PGN - REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - De servidores públicos para contratar con

Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020110006000

Dependencia : Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa Radicación : 071-15291 de 2003

Disciplinados : Juan Bautista Romero Mendoza y Jairo Blanco Acevedo Cargo y entidad : Rector y Coordinador Fondo de Pensiones Universidad

Atlántico Quejoso : Rafael Núñez Navarro Fecha queja : 28-08 de 2003

Fecha hechos : 07-06 de 2003

Asunto : Resolver recurso de apelación vs. fallo de primera instancia

Bogotá DC, 21 de junio de 2006 Procede esta Delegada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 numeral 4 del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 017 de 4 de marzo de 2000 del Procurador General de la Nación, a resolver recurso de apelación contra el fallo de primera instancia de 31 de enero de 2006, dentro del expediente radicado bajo el número 071-15291-03. ANTECEDENTES En virtud de escrito de 28 de agosto de 2003, suscrito por RAFAEL NÚÑEZ NAVARRO a la Procuraduría Regional del Atlántico, presenta denuncia contra JUAN ROMERO MENDOZA en su condición de Rector de la Universidad del Atlántico, por presunta conducta omisiva al no dar respuesta al recurso de Reposición que interpuso el 21 de marzo de 2001, contra la Resolución No. 000037 del 15 de marzo de 2001, mediante la cual la Universidad del Atlántico le reconoció su pensión vitalicia de jubilación (fls. 1 y 2 cuaderno No.1).

En virtud de auto 19 de diciembre de 2003, la Procuraduría Regional del Atlántico ordenó adelantar indagación preliminar para verificar la ocurrencia de la conducta, establecer si es constitutiva de falta disciplinaria e individualizar responsabilidades. Mediante auto de 02 de julio de 2004, la Procuraduría Regional del Atlántico ordenó iniciar investigación disciplinaria contra JUAN BAUTISTA ROMERO MENDOZA y JOSÉ MATÍAS REYES en sus calidades de Rector de la Universidad del Atlántico y Jefe de la oficina Jurídica para la época de los hechos, respectivamente (fls. 280 a 282). A través de auto de 04 de octubre de 2004, la Procuraduría Regional del Atlántico, de acuerdo a las pruebas allegadas al investigativo, ordena vincular a la investigación disciplinaria a JAIRO BLANCO ACEVEDO, en su condición de Coordinador del Fondo de Pensiones de la Universidad del Atlántico. Mediante auto de 25 de febrero de 2005, la Procuraduría Regional del Atlántico, ordenó el archivo respecto de las diligencias adelantadas contra JOSÉ MATÍAS REYES, por cuanto para la época de los hechos no había asumido el cargo de Jefe Jurídico (fls.30 a 39). CARGOS En auto de 08 de agosto de 2005, el aquo, consideró que practicadas las pruebas tendientes al esclarecimiento de los hechos, era procedente realizar la evaluación de la actuación al tenor de lo consagrado en el artículo 161 de la Ley 734 de 2002 y en consecuencia procedió a formular pliego de cargos, tal y como aparece consignado

en el respectivo auto que obra a folios 124 a 133. Allí reprochó a los funcionarios disciplinados las siguientes conductas: A JUAN BAUTISTA ROMERO MENDOZA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.463.287 de Barraquilla, en su condición de Rector de la Universidad del Atlántico: a.1 " Al no responder dentro del término establecido en el artículo 6 del CCA, el recurso de reposición interpuesto contra una decisión emanada de la rectoría a su cargo, el disciplinado ROMERO MENDOZA pudo haber incurrido en la violación de los deberes que a los servidores públicos le impone el artículo 34 numeral 2, y en la prohibición establecida en el artículo 35 numeral 7 de la Ley 734 de 2002, por ende puede resultar responsable disciplinariamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 ibídem y 6 de la Constitución”. La falta fue calificada como grave a título de culpa. b. A JAIRO BLANCO ACEVEDO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.662.992, de Barranquilla, en su condición de Coordinador del Fondo de Pensiones de la Universidad del Atlántico: b.1 "Se le imputa que a pesar de haber recibido para trámite el 26 de marzo de 2001 el recurso de reposición interpuesto por el Señor RAFAEL NÚÑEZ NAVARRO contra la Resolución No. 000037 del 15 de marzo de 2001, mediante la cual se le concedió pensión de jubilación, solicitando el reajuste de la misma, (…) sólo vino a pasar el proyecto de respuesta a la rectoría el día 12 de diciembre de 2002, es decir

un año nueve meses después, incumpliendo el término previsto en el artículo 6 del CCA, para resolver las peticiones (…)”. “La conducta descrita hace que al no atender oportuna y eficientemente la obligación de su cargo en remitir oportunamente a la rectoría de la Universidad el proyecto de reposición (…), el disciplinado JAIRO BLANCO ACEVEDO pudo haber incurrido en la violación de los deberes que a los servidores públicos le impone el artículo 34 numerales 2, y en la prohibición establecida en el artículo 35 numeral 7 de la Ley 734 de 2002, por ende puede resultar responsable disciplinariamente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 ibídem y el 6 de la Constitución”. La falta fue calificada como grave a título de culpa.

DESCARGOS: JUAN BAUTISTA ROMERO MENDOZA, presenta escrito de descargos el 31 de agosto de 2005, argumentando: 1.- Que el recurso de reposición interpuesto por RAFAEL NÚÑEZ, se presentó el 21 de marzo de 2001 ante la Universidad del Atlántico, cuando JUAN ROMERO MENDOZA solo asumió el cargo y tomó posesión del cargo de Rector el 04 de abril de 2001. 2 2.- Que solo luego de veintiún meses (21), el encartado conoció formalmente del recurso de reposición. 3.- Que “el silencio administrativo negativo ocurrió diecinueve-19 meses antes de que se remitieran los documentos contentivos del recurso a la Rectoría, y desde entonces se entiende agotada la vía gubernativa.” 4.- Que “el proyecto de Resolución que fue remitido a la Rectoría de la Universidad

del Atlántico, carece de esa información básica, lo cual es la causa de que hubiese sido devuelto a la Coordinación de Pensiones, a fin de que informara a detalles y por completo, los valores parciales y períodos susceptibles de reajustarse para pagar al pensionado”. 5.- Que el exdocente RAFAEL NÚÑEZ, “mantuvo una relación laboral con la Universidad del Atlántico, en el roll de Empleado Público y no de Trabajador Oficial. En tanto ello es así, la Convención Colectiva de Trabajo no genera beneficios ni puede aplicarse, al prohibirlo la Constitución y la ley”. Por tanto, el acto administrativo expedido por la Universidad, carece de causa lícita y viola normas de derecho público. Por lo anterior, la calificación provisional de la falta como grave, no tiene asidero, ya que no se le ocasionó perjuicio alguno al pensionado, y no se originó de alguna acción u omisión del investigado. JAIRO ENRIQUE BLANCO ACEVEDO, en su escrito de descargos expone: 1.- Que según el manual de funciones de la oficina del Fondo de Pensiones, es la Oficina Jurídica la encargada de atender esta clase de recursos, no esta Dependencia que solo cumple un papel de tramitador, que no maneja presupuesto, órdenes administrativas y menos fallos definitorios de reajustes o solicitudes de fondo que impliquen pago de pensiones. FALLO DE PRIMERO INSTANCIA La Procuraduría Regional del Atlántico emitió fallo de primera instancia el 31 de enero de 2006, contra JUAN BAUTISTA ROMERO MENDOZA, identificado con CC No. 7.463.287 expedida en Barraquilla y JAIRO BLANCO ACEVEDO, identificado

con CC No. 8.662.692 expedida en Barranquilla, en sus calidades de Rector y Coordinador del Fondo de Pensiones de la Universidad del Atlántico respectivamente, imponiéndoles como sanción a cada uno de ellos la de multa de once (11) días del sueldo que devengaban para la época de los hechos así: Para el primero de ellos dos millones ochocientos tres mil quinientos veintiséis pesos ($2.803.526.00), y para el segundo, la suma de seiscientos cincuenta mil ochocientos treinta y siete pesos($650.837.00). Decisión que se adoptó, en consideración a que del acervo probatorio allegado al informativo, se concluyó de manera inequívoca, la mora por parte de los encartados en resolver y proyectar respectivamente el recurso de reposición incoado por RAFAEL NÚÑEZ NAVARRO ( fls. 229 a 252).

RECURSO DE APELACIÓN

3 JAVIER ENRIQUE MÚNERA OVIEDO, actuando como apoderado de JUAN BAUTISTA ROMERO MENDOZA, interpuso recurso de apelación contra el fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional del Atlántico el 31 de enero de 2006, con fundamento en los siguientes argumentos: 1.- Que una solicitud de nulidad procesal elevada por el disciplinado, fundada en la causal No. 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, implica que la decisión que la resuelva la debe realizar la Procuraduría Regional, a través de sentencia interlocutoria en providencia independiente y distinta al fallo de primera instancia, siendo susceptible de recurso de reposición. Por lo tanto, al haber introducido en el

fallo de primera instancia, la decisión sobre la nulidad, es impropia y manifiestamente inconstitucional e ilegal. 2.- Que se desconoció lo preceptuado en el artículo 29 de la Carta Política, artículos 166, 129 y 132 de la Ley 734 de 2002, al solicitar el aquo como prueba conducente y pertinente copia de la demanda con nota de presentación personal, instaurada por la Universidad del Atlántico, a través de AUGUSTO MORÓN BELTRÁN contra el acto administrativo que otorgó la pensión de jubilación al exdocente RAFAEL NÚÑEZ ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, citando la radicación No. 2828-03 JR, la cual no se practicó y se llegó a la decisión referida en el fallo, sin practicar la prueba, afectando en forma negativa el derecho de defensa del disciplinado, “en tanto que no existe información oficial y fiel, comprobada o reconstruida por el investigador, sobre la fecha de presentación de la demanda (…)”. 3.- El recurso de reposición interpuesto por el pensionado RAFAEL NÚÑEZ, se presentó el 21 de marzo de 2001 ante la Universidad del Atlántico, cuando JUAN ROMERO MENDOZA no ejercía el cargo de Rector. 4.- El mencionado recurso de reposición solo fue remitido el 12 de diciembre de 2002, a la Rectoría 21 meses luego de su presentación. 5.- En los 19 meses de la no respuesta, se configuró el silencio administrativo negativo, al tenor de lo preceptuado en el artículo 60 del CCA. CONSIDERACIONES Esta Delegada advierte que la investigación adelantada contra JUAN ROMERO

MENDOZA y JAIRO BLANCO, se soportó en el hecho de que en sus condiciones de Rector y Coordinador Fondo de Pensiones de Uniatlántico respectivamente, no resolvieron un recurso de reposición presentado por RAFAEL NÚÑEZ NAVARRO el 21 de marzo de 2001, contra la Resolución No. 000037 del 15 de marzo de 2001, expedida por esa Rectoría. Estando claro el contenido de la queja y verificado el acervo probatorio, esta Delegada observa que no obran las pruebas relevantes para dilucidar el asunto en estudio, cuales son la Resolución No. 000037 del 15 de marzo de 2001 y el respectivo recurso de reposición contra la misma, las cuales nos indicarían no solo la irregularidad presentada sino los términos de las mismas, los recursos que proceden y la autoridad ante quien se deben presentar. El artículo 128 de la Ley 734 de 2002, preceptúa que: “Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al 4 proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado”. En igual sentido, el artículo 142 ibídem, estipula: “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado”. Si analizamos el asunto en cuestión, con base en lo anteriormente expuesto, se deduce que de la revisión del expediente no aparece prueba escrita alguna conducente que permita establecer que ante la mencionada resolución procedía

recurso alguno, el término que existía para resolverlos en caso de proceder y si los disciplinados tenían la obligación de atenderlos. Lo anterior ya que a folios 12 y 79 obra un proyecto de Resolución donde se modifica la Resolución No. 000037 de 15 de marzo de 2001, que en su artículo cuarto consigna: “Contra la presente resolución no procede ningún recurso en la vía gubernativa”. Siguiendo los lineamientos del doctrinante JOSÉ RORY FORERO en su libro “De las pruebas en materia disciplinaria” respecto de las pruebas:”Sin duda alguna el fallo sancionatorio o absolutorio producto de una investigación integral, debe ser congruente con la realidad procesal, que viene a estructurarse precisamente con una adecuada actividad probatoria, (…)”. “Indudablemente para adoptar una decisión sancionatoria, el operador disciplinario debe tener absoluta certeza, estar plenamente convencido de que en efecto el investigado incurrió en falta disciplinaria, lo que da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, constituyendo ésta la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el Código Disciplinario Único que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades (…), sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del ordenamiento”. “De lo contrario, es decir, si no existe la convicción plena conforme al recaudo probatorio allegado, si se debate entre la certeza y la duda, inexorablemente ha de proferir decisión absolutoria”.

Surge así la duda respecto a la existencia de la irregularidad presentada por RAFAEL ALBERTO NÚÑEZ NAVARRO. De tal suerte que, en aplicación a lo dispuesto en los artículos precitados, no se pueda proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad de los aquí investigados, en razón a que no obra prueba al plenario, que dé la certeza de la existencia del hecho objeto de esta investigación, del recurso que procedía y de la autoridad competente para atenderlo. De lo anterior, se hace necesario dar aplicación al principio del in dubio pro disciplinado, según lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002. Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-244 de 1996, estipula: "Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la administración decide ejercer su potestad sancionadora tiene que cumplir con el deber de demostrar que 5 los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría y participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quien adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado". Igualmente, el in dubio pro disciplinado, emana de la presunción de inocencia, ya que

ésta implica un juicio en lo que hace referencia a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado. Por los argumentos antes expuestos, considera este Despacho que se hace necesario revocar la decisión adoptada por el aquo objeto de la presente impugnación, en aplicación del Principio del In dubio pro disciplinado, previsto en el artículo 9 de la Ley 734 de 2002. Con base en lo anterior, este Despacho concederá a favor de los disciplinados, el beneficio de la duda razonable, de que trata el artículo 9 inciso segundo de la Ley 734 de 2002. En consecuencia, se procederá a revocar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus facultades jurídicas, RESUELVE PRIMERO: Revocar el fallo de primera instancia proferido el 31 de enero de 2006 por a Procuraduría Regional del Atlántico, por medio de la cual sancionó disciplinariamente a JUAN BAUTISTA ROMERO MENDOZA, identificado con la cédula de ciudadanía número 7.463.287 de Barranquilla y JAIRO BLANCO ACEVEDO identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.662.692 de Barranquilla, para en su lugar absolverlos de toda responsabilidad disciplinaria, conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Notificar personalmente a JUAN BAUTISTA ROMERO MENDOZA y JAIRO BLANCO ACEVEDO o a sus apoderados de esta decisión, según los artículos 101 y 107.

TERCERO: Comunicar al quejoso según los términos del artículo 109 de la Ley 734

de 2002, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por haberse agotado la vía gubernativa.

CUARTO: Registrar por Secretaría de esta Despacho, las constancias de rigor y devolver el expediente a la oficina de origen.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero delegado Vigilancia Administrativa CAAM Pm2p Rearch Exp.71-15291/02 Fallo absol. mbm 6