PGN - REGIMEN DE RESPONSABILIDAD - Por falla del servicio cuando en la producción del hech

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por responsabilidad del Estado como consecuencia de falla del servicio RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa la culpa A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado

ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. RÉGIMEN RESPONSABILIDAD-Por falla del servicio cuando en la producción del hecho interviene la administración/RÉGIMEN RESPONSABILIDADAplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado El Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los distintos regímenes de responsabilidad administrativa, es así como se da aplicación a la falla del servicio, cuando en la

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 producción del hecho intervino la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes, que provocó que el daño se produjera; que de igual manera se daría aplicación al régimen del daño especial cuando en cumplimiento de funciones legítimas por parte de la Administración, se ocasiona a los administrados

algún perjuicio, el cual rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar frente a los demás ciudadanos, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros; igualmente manifestó el H. Consejo de Estado que sería aplicado el régimen de riesgo excepcional cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que está obligado a aceptar, y que al materializarse ese riesgo potencial se genera un daño a una persona o a sus bienes, surgiendo para el Estado el deber de responder por los perjuicios que la concreción de dicho riesgo pudiese producir. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En funciones de alto riesgo según jurisprudencia del Consejo de Estado 2 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 19 de julio de 2012

Doctora

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 12–135

Acción: Reparación Directa Radicado: 050012331000200600947 01 (43810)

Actor: Luis Arbey Marín Bernal y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército

Nacional Honorable Señora Consejera: Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud

del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa los señores LUÍS ARBERY MARÍN BERNAL, MARLENY GUEVARA MUÑOZ, en su calidad de 3 050012331000200600947 01 (43810)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 padres, LUIS ARLEY MARÍN GUEVARA, ANA LUCIA MARÍAN GUEVARA y ELIZABETH MARÍN GUEVARA, en su condición de hermanos, y JAEL MUÑOZ, en calidad de abuela materna, instauraron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Ejército Nacional, para que se declarara que la entidad demandada era administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales que se ocasionaron con la muerte del señor JUAN MANUEL MARÓN GUEVARA y, en consecuencia, se condenara a su pago. Contestación El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones, admitió la ocurrencia de algunos hechos, y consideró que los demás no eran ciertos. Señaló que no se encontraban acreditados los elementos para llegar a la responsabilidad del estado por una falla del servicio, que su actuación fue acorde con las normas legales, y que los daños sufridos por los miembros de las fuerzas armadas, cuando eran propios de dicha actividad, no constituían un daño especial por tratarse de un riesgo asumido en forma voluntaria.

Sentencia Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las suplicas de la demanda, tras considerar que:

“(…) 6.3. DE LOS RIESGOS PROPIOS DEL SERVICIO MILITAR: 4 050012331000200600947 01 (43810)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 La jurisprudencia del Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha diferenciado el régimen de responsabilidad aplicable en los eventos de daños causados a un soldado que presta servicio militar obligatorio, respecto de los daños que padece un soldado que ingresa voluntariamente a prestar el servicio militar. (…) En tanto que los segundos, que a iniciativa propia eligen la carrera militar, asumen o, al menos comparten con el Estado, todos los riesgos que sobre ellas pueda materializarse en el cumplimiento del servicio que voluntariamente escogieron prestar. (…) Ha precisado la Corporación que la responsabilidad patrimonial del Estado, sin nexo laboral, se configura cuando el daño “se produce en forma independiente de la prestación ordinaria o normal del servicio” porque ha sido causada por una falla del servicio, evento en el cual “el funcionario o el militar en su caso que la sufre o sus damnificados tienen derecho a ser indemnizados en su plenitud” (…) 7.2. VALORACIÓN PROBATORIA (…) En el expediente se encuentra acreditado que el señor JUAN MANUEL MARÍN GUEVARA se vinculó de manera voluntaria al Ejército Nacional de Colombia en virtud de una relación legal y reglamentaria, y para el día 15 de diciembre del año

2003 se desempeñaba como CABO PRIMERO del Ejército Nacional, de manera que al producirse su ingreso a la institución en las condiciones anotadas, de manera libre y consiente éste asume los riesgos connaturales de la profesión policial. (…) 8.- CONLUSIONES (…) 8.2. El daño cuya indemnización se demanda se concretó en la muerte del cabo primero JUAN MANUEL MARÍN GUEVARA, la cual tuvo origen en los riesgos propios del servicio, esto es en el ataque de la COMPAÑÍA MOVIL SIMÓN BOLÍVAR DEL E.LN. con fuego nutrido, en cumplimiento de misiones para el mantenimiento y restablecimiento del orden público, en la vereda de Cañaverales en el Municipio de Segovia, Departamento de Antioquia el día 15 de diciembre de 200 (sic), de ahí que se pueda afirmar que el daño ocurrió como consecuencia de la concreción de un riesgo contingente que voluntariamente asumió la víctima. (…) 8.4. Al expediente no se allegaron elementos probatorios o testimonios que permitan afirmar que el señor MARÍN GUEVARA fue sometido a riesgos extraños o desconocidos que excedieran la carga que voluntariamente decidió asumir o riesgos mayores a los cuales se hallan avocados de manera contingente los demás 5 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 integrantes de la compañía que ostentan igual posición, por las mismas razones no puede sostenerse que se haya presentado una ruptura de igualdad frente a las

cargas públicas, constitutiva de un daño especial, sencillamente porque la carga no surgió como consecuencia de una imposición del Estado frente a la cual el ciudadano se hubiera visto compelido a ceder en beneficio de un interés general. 8.5. No se encuentra en el proceso sustento probatorio de la afirmación que al señor MARÍN GUEVARA, no se le haya prestado la atención médica requerida por el luego de que fuera herido en combate, por el contrario hay prueba de que fue trasladado inmediatamente a la Clínica ARDILA LULE DE FLORIDA BLANCA, en compañía de otros heridos. 8.6. La parte demandante no acreditó que el C.P.N MARÍN GUEVARA no había recibido el adiestramiento necesario para que fuese enviado como cabeza de grupo o que el hecho de ser experto en explosivos no permitía que se diera dicha circunstancia. 8.7. Conforme a lo expuesto, para la Sala es claro que se deben negar las pretensiones de la demanda, por cuanto al expediente no se allegó la prueba en debida forma que sustentara la responsabilidad de la entidad demandada. (…)” Apelación La parte actora solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia, tras considerar que con los documentos obrantes en el expediente, se encontraba plenamente demostrado que existió una falla del servicio, ya que no hubo inteligencia, se guiaron por un informante, no cubrieron la zona y se enviaron soldados inexpertos.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problemas Jurídicos  ¿Se encuentra demostrado que la muerte del señor JUAN MANUEL MARÍN GUEVARA es atribuible a una falla del

servicio de la entidad demandada? 6 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la

7 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los distintos regímenes de responsabilidad administrativa, es así como se da aplicación a la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho intervino la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes, que provocó que el daño se produjera; que de igual manera se daría aplicación al régimen del daño especial2 cuando en cumplimiento de funciones legítimas por parte de la Administración, se ocasiona a los administrados algún perjuicio, el cual rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar frente a los demás ciudadanos, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros; igualmente manifestó el H. Consejo de Estado que sería aplicado el régimen de riesgo excepcional3 cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que está obligado a aceptar, y que al materializarse ese riesgo potencial se genera un daño a una persona o a sus bienes, surgiendo para el Estado el deber de responder por los perjuicios que la

concreción de dicho riesgo pudiese producir. 1 Al respecto de este tema pueden consultarse sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tales como: Sentencia del 13 de mayo de 1996, expediente 10627; Sentencia del 5 de septiembre de 1996, expediente 10654; Sentencia del 3 de abril de 1997, expediente 12378; Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 14787; Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente, 13251; Sentencia del 23 de Octubre de 2003. 2 Pueden tenerse como referencia las siguientes sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia del 8 de febrero de 1999, expediente 10731; Sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136; Sentencia del 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 3 En consideración de la aplicación del tema se relacionan las siguientes sentencias: Sentencia del 19 de abril de 2001, expediente 12179; Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 15571; Sentencia del 28 de junio de 2006, expediente 1995-00196. 8 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 Cuando una persona se vincula de manera voluntaria a las Fuerzas Militares como ocurrió en el sub examine, la jurisprudencia ha señalado que los daños que se ocasionen a estas personas por el ejercicio de sus funciones por ser propios de la actividad que escogieron, son catalogados como accidentes de trabajo, y excepcionalmente dan lugar a la reparación directa y, por ello, si se quiere lograr una indemnización

por esta vía se debe demostrar la existencia de una falla del servicio o un riesgo excepcional o un daño especial. El Consejo de Estado – Sección Tercera – por sentencia del 18 de marzo de 2010 emitida dentro del radicado 25000-23-26-000-1998-0066801(19287) - con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, señaló: “(…) 3.3.2. En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación, por vía de la acción de reparación directa, cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, por ejemplo por la omisión en las condiciones de seguridad que deben brindárseles a dichos funcionarios, en los eventos en los que se encuentre acreditado el peligro al que se encuentran sometidos por el ejercicio del cargo que desempeñan y, por ello, se solicita la protección especial con justificación en las especiales condiciones de riesgo o incluso, en el evento en el que no se presente tal solicitud y sin embargo sea evidente que la persona la necesitaba, en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitieran asegurar que se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos en su vida y en su integridad(el subrayado y la negrilla son fuera de texto). Así mismo, se configura responsabilidad cuando se somete al funcionario a un

riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)(el subrayado y la negrilla son fuera de texto). (…)” 9 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 Caso concreto Los hechos más relevantes de la demanda fueron sintetizado por el A quo de la siguiente manera: “(…) 1.- El C.P. MARÍN GUEVARA JUAN MANUEL (q.e.p.d.), hacía parte de las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL, y para la fecha del 15 de diciembre de 2003 era orgánico del BATALLÓN DE INGENIERIA No. 14 Batalla de Calibio. 2.- Se dice que al momento de los hechos, puesto que el enfrentamiento se inicia el día anterior o sea 14 de diciembre de 2003, el C.P. MARÍN GUEVARA JUAN MANUEL (q.e.p.d.), estaba haciendo parte de la Compañía Bosnia, del Batallón Plan Especial Energético Vial No. 8, en donde perdió la vida por enfrentamiento con la Cuadrilla Simón Bolívar del ELN. 3.- Consideran que el hecho de que el hoy occiso fuera especializado en

explosivos, éste solo hecho no daba lugar para que fuese envidado como cabeza de grupo máxime que el terreno donde fue herido el día 14 de diciembre de 2003, se tiene como zona roja y el adiestramiento para estos casos es en el Batallón y no en el campo de guerra. 4.- En dichos hechos también fueron dados de baja el soldado regular JIMÉNEZ GARCÍA ALEJANDRO y el C.P. MARIN GUEVARA JUAN MANUEL, además fueron heridos tres soldados más, como consecuencia que el Ejército Nacional pese a tener información de la incursión guerrillera en la entidad, no tomó las medidas necesarias para evitar el desenlace fatal para la entidad y para las familias de los fallecidos, situación que a su juicio constituye una falla de la administración al haber fracasado la inteligencia militar, además el hecho que el C.P. MARÍN GUEVARA JUAN MAUNEL (q.e.p.d), no estaba capacitad para la guerra o el enfrentamiento, por lo que su falta de preparación lo llevó a cometer varios errores, tales como que el combate se haya iniciado por iniciativa de la propia tropa. Así mismo, expresa que faltó asistencia médica oportuna en razón a que el enfrentamiento fue el día anterior a su muerte y retardó la prestación del auxilio necesario para el traslado y así poder recibir la asistencia médica requerida. 5.- El Fiscal Tercero de la URI, conoció en primera instancia y abordó la investigación de la muerte del C.P. MARÍN GUEVARA JUAN MANUEL (q.e.p.d.), en Santander – Floridablanca. 6.- Señala que cuando el C.P. MARÍN GUEVARA JUAN MANUEL ingresó a las

FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA – EJÉRCITO NACIONAL; llenó todos y cada uno de los requisitos físicos, psíquicos, médicos, y de lo contrario no hubiese 10 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 sido APTO para ingresar a la misma y ostentar el grado activo en el cual se encontraba para el momento de los hechos. 7.- El C.P. MARÍN GUEVARA JUAN MANUEL, había nacido el 19 de septiembre de 1981, y a la fecha del día de lo hechos tendría 22 años, es decir que le restarían 48 años para cumplir con la expectativa de vida, que es se setenta años según está estipulado por la normatividad, su estado civil era soltero y sin hijos reconocidos o naturales, además tenía un sueldo neto de $809.359.62, hechos todas las deducciones que era de $219.867.26 o sea que sueldo real era de 1.029.226.88. 8.- El señor MARÍN GUEVARA, estaba unido por fuertes lazos afectivos de solidaridad con su padre, madre y hermanos y abuela, con los que tenía buenas relacionas familiares. (…)” Se encuentra acreditado el fallecimiento del señor JUAN MANUEL MARÍN GUEVARA, tal como consta en su registro civil de defunción, en el quedó registrado que ello ocurrió el 15 de diciembre de 2003 en el municipio de Floridablanca – Santander (folio 4 – cuaderno principal). En el protocolo de necropsia practicado a la víctima, el Instituto

Nacional de Medicina Legal concluyó que la causa de su muerte habría sido “laceración de vísceras toracoabdominales proyectil de arma de fuego” (folio 85 – cuaderno principal). Frente a la manera como ocurrieron los hechos en los que perdió la vida el militar MARÍN GUEVARA, con informe administrativo por muerte No. 6, el Comandante Batallón de Ingenieros No. 14 Batalla de Calibio, señaló (folio 75 – cuaderno 1): “(…) Siendo aproximadamente las 22:00, horas del día 13 de diciembre de 2003, el Batallón PEVV No. 8, inició la Operación DESTRUCTOR con el fin de neutralizar el accionar delictivo de las O.N.T. que delinquen en la jurisdicción de Cañaverales, una vez se realizó la infiltración llegando hasta el objetivo a las 05:00 horas, se montó un dispositivo de seguridad hasta las 11:00 horas iniciando un registro hacia el sector de la vereda cañaverales dejando previamente la seguridad en la parte alta del mismo al mando del C.P. MARÍN GUEVARA JUAN MANUEL, comandante equipo EXDE con una pieza de M-60 y una de Mortero. 11 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 El comandante de patrulla procedió a llevar el personal civil hacia el centro del caserío con el fin de que no saliera nadie, llegando a la parte final frente a la última casa fueron atacados por la COMPAÑÍA MÓVIL SIMÓN BOLIVAR DEL E.L.N.

con fuego nutrido, iniciando el combate sobre la vía razón por la cual no podían avanzar. En el cruce de fuego, fue herido el señor C.P. MARÍN GUEVARA JUAN MANUEL recibiendo un impacto de proyectil en el pecho que comprometió el pulmón y otro en el brazo derecho, quedando seriamente herido. Posteriormente, fue evacuado del sector y remitido a la Clínica ARDILA LULE DE FLORIDABLANCA, donde el día 15 de diciembre del 2003 a eso de as 4:30 horas el suboficial falleció.

A. TESTIGOS

ST. BERMÚDEZ SUÁREZ EDWIN

SLP. RÍOS JARAMILLO DARWIN

SLP. QUIROZ HIGINIO OMAR

SLP. ECHAVARRIA DUQUE MARIO

B. IMPUTABILIDAD: De acuerdo al Decreto 1221/1990 artículo 189, 190, 191 la muerte del señor C.P. MARIN GUEVARA JUAN MANUEL ocurrió:

MUERTE EN COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO. (…)” Aunque en la demanda se indicó que el fallecimiento del señor MARIN GUEVARA obedeció a que dicha persona, por ser especializado en explosivos, no tenía porqué ir al frente como cabeza de grupo, que fue expuesto a algo diferente para lo que estaba preparado, y que no recibió atención médica oportuna, dichas aseveraciones carecen de respaldo probatorio, pues no pasan de ser meras elucubraciones de la parte actora que no fueron corroboradas con prueba alguna dentro de la actuación. La falta de preparación del soldado JUAN MANUEL MARÍN GUEVARA

no fue demostrada en desarrollo del proceso contencioso que motivó su deceso, y pese a que la demanda señaló que dicha persona no estaba capacitada para ir como cabeza de grupo por ser un experto en explosivos, ninguno de dichos hechos fue corroborado, ya que por su condición de militar activo, es de presumirse que conocía del manejo de 12 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 armas, y de la forma que debía comportarse en un operativo militar. Respecto de la condición de experto en explosivos, no existe documento alguno que demuestre dicha conocimiento, no obstante, de existir, ello no sería óbice para que pudiera participar en un operativo militar, ya que desde su ingreso a la institución pública debió recibir capacitación en dichos tópicos. Frente a la falta de atención médica oportuna, tampoco existe elemento de juicio alguno que permita realizar dicha recriminación al Ejército Nacional, pues del contenido del informe administrativo No. 006, puede extraerse que la entidad se preocupó y brindó el cuidado que requerían las lesiones del soldado MARÍN GUEVARA, pese a que las heridas recibidas hayan sido de tal magnitud, que lo llevaron a su muerte. La parte actora no solicitó copia del historial médico que debió abrirse en la Clínica ARDILA LULE DE FLORIDABLANCA (donde fue traslado y atendido el soldado MARÍN GUEVARA con ocasión de las heridas recibidas), razón por la cual no es posible establecer la supuesta demora

en la atención que pregonan los demandantes. El Consejo de Estado4 ha indicado que cuando se imputa responsabilidad al Estado en virtud de una falla del servicio, que es aquella que se presenta cuando el servicio no funciona, o funciona mal o tardíamente, por el incumplimiento de deberes y obligaciones por parte de las autoridades y de tal circunstancia se derivan daños a terceros, se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERASUBSECCION B - Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH - Bogotá D.C, ocho (8) de junio de dos mil once (2011) - Radicación número: 41001-23-31-000-1994-07692-01(20228). 13 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla. Y al respecto, resulta necesario recordar en relación con esta carga, que la misma consiste en que quien afirma un hecho debe probarlo, porque de lo contrario, le corresponde asumir las consecuencias de que dicho hecho no haya sido debidamente acreditado.

La parte actora no acreditó que el Ejército Nacional hubiese incurrido en una falla en la actividad militar en la que perdió la vida el señor JUAN MANUEL MARÍN GUEVARA, pues los elementos de prueba allegados al plenario, dan cuenta de una “muerte en combate por acción directa del enemigo”, riesgos que asumió dicha persona al vincularse de manera voluntaria como soldado profesional, y que escapan de la responsabilidad patrimonial del Estado. No obstante, sus familiares recibieron las indemnizaciones y compensaciones que por ocasión de la muerte concede el decreto 1211 de 1999. CONCEPTO En conclusión, como en el sub examine no se demostró la supuesta falla atribuida a la Nación – Ejército Nacional de Colombia, se considera que tal como lo concluyó el A quo, las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar, por tal razón, esta delegada respetuosamente solicita la confirmación de la sentencia apelada. De la señora Consejera, 14 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030 ISNARDO JAIMES JAIMES Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 15 050012331000200600947 01 (43810) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-264030