PGN - REGIMEN DE INSOLVENCIA - Tiene por objeto la recuperación y conservación de la empre

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra artículos de ley 1116 de 2.006 por la cual se establece régimen de Insolvencia Empresarial de Colombia REGIMEN DE INSOLVENCIA-Tiene por objeto la recuperación y conservación de la Empresa, según sentencia de la Corte Constitucional PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL-Efectos de su apertura según art. 50 de la ley 1116 de 2.006 PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL-Preferencia de sus normas sobre cualquier otra que le sea contraria, según regulación legal NORMA DEMANDADA-Su interpretación sistemática permite concluir que a pesar de la cláusula de prejudicialidad todos los acreedores podrán concurrir al proceso …..el accionante considera que esta disposición no garantiza los derechos y acreencias en cabeza del deudor que hayan sido reclamados con anterioridad a que este se acoja a la reorganización empresarial o al inicio del proceso de liquidación judicial. Para la Procuraduría General de la Nación esta afirmación es errónea. En primera medida porque una interpretación sistemática de la norma permite concluir que a pesar de la cláusula de no prejudicialidad (artículo 7 Ley 1116 de 2006), todos los acreedores, independientemente de sus calidades o naturaleza, podrán concurrir al proceso y quedarán vinculados al mismo a partir de su iniciación. Por otro lado, en el artículo 25 de la misma Ley se dispuso que se deben relacionar los créditos que se encuentren a cargo del deudor “precisando quiénes son los acreedores titulares y su lugar de notificación, discriminando cuál es la cuantía del capital y cuáles son las tasas de interés, expresadas

en términos efectivos anuales, correspondientes a todas las acreencias causadas u originadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso”. PROCESO DE LIQUIDACIÓN JUDICIAL-Preferencia y especialidad de sus normas responden a su naturaleza universal El artículo 50 numeral 13 de la Ley 1116 de 2006 señala que uno de los efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial es “[l]a preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial sobre cualquier otra que le sea contraria”. Pues bien, para el accionante esta disposición implica un desconocimiento del derecho a la igualdad de protección ante la ley, sin que exista justificación alguna para preferir dichas normas sobre otras, como “la ley sustantiva penal, laboral, administrativa, agraria, de derecho de familia, y de cualquier otra naturaleza que se le oponga”. Al respecto, el Ministerio Público estima que la preferencia y especialidad de las normas del proceso de liquidación judicial responden a la naturaleza universal del proceso, característica que lo dota de efectividad y sin la cual sería inoficioso acudir a él, y justamente en consideración a ello “una vez iniciado el proceso concursal, no puede admitirse demanda alguna en la cual se pretenda la apertura de otro proceso concursal o de uno de reorganización, ni tampoco es posible que una vez iniciada la liquidación judicial haya lugar a la ejecución extraconcursal mediante procesos ejecutivos Procurador General Concepto NORMA DEMANDADA-Posee instrumentos que brindan protección y garantía de derechos de acreedores del deudor/NORMA DEMANDADA-No contradice preceptos superiores invocados por demandante/DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD-De expresión “cualquiera sea su naturaleza” y de artículo de ley

1116 de 2006 Régimen de Insolvencia Empresarial ...... es posible concluir que contrario a lo señalado por el demandante, en el caso objeto de estudio, la Ley 1116 de 2006 contiene los instrumentos necesarios para la protección y garantía de los derechos e intereses de los acreedores del deudor que se acoge al régimen de insolvencia empresarial, entre los que se encuentran la no prejudicialidad y la preferencia de las normas de liquidación sobre cualesquiera otras que le sean contrarias, lo que permite aplicar los principios de eficacia, igualdad y universalidad, entre otros, y genera herramientas normativas claras y específicas para reclamar acreencias. En conclusión, la Procuraduría no encuentra que las normas objeto de impugnación contradigan los preceptos superiores invocados por el demandante. Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE la expresión “cualquiera sea su naturaleza” del artículo 7, así como el numeral 13 del artículo 50, de la Ley 1116 de 2006, “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”. 2 Procurador General Concepto Bogotá, D.C., 17 de octubre de 2017 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 7 (parcial) y 50 (parcial) de la Ley 1116, “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: Pedro Vicente Parra Hende

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Expediente: D-12027

Concepto 6369 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Pedro Vicente Parra Hende, quien, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, ibídem, solicita que se declare la inexequibilidad de los artículos 7 y 50 (parcial) de la Ley 1116 de 2006, cuyo texto se transcribe a continuación, subrayando lo demandado: “LEY 1116 DE 2006 (Diciembre 27) Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones. El Congreso de la República

DECRETA:

DEL RÉGIMEN DE INSOLVENCIA.

Artículo 7°. No prejudicialidad. El inicio, impulsión y finalización del proceso de insolvencia y de los asuntos sometidos a él, no dependerán ni estarán condicionados o supeditados a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza. De la misma manera, la decisión del proceso de insolvencia tampoco constituirá prejudicialidad. Artículo 50. Efectos de la apertura del proceso de liquidación judicial. La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce:

13. La preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial sobre cualquier otra que le sea contraria.”

3 Procurador General Concepto

1. Planteamientos de la demanda Para el accionante, los apartes normativos acusados son contrarios a los artículos

2, 13, 29, 228 y 229 de la Constitución Política y al artículo 24 del Pacto de San José. En primera medida, advirtió que la disposición contenida en el artículo 7 de la Ley 1116 de 2006 contraviene la finalidad y propósito con la que fue concebida la norma. Adujo que la no prejudicialidad implica un desconocimiento del derecho a la igualdad y al debido proceso de quienes sean titulares de algún derecho anterior al proceso de insolvencia, y que lo hubieren reclamado por vía judicial. Respecto del numeral 13 del artículo 50 de la citada ley, sostuvo que al dar prelación a las normas de liquidación, se vulnera el derecho a la igualdad por preferir dicho proceso sobre otros independientemente de cuál sea su naturaleza. Además señaló que se desconoce el artículo 2 C.P., en atención a que no se garantiza la protección de los derechos e intereses de las personas que con anterioridad al proceso de insolvencia “estén persiguiendo el patrimonio del insolvente o persona natural en liquidación en cualquier tipo de proceso judicial”. En este orden aseveró que “al darse preferencia a la no prejudicialidad del artículo 7° y a las normas del régimen de insolvencia y de liquidación empresarial sobre cualquier otra norma que se oponga, se está desconociendo el derecho al libre acceso a la administración de justicia (…) para, caprichosamente, a través de la libertad de configuración legislativa, se socaven derechos de terceros que previamente a la declaratoria de insolvencia o al inicio del proceso de liquidación judicial empresarial ya tendrían derechos de ley reconocidos por jueces de la

República, esto, en defensa de intereses de tipo económico mercantil”. Ahora bien, a pesar de que según el accionante en la demanda se formularon varios cargos contra los artículos 7 y 50 (parciales) de la Ley 1116 de 2006, lo cierto es que un análisis detenido de la misma, permite concluir, que en realidad se propone sólo un cargo, consistente en que las disposiciones acusadas son contrarias a los artículos 2, 13, 29, 228 y 229 de la Constitución Política y al artículo 24 del Pacto de San José, en tanto se desconocen las expectativas y derechos de acreedores que hubieren acudido a la administración de justicia con anterioridad a que el deudor se acogiera al régimen de insolvencia.

2. Problema jurídico Corresponde determinar si las disposiciones referentes a la no prejudicialidad y “la preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial sobre cualquier otra que le sea contraria”, contenidas en los artículos 7 y 50 (parciales) de la Ley 1116

4 Procurador General Concepto de 2006, desconocen el derecho a la igualdad y las distintas garantías del derecho al debido proceso, previstas en la Constitución Política y en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

3. Análisis constitucional 3.1. Consideraciones preliminares sobre el régimen de insolvencia empresarial.

En primera medida, es menester recordar que la insolvencia empresarial tiene lugar cuando a “las personas naturales y jurídicas1, que realicen negocios permanentes en el territorio nacional, de carácter privado o mixto, independientemente de si tienen carácter de comerciantes o de si realizan

actividades empresariales”2, además de las sucursales de sociedades extranjeras, se les imposibilita cumplir con sus obligaciones y pagar sus deudas. Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo en la Sentencia T-316 de 2009 que “[e]l régimen de insolvencia tiene por objetivo jurídico, no solo la protección del crédito, sino, también, la recuperación y conservación de la empresa, cuando ello es viable, como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de procesos de reorganización o bien a través de la liquidación judicial. La liquidación que regula la Ley 1116 de 2006 es de carácter concursal y de naturaleza procesal, de lo cual se desprenden claras diferencias con otros procedimientos liquidatorios de naturaleza voluntaria, especialmente frente a la liquidación de sociedades que se encuentra regulada en el Código de Comercioarts. 225 y ss Código de Comercio-”. Mediante la mencionada normatividad se crearon mecanismos legales cuyo propósito principal es proteger los diversos intereses de las partes afectadas por la insolvencia económica del deudor3. 1 Artículo 3 de la Ley 1116 de 2006 “Personas excluidas. No están sujetas al régimen de insolvencia previsto en la presente ley:

1. Las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan régimen especial de intervención o liquidación.

2. Las Bolsas de Valores y Agropecuarias.

3. Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Lo anterior no incluye a los

emisores de valores, sometidos únicamente a control de la referida entidad.

4. Las entidades vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que desarrollen actividades financieras, de ahorro y crédito.

5. Las sociedades de capital público, y las empresas industriales y comerciales del Estado nacionales y de cualquier nivel territorial.

6. Las entidades de derecho público, entidades territoriales y descentralizadas.

7. Las empresas de servicios públicos domiciliarios.

8. Las demás personas jurídicas que estén sujetas a un régimen especial de recuperación de negocios, liquidación o intervención administrativa para administrar o liquidar.” 2 Artículo 2 Ibídem. 3 “La ley 1116 del 27 de diciembre de 2006, entró a regir en junio 27 de 2007, modificó la ley 222 de 1995 sobre procesos de insolvencia y, reguló la figura de la liquidación judicial generando cambios importantes respecto de la normatividad anterior. No obstante lo anterior, dicha ley siguió los lineamientos fundamentales trazados por la Ley 222 de 1995 desde la perspectiva de la teoría concursal, especialmente en

5 Procurador General Concepto En efecto, “[s]on muchos y muy diversos los intereses que tienen que atender esos mecanismos; en primer lugar, los de las partes afectadas por el procedimiento, entre ellas el deudor, los propietarios y los administradores de la empresa de éste, los acreedores que estén respaldados por garantías de diverso grado (incluidas las administraciones tributarias y otros acreedores públicos), los empleados, los garantes de la deuda y los proveedores de bienes y servicios, así como las instituciones jurídicas, comerciales y sociales que tienen interés en la

implementación del régimen de la insolvencia. En general, estos mecanismos no sólo deben compaginar los distintos intereses de las partes directamente interesadas, sino también conjugar esos intereses con las consideraciones sociales, políticas y formativas pertinentes que repercuten en los objetivos económicos y jurídicos del procedimiento de insolvencia”4. Dichas previsiones legales, no sólo responden al reconocimiento y salvaguarda de las garantías de los sujetos mencionados en los párrafos precedentes, sino que además tienen relación directa con la protección de la empresa, que en términos de la Constitución Política5 es “base del desarrollo”, y “tiene una función social que implica obligaciones”. En primer lugar, lo que se pretende con el régimen de insolvencia es brindar oportunidades para salvar las empresas, pero si estas no son viables económicamente, se busca que la liquidación se desarrolle de una manera expedita y racional, con el fin de que los activos respalden las deudas. Las medidas legales, económicas o de cualquier naturaleza que se tomen para incentivar la creación de empresas, o que estén dirigidas a mantener la productividad de las mismas y en casos de insolvencia económica, para la reorganización o liquidación de la empresa, con el fin de satisfacer las obligaciones y pagar las deudas, “propicia[n] y protege[n] la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias”6. Finalmente, con el fin de que el régimen de insolvencia contenido en la Ley 1116 de 2006 fuera realmente útil y efectivo y protegiera además de los intereses del deudor y las partes, el interés público y el orden económico y social, el legislador

optó por enmarcar el procedimiento dentro de ciertos principios reguladores, entre los que se encuentran el “de universalidad, igualdad, eficiencia, información, negociabilidad y gobernabilidad económica”7. lo que se refiere a mantener la sustitución de la quiebra por la liquidación”. Ibídem. 4 Cartilla Nuevo Régimen de Insolvencia Empresarial, Ley 1116 de 2006, vigencia a partir del 28 de junio de 2007, elaborada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la Superintendencia de Sociedades: file:///C:/Users/avfajardo/Downloads/Cartilla_nuevo_regimen_de_insolvencia%20(3).pdf , consultada el 29 de agosto de 2017. 5 Artículo 333. 6 Artículo 1 Ley 1116 de 2017. 7 Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 943 del 23/12/2005, Proyecto de Ley 207 de 2005 Senado. Por la cual se establece el régimen de insolvencia de la República de Colombia y dicta otras disposiciones. 6 Procurador General Concepto 3.1.1. No prejudicialidad En la demanda sub examine se plantea que es inconstitucional que la Ley 1116 de 2006 prevea que “[e]l inicio, impulsión y finalización del proceso de insolvencia y de los asuntos sometidos a él, no dependerán ni estarán condicionados o supeditados a la decisión que haya de adoptarse en otro proceso, cualquiera sea su naturaleza”. (subrayas fuera del texto original). Lo anterior, en tanto el accionante considera que esta disposición no garantiza los derechos y acreencias en cabeza del deudor que hayan sido reclamados con anterioridad a que este se acoja a la reorganización empresarial o al inicio del

proceso de liquidación judicial. Para la Procuraduría General de la Nación esta afirmación es errónea. En primera medida porque una interpretación sistemática de la norma permite concluir que a pesar de la cláusula de no prejudicialidad (artículo 7 Ley 1116 de 2006), todos los acreedores, independientemente de sus calidades o naturaleza, podrán concurrir al proceso y quedarán vinculados al mismo a partir de su iniciación8. Por otro lado, en el artículo 25 de la misma Ley se dispuso que se deben relacionar los créditos que se encuentren a cargo del deudor “precisando quiénes son los acreedores titulares y su lugar de notificación, discriminando cuál es la cuantía del capital y cuáles son las tasas de interés, expresadas en términos efectivos anuales, correspondientes a todas las acreencias causadas u originadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso”. Además, en caso de que no se relacionen ciertas acreencias, el artículo 26 de la Ley 1116 de 2006 estableció que los acreedores podrán formular objeciones sobre el inventario de acreencias y sobre el proyecto de reconocimiento y graduaciones de créditos y derechos de voto, y en caso de no objetar de forma oportuna “sólo podrán hacerlas efectivas persiguiendo los bienes del deudor que queden una vez cumplido el acuerdo celebrado o cuando sea incumplido este, salvo que sean expresamente admitidos por los demás acreedores en el acuerdo de reorganización”9. Por último, la disposición contenida en el artículo 7 acusado se fundamenta en que “[l]os principios de universalidad y de igualdad imponen que a partir del inicio de

un proceso de insolvencia no sea posible la atención separada de las acreencias a cargo del deudor, teniendo en cuenta que las mismas tienen que sujetarse a las resultas del proceso. Con el propósito de mantener esta finalidad, el legislador en materia concordataria y de acuerdos de reorganización ha previsto que las conductas contrarias a ello sean ineficaces, creando en la práctica una protección 8 Cfr. artículo 4 Ley 1116 de 2006. “La totalidad de los bienes del deudor y todos sus acreedores quedan vinculados al proceso de insolvencia a partir de su iniciación”. 9 Además en el mismo artículo se dispuso que “[n]o obstante, las acreencias que, a sabiendas, no hubieren sido relacionadas en el proyecto de reconocimiento y graduación de créditos y que no estuvieren registradas en la contabilidad, darán derecho al acreedor de perseguir solidariamente, en cualquier momento, a los administradores, contadores públicos y revisores fiscales, por los daños que le ocasionen, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar”. 7 Procurador General Concepto adecuada de los derechos de los acreedores y del deudor. No obstante que el proceso concursal de liquidación está sujeto a dichos principios, la ley no previó esta sanción para dichos actos, razón por la cual es homogeneizado el tratamiento legal, y sancionado con la ineficacia los pagos realizados por fuera del proceso de pago y extinción.10”. Lo anterior se conoce como fuero de atracción, efecto característico del trámite concursal, que implica que todos los procesos ejecutivos que cursen contra el deudor deben remitirse al juez del concurso. En otras palabras, en virtud del

principio de universalidad, no es posible que algunos acreedores se sustraigan del trámite liquidatorio, buscando el pago de su acreencia por fuera del mismo11. “[E]n razón del fuero de atracción, no pueden continuar los procesos ejecutivos que estuvieren en curso contra el deudor cuando se inicie el proceso concursal. Los procesos ejecutivos que se sigan en contra del deudor, si existen, deben ser remitidos al juez del concurso para que sean incorporados, siempre y cuando sean recibidos por éste antes del traslado para las objeciones sobre los créditos. Es por esta razón, que los interesados en el proceso liquidatorio deben desarrollar una actitud vigilante y diligente, con el fin de cerciorarse que los procesos ejecutivos sean enviados de manera oportuna al juez que conoce del proceso liquidatorio, y no se corra el riesgo de que tales créditos queden por fuera de la calificación, graduación y de la asignación de voto. [Sin perjuicio de lo anterior], “la regla general [expuesta], relativa al fuero de atracción del proceso liquidatorio sobre los procesos ejecutivos, encuentra algunas excepciones, pues no se aplica (i) a otros procesos diferentes a los ejecutivos, (ii) a procesos de ejecución relativos a obligaciones alimentarias que se adelanten contra personas naturales que se sometan a procesos de insolvencia, y (iii) a los procesos de ejecución en que sean demandados los deudores solidarios, procesos que podrán continuar contra estos si el demandante en el proceso ejecutivo así lo desea y lo expresa”12. 3.1.2. Preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial El artículo 50 numeral 13 de la Ley 1116 de 2016 señala que uno de los efectos de

la apertura del proceso de liquidación judicial es “[l]a preferencia de las normas del proceso de liquidación judicial sobre cualquier otra que le sea contraria”. Pues bien, para el accionante esta disposición implica un desconocimiento del derecho a la igualdad de protección ante la ley, sin que exista justificación alguna para preferir dichas normas sobre otras, como “la ley sustantiva penal, laboral, administrativa, agraria, de derecho de familia, y de cualquier otra naturaleza que se le oponga”. 10 Exposición de motivos, Gaceta del Congreso 943 del 23/12/2005, Proyecto de Ley 207 de 2005 Senado. Por la cual se establece el régimen de insolvencia de la República de Colombia y dicta otras disposiciones. 11 Cfr. Sentencia T-316 de 2009. 12 Ibídem. 8 Procurador General Concepto Al respecto, el Ministerio Público estima que la preferencia y especialidad de las normas del proceso de liquidación judicial responden a la naturaleza universal del proceso, característica que lo dota de efectividad y sin la cual sería inoficioso acudir a él, y justamente en consideración a ello “una vez iniciado el proceso concursal, no puede admitirse demanda alguna en la cual se pretenda la apertura de otro proceso concursal o de uno de reorganización, ni tampoco es posible que una vez iniciada la liquidación judicial haya lugar a la ejecución extraconcursal mediante procesos ejecutivos (…)”13. Finalmente, es posible concluir que contrario a lo señalado por el demandante, en el caso objeto de estudio, la Ley 1116 de 2006 contiene los instrumentos necesarios para la protección y garantía de los derechos e intereses de los

acreedores del deudor que se acoge al régimen de insolvencia empresarial, entre los que se encuentran la no prejudicialidad y la preferencia de las normas de liquidación sobre cualesquiera otras que le sean contrarias, lo que permite aplicar los principios de eficacia, igualdad y universalidad, entre otros, y genera herramientas normativas claras y específicas para reclamar acreencias. En conclusión, la Procuraduría no encuentra que las normas objeto de impugnación contradigan los preceptos superiores invocados por el demandante.

4. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE la expresión “cualquiera sea su naturaleza” del artículo 7, así como el numeral 13 del artículo 50, de la Ley 1116 de 2006, “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”.

De los Señores Magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación

LOM/VFG

13 Ibídem. 9