuestos el 5 de agosto de 2000, en el sentido de acogerse al régimen de estabilidad tributaria mediante la suscripción de un contrato con vigencia de diez años, y que, el Director elaboró y suscribió

el documento el 28 de septiembre del mismo año, y comunicó en escrito de esa misma fecha al peticionario sobre esa actuación, instándolo a comparecer para firmar el convenio, diligencia ésta a la cual el contribuyente no accedió por estar en desacuerdo con el contenido de algunas de sus cláusulas, como en efecto lo expresó por escrito en el que pidió la modificación de las mismas. Así pues, el Director de Impuestos firmó en tiempo el contrato y por ello no resultan procedentes los razonamientos de la demandante, encaminados a demostrar que operó el silencio administrativo positivo, pues lo cierto es que la petición quedó resuelta dentro del término establecido en la norma, la cual ordenaba al Director de Impuestos o su delegado, suscribir el contrato respectivo dentro de los dos meses siguientes a la formulación de la solicitud, so pena de entenderse resuelta a favor del contribuyente. Este artículo no condicionaba la ocurrencia del silencio administrativo positivo al hecho de que el contrato quedará perfeccionado dentro de los dos meses, entendido ese perfeccionamiento con la firma de ambas partes, como lo consagra el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Administrativa contenido en la Ley 80 de 1993. Por consiguiente, la sola firma del Director, acompañada de la citación por correo al contribuyente, constituyen actuaciones oportunas que permitían a la sociedad el ejercicio de su derecho de defensa. Así pues, no se estima admisible la afirmación de la apoderada de la sociedad actora en cuanto a la configuración del silencio administrativo positivo en los 9 Expediente N° 14462 términos del artículo 240-1 del Estatuto Tributario, ya que la finalidad de esta

figura jurídica consiste en incentivar a la Administración para que actué concreta y diligentemente, aunque no siempre en forma favorable al peticionario, de modo que éste no quede autorizado solo por el transcurso del plazo legal para actuar como lo solicitara inicialmente. La sociedad a pesar de estar enterada de la decisión concreta de la Administración Tributaria, estimó, que por no ser ella favorable a sus intereses, constituía un acto presunto, en virtud del cual quedaba amparada por el régimen especial de estabilidad tributaria y sus efectos, por el término de diez años. Dicha interpretación equivocada fue motivo suficiente para que procediera a protocolizar un acto presunto, que a juicio de esta Procuraduría Delegada no existía, por no haber operado el silencio administrativo positivo. Este Despacho con apoyo en la sentencia proferida por la Corte Constitucional el 5 de mayo de 1999, conceptúa que la actora no tenía motivos legales para realizar la mencionada protocolización, porque la Administración no se abstuvo de pronunciarse oportunamente acerca de la petición planteada por la contribuyente. En este orden de ideas, frente a las múltiples acusaciones que la demandante formula contra la Resolución acusada, la Procuraduría Delegada considera que dicho acto se ajusta en un todo a la ley y especialmente, en cuanto revocó directamente un acto presunto con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 69 del Código Contencioso Administrativo y con aplicación del procedimiento que consagra el artículo 74 ibídem, porque no hay duda acerca de que esa causal refleja claramente la inobservancia por parte de la actora de

las reglas establecidas en el artículo 240-1 del Estatuto Tributario, para la pertinencia del acto presunto y los medios para lograrlo. Esta Agencia del Ministerio Público, no comparte el criterio de la demandante de ser dicha Resolución violatoria del derecho de defensa de su representada, porque si bien el desarrollo del proceso administrativo generó inconveniencias 10 Expediente N° 14462 a la sociedad, no es posible afirmar que ella no hubiera podido acceder a todos los medios legales ni comparecer a las distintas instancias para salvaguardar sus intereses. En mérito de lo expuesto, esta Procuraduría Delegada respetuosamente solicita a la Honorable Sala, se sirva denegar las súplicas de la demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, HÉCTOR ROMERO DÍAZ Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado (E)