PGN - REGIMEN DE RESPONSABILIDAD - En falla del servicio médico según jurisprudencia del c

FALLA EN EL SERVICIO MEDICO-Como consecuencia de la muerte en procedimiento quirúrgico RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-En falla del servicio médico según jurisprudencia del Consejo de Estado

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 09/ 2012

Bogotá, D.C., 17 de enero de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Doctora: OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 25000 2326 000 2004 01783 01 (42270)

Acción: Reparación Directa

Actor: Carmen Elisa Barrera Taborda y otros

Demandado: I.S.S.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 42270

1. ANTECEDENTES 1.1. Carmen Elisa Barrera de Taborda (cónyuge), César Augusto, Alba Lucía, Fabián Andrés y Carmen Elisa Taborda Barrera, hijos del causante, la última actúa en nombre propio y en representación de la menor Daniela Rodríguez Taborda (nieta), presentaron demanda contra el Instituto de los Seguros Sociales I.S.S. y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, para que se les declare

patrimonialmente responsables de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte del señor José Manuel Taborda Hernández, por la falla en el servicio médico y negligencia en la atención médica hospitalaria hechos que tuvieron ocurrencia el 13 de noviembre de 2003 en las clínicas Misael Pastrana Borrero y San Pedro Claver. 1.2. El I.S.S. se opuso a las pretensiones. Adujo la ausencia de falla en el servicio, indicó que la causa del daño fue un hecho extraño, imprevisible y fortuito, que las condiciones de asepsia fueron las mejores durante la atención brindada al paciente y que el tratamiento brindado para controlar la infección fue el adecuado. Propuso la excepción genérica (Cfr. fls. 17 a 21 C.1) Por su parte la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento hechos señaló que no era cierto que se haya establecido por la Junta Quirúrgica que la causa del deceso haya sido el germen Streptococcus del Grupo A y que el procedimiento quirúrgico estuvo precedido de las condiciones de asepsia y antisepsia. Precisó que el paciente era diabético y por ello portador de un alto número de bacterias en la piel que lo predisponían a la infección. Alega que la muerte no tiene nexo de causalidad con la prestación del servicio médico, y destaca la tardía consulta por parte del paciente. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, inexistencia del derecho, falta de justificación del derecho, cobro de lo no debido y la genérica (Cfr. fls. 38 a 48 C.1)

1.3. El a-quo denegó las pretensiones. Señaló que no se acreditó que el daño alegado sea imputable a las demandadas, precisó que los factores determinantes de la muerte fueron la edad, los antecedentes patológicos y tardía respuesta del paciente a los signos de alarma (Cfr. fls. 168 a 184 C.7). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 42270 1.4. Apeló la parte actora. Manifestó que es cierto que no se probó el hecho científico y el momento exacto en el que el señor Taborda fue contaminado, lo que es básicamente imposible, no obstante la debida diligencia y cuidado no desvanecen la posibilidad de inferir la contaminación del paciente durante el procedimiento. Alega que la presencia de la infección en algunos miembros del personal del área quirúrgica permite inferir que la infección que generó la muerte se produjo en el centro hospitalario, al estar acreditada la presanidad del señor Taborda al momento de la cirugía (Cfr. fls. 192 a 196 C.7)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico consiste en determinar si hubo falla en el servicio médico que llevó a la muerte del señor José Manuel Taborda Hernández. 2.1. Caducidad La muerte del señor Taborda Hernández se produjo dio el 13 de noviembre de 2003, la demanda se presentó el 27 de agosto de 2004 (Cfr. fl. 10 vto. C.1), por

ende la acción se ejercitó en tiempo1. 2.2. Daño Al proceso se allegó copia auténtica del registro civil de defunción del señor José Manuel Taborda Hernández (Cfr fl. 2 C.2) por ello está acreditado el hecho de la muerte. 2.3. Legitimación Al proceso se allegaron copias autenticas del registro civil de matrimonio de Carmen Elisa Barrera Velásquez con José Manuel Taborda Hernández (Cfr. fl.- 5 C.2) por lo que está acreditada la condición de cónyuge de la primera, y copias de los registros civiles de nacimiento de César Augusto, Alba Lucía, y Carmen Elisa Taborda Barrera (Cfr. fls. 6 a 8), con los que se probó la calidad de hijos del causante, y de los registros civiles de nacimiento de Fabián Andrés 1 Dentro del término de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho, artículo 136 del C.C.A. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 42270 Taborda Barrera y Daniela Rodríguez Taborda (Cfr. fls. 9 y 10 C.1) en los que aparece en su orden que son hijos de Alba Lucía Taborda Barrera y Carmen Elisa Taborda Barrera por ende nietos del causante. 2.4. Título de imputación De manera reiterada esta Procuraduría Delegada ha señalado que el régimen de responsabilidad aplicable a los asuntos relacionados con la falla en el

servicio médico asistencial, por regla general, habrá de ser el de falla probada2, tal como lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala. En sentencia del 28 de enero de 2009, expediente No. 16.700, se expresó: “La determinación del régimen jurídico aplicable en eventos en los cuales se discute la responsabilidad extracontractual del Estado derivada del despliegue de actividades médico-asistenciales no ha sido pacífica en la jurisprudencia, como quiera que paralelamente a la postura que ha propendido por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada. Así pues, de la aceptación —durante un significativo período de tiempo— de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos —por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes3, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas

demandadas, la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad 2 Entre otros conceptos 120 de 19 de marzo de 2010 (exp. 38381) y 212 del 14 de octubre de 2009 (exp. 37125) 3 (pie de página de la cita) Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754; Actor Henry Enrique Saltarín Monroy. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 42270 “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta,

donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio”4. Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante5, por manera que será el régimen de la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, aquél de conformidad con el cual deberá estructurarse la responsabilidad del Estado6, con lo cual ésta solamente podrá resultar comprometida como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad demandada, de alguna obligación legal o reglamentaria, de suerte que sea dable sostener que la mencionada entidad cumplió insatisfactoria, tardía o ineficientemente con las funciones a su cargo o las inobservó de manera absoluta, título jurídico subjetivo de imputación cuyos elementos han sido descritos reiteradamente por esta Sala de la siguiente manera: “En cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico subjetivo de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o varios individuos; (ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes

funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 5 (pie de página de la cita) Aunque se matizara el referido aserto con la aseveración de acuerdo con la cual dicha regla general se excepcionaría cuando la carga probatoria atribuida al demandante “resulte extraordinariamente difícil o prácticamente imposible y dicha carga se torne, entonces, excesiva. Sólo en este evento y de manera excepcional, será procedente la inversión del deber probatorio, previa la inaplicación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil – que obligaría a la parte actora a probar siempre el incumplimiento por el demandado de su deber de prestar debidamente el servicio mencionado–, por resultar la regla en él contenida, en el caso concreto, contraria a la equidad, prevista en el artículo 230 de la Constitución Política como criterio auxiliar de la actividad judicial”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421; actor Ramón Fredy Millán y otros. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3

de octubre de 2007, expediente No.16.402. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 42270 o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía.” 2.5. Caso concreto Con las copias de la historia clínica del señor José Manuel Taborda Hernández (Cfr. C. de Pruebas 3) se evidencia el procedimiento quirúrgico que se le practicó como con la atención prestada luego de la intervención. Se concluye que evidentemente al citado paciente se le practicó el 11 de noviembre de 2003 procedimiento quirúrgico de herniorrafia inguinal izquierda (Cfr. fls. 5 y ss. C.6), intervención en la cual no se advirtió complicación alguna. En el reporte médico se indica que dos días después del procedimiento regresó al centro asistencial al presentar fiebre y dolor en el área de la cirugía, presentando shock séptico irreversible, cianosis e hipotermia (Cfr. fls. 23 vto y 26 C.6). En la transcripción de la historia clínica se anota que al ingreso el 13 de noviembre de 2003 el paciente presentaba pésimo estado general y shock séptico secundario (Cfr. fl. 48 C. 6), horas después se registró en la historia Shock Séptico Refractario – Gangrena de Fornier. En el concepto de la junta

quirúrgica se anotó que el paciente padecía shock séptico irreversible, considerando que en el estado clínico del paciente era médica y quirúrgicamente irrescatable (Cfr. fl. 49 C.6) lo que llevó a paro cardiorrespiratorio y luego a la muerte. La Universidad Nacional de Colombia7 emitió dictamen en el que indicó: “1. Explicar en forma detallada ¿cuál es la etiología de la enfermedad que desencadenó el fallecimiento del señor José Manuel Taborda Hernández (Gangrena Fournier)?

RESPUESTA: La gangrena de fournier es una infección de las regiones genital, perineal y perianal de etiología polimicrobiana con gérmenes aeróbicos gram negativos cocos aeróbicos gram positivos y anaeróbicos. (…) Se trata de una fascitis necrotizante afecta piel, tejido celular subcutáneo, fascia de Camper y Scarpa deteniéndose en las fascias musculares profundas sin comprometerlas. 7 Por convenio de cooperación entre el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la Universidad

Nacional de Colombia Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 42270 Si sobrepasa esta barrera se convertirá en una gangrena gaseosa. Se comporta clínicamente como sepsis perineal (…) […] 3. ¿Es la diabetes Mellitas un factor predisponerte para adquirir esa enfermedad?. En caso afirmativo, deberá señalar, de acuerdo con la literatura

científica, el porcentaje de incidencia de dicha enfermedad en la aparición del padecimiento denominado Gangrena de Fournier.

RESPUESTA: La diabetes es el trastorno comorbido más frecuente de los sujetos con gangrena de fournier. La tasa de mortalidad es dos a tres veces más alta en diabéticos que en no diabéticos. Otros factores predisponentes son edad avanzada, hospitalización prolongada, lesiones malignas, alcoholemia además tratamiento con corticoide, desnutrición, radioterapia, quimioterapia inmunosupresora, insuficiencia renal, cirrosis, lupus, síndrome de inmunodeficiencia adquirida.

4. Es posible la aparición de la Gangrena de Fournier, por causas diferentes a una infección bacteriana?

RESPUESTA: La gangrena de fournier es una entidad de etiología polimicrobiana con gérmenes aeróbicos y anaeróbios, gram positivos y gram negativos. 5. ¿Cuál es el período de incubación o el tiempo que tarda en desarrollarse dicha enfermedad?

RESPUESTA: Los pacientes con gangrena de Fournier presentan síntomas inespecificos de varios días de evolución en promedio de 1 a 5 días aunque se han visto gangrenas en 24 horas luego del inicio de los síntomas. 6. ¿Cuál es el tiempo máximo en que debe acudir quien padezca dicha enfermedad al servicio médico, para que la misma pueda ser tratada con relativas posibilidades de éxito?

RESPUESTA: como se anotó en el punto 5° la evolución puede ser muy rápida y en muchas ocasiones cuando se hace el diagnóstico ya es mortal de tal

manera que el tratamiento debe instaurarse ante la más mínima sospecha de esta enfermedad. 7. ¿Era la infección con la Gangrena de Fournier un riesgo asociado o una complicación inherente a la práctica del procedimiento quirúrgico (Herniorrafia inguinal)?. En caso afirmativo señalar el porcentaje de incidencia.

RESPUESTA: La Gangrena de Fournier no es un riesgo asociado o complicación inherente a la práctica del procedimiento quirúrgico (Herniorrafia inguinal) Sus focos causales se han dividido en tres grupos: tracto genitourinario, región ano rectal y ginecológicos. […] 9. ¿Cuál es la tasa de morbimortalidad, asociada a la Gangrena de Fournier?

RESPUESTA: A pesar del tratamiento médico y quirúrgico óptimo, la mortalidad por gangrena de fournier sobrepasa el 40% en la mayoría de las series publicadas a este respecto.

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10. Una vez contraída la Gangrena de Fournier existen posibilidades científicas de recuperación?. En caso afirmativo ¿en que porcentaje?

RESPUESTA: Se ha reportado una mortalidad de100% en infecciones necrotizantes a los cuales solamente se les trató con incisiones múltiples y antibióticos. La mortalidad bajó a 75% cuando se les realizó desbridamiento temprano agresivo. Disminuyó a 10% cuando se efectuó desbridamiento

enérgico de manera urgente. A pesar del tratamiento médico y quirúrgico óptimo, la mortalidad por Gangrena de Fournier sobrepasa el 40% en la mayoría de las series.

11. De conformidad con los protocolos de esterilización y bioseguridad de la clínica Misael Pastrana Borrero, así como de las actas donde se (sic.) constan las labores de desinfección realizadas en la época en las salas de cirugía que se adjuntan. ¿puede concluirse que dicha institución con las normas básicas previstas para ello?

RESPUESTA: De acuerdo a las actas de las labores de desinfección realizadas en la época en las salas de cirugía se puede concluir que si se cumplieron las normas previstas para este fin.” (Cfr. fls. 6 a 9 C.6) La citada evaluación técnica, junto con lo consignado en la historia clínica, permite concluir que no está acreditada la falla en el servicio médico asistencial, pues se evidencia el proceder diligente de los galenos del centro hospitalario, donde se le realiza de manera oportuna la valoración diagnostica y presta al paciente la atención requerida. Además no existe prueba de que la contaminación bacteriana que le produjo la gangrena gaseosa se haya causado por las condiciones de asepsia del lugar o como consecuencia de la intervención quirúrgica, pues las dos circunstancias quedaron excluidas en el dictamen en el que se concluye que se cumplió con los protocolos de esterilización y bioseguridad, sin que la gangrena de Fournier esté asociada al procedimiento realizado (Herniorrafia inguinal) (respuestas 7 y 11).

La enfermedad que desencadenó el fallecimiento fue la enfermedad conocida como “Gangrena de Fournier” (fl. 23 C.2), sin que se haya establecido cuál fue el microorganismo que la causó, conforme se sostiene en la respuesta segunda del dictamen (Cfr. fl. 6 C.6), por tanto resulta irrelevante el hallazgo de microorganismos (estafilococo coag) en algunos miembros del personal médico (Cfr. fls. 311 a 314, 319 y 321 C. 3), pues como ya se expresó no se estableció que dicho microorganismo haya sido el causante de la enfermedad aunado a que la toma de las muestras se realizó con posterioridad al deceso. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 42270 Por el contrario, lo que se evidencia es que el paciente, pese a presentar pocas horas después de la cirugía la sintomatología propia de un proceso infeccioso, sólo retorna al centro hospitalario dos días después de estar padeciendo las molestias indicadoras de una anormalidad en su estado de salud (Cfr. fl. 330 C.3). Ello aunado a la enfermedad que padecía (Diabetes Mellitas) y a la edad del paciente (65 años) llevan a admitir como razonable que la infección y el grave proceso que ésta generó están íntimamente ligados a las condiciones de salud preexistentes y al retardo en acudir a una nueva valoración y atención médica, dado que su padecimiento por diabetes aumentaba en un porcentaje

considerable la mortalidad. En este orden de ideas, antes que contar con presupuesto probatorio que permita inferir la responsabilidad de la administración, se cuenta con las anotaciones efectuadas en la historia clínica del paciente y la valoración técnica por parte de experto que prueba el proceder diligente y acertado del centro hospitalario; sin que exista evidencia que permita concluir que la bacteria causante de la gangrena gaseosa haya sido adquirida en el citado centro hospitalario. Como no se evidencia falla en el procedimiento quirúrgico y no se probó deficiencia o negligencia del centro hospitalario en la atención, valoración y tratamiento del enfermo, como lo admite el recurrente, no es posible que se predique responsabilidad de la administración en el servicio médico asistencial brindado por el ente público demandado. En conclusión, en concepto del Ministerio Público, de conformidad con lo probado la atención médica se ajustó a la lex artis y el ente hospitalario fue diligente y puso a disposición del enfermo su capacidad técnica y científica, y le atendió sin demora, por lo que el fallo apelado deberá ser confirmado. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 42270

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GOMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Ext. 12056 Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 www.procuraduria.gov.co