PGN - REGIMEN DE TRANSICION - Correspondiente a partir de la vigencia de la ley 33 de 1985

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de pensión de vejez RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Fecha de entrada en vigencia para empleados territoriales Como lo adujo la sentencia de primera instancia el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha ley, (30 de junio de 1995), para empleados territoriales, según lo normado en su inciso 1° del artículo 151 de dicha ley, ya tenía reconocida la pensión de jubilación; por ende, se le deben aplicar en materia pensional, las disposiciones que rigen esta prestación social bajo el régimen general de los servidores públicos, establecido en la Ley 33 de 1985. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Correspondiente a partir de la vigencia de la Ley 33 de 1985 No obstante lo anterior, también se debe tener en cuenta que la citada Ley 33 de 1985 estableció en el párrafo segundo del artículo primero, un régimen de transición para quienes al momento de su entrada en vigencia (13 de febrero de 1985), hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, a quienes se seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. PENSIÓN DE VEJEZ-Evolución normativa correspondiente a empleados públicos Luego es claro que el régimen general de los servidores públicos, beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se rige en primer lugar por la Ley 33 de 1985, norma que a su vez permite la existencia de otro régimen de transición que remite a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el

Decreto 1848 de 1969, siendo en éste caso aplicables estas últimas disposiciones. No sobra señalar también que los aspectos básicos de éste régimen a saber: edad de jubilación, tiempo de servicio y porcentaje de salario, que se asigna como pensión, han permanecido invariables en los dos regímenes citados, por lo que de allí no surge ninguna diferencia, la cual se registra, generalmente, en lo que tiene que ver con el monto del salario y del tiempo que se toma como base para establecer dicho promedio. PENSIÓN DE VEJEZ-Liquidación a partir de determinados factores salariales RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Beneficiarios PENSIÓN DE VEJEZ-Los factores para su liquidación están determinados en la norma de manera enunciativa y no taxativa Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 183/13 Contencioso subjetivo de Alberto Castiblanco Rubio Vs. Bogotá, D. C. Exp. No. 250002325000200800388 01

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PENSIÓN DE VEJEZ-Aplicación del principio de inescindibilidad Como se indicó, el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia que señala que, en acatamiento del postulado de la inescindibilidad normativa, el régimen especial debe aplicarse íntegramente, y no usar uno y otro dispositivo jurídico según conveniencia del actor o interesado. PENSIÓN DE VEJEZ-Falta de claridad en la ley respecto de los factores

para su liquidación Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgen interrogantes respecto de los factores que se deben tener en cuenta para establecer el salario promedio. Ello proviene de dos razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; y la segunda, la noción misma de salario da lugar a confusión. PENSIÓN DE VEJEZ-La excepción del valor o concepto de vacaciones en dinero no está considerado como factor salarial PENSIÓN DE VEJEZ-Inclusión del tiempo de servicio militar PENSIÓN DE VEJEZ-Evolución jurisprudencial sobre la inclusión bonificación quinquenio en el Distrito Capital PENSIÓN DE VEJEZ-Indexación de la primera mesada con todos los factores salariales Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 183/13 Contencioso subjetivo de Alberto Castiblanco Rubio Vs. Bogotá, D. C. Exp. No. 250002325000200800388 01

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PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 182 - 2013 11 –VI - 2013

SIAF: 2013 - 173974

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJER0 PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : No. 250002325000200800388 01 (R. I. 2771-2012)

ACTORA : ALBERTO CASTIBLANCO RUBIO C. C. No. 19.215.438

Bogotá

DEMANDADO : BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Controversia : Reconocimiento pensión jubilación -Ley 33 de 1985

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 12 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Secc. 2ª., Subs “a”, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda del Sr. ALBERTO CASTIBLANCO RUBIO.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico La presente controversia1 se centra en determinar si el mentado demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación y se le conceda, de manera indexada, la primer mesada, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio oficial.

2. Lo que se demanda

a. Peticiones de invalidez 1 Se somete al marco de la alzada, conforme lo dispone el artículo 357 CPC, salvo las excepciones que haya que declarar o la emisión de un fallo extrapetita si se considera de mayor valor el principio de la favorabilidad laboral por encima de la regulación legal. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado

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En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el referido ciudadano demandó, el día 31 de marzo de 2008 (fl. 57, al respaldo), a través de apoderado judicial especial, la nulidad “del acto administrativo contenido en la resolución No. 3339 del 26 de septiembre de 2003, por medio del cual negó la pensión, por ser contrario a derecho y violatorio de la Constitución y de la Ley...del acto administrativo contenido en la resolución No. 1910 de 21 de julio de 2005, por medio de la cual confirmó la resolución No. 3339 del 26 de septiembre de 2003 negando la pensión, por ser contrario a derecho y violatorio de la constitución y de la ley...del acto administrativo del 13 de septiembre de 2005, por medio de la cual confirmó la resolución No. 3339 de 2003 y no accedió al reconocimiento de la pensión...”. b. Apetencia económica A título de restablecimiento del derecho, solicita el accionante que se ordene a la entidad demandada, conforme a la ley y de manera indexada “desde el 30 de agosto de 2002 fecha en que renunció efectivamente”, que le reconozca y pague su pensión de jubilación.

3. Hechos Relató como fundamento de sus pretensiones, que: .- Nació el día 18 de abril de 1951, por lo que a voces del artículo 36 de la

LSSI2, por lo que reunió los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición allí previsto. .- Laboró, desde el 9 de agosto de 1976 hasta el 30 de agosto de 2002 en el cargo de bombero código 635, grado 10, y, además, había prestado el servicio militar obligatorio desde el 1° de noviembre de 1972 hasta el 20 de noviembre de 1974. .- Así las cosas, su tiempo total laborado asciende a 21 años 4 meses y 21 días. .- Por los actos atacados se le denegó el derecho a la jubilatoria.

4. Normas invocadas como transgredidas y razón de ello Citó como normas vulneradas los artículos 2°, 6°, 13, 29, 90, 121, 123 y 228 del Estatuto Superior; 36 de la Ley 100 de 1993; y, 1° de las Leyes 33 y 62 de 1985.

En el concepto de violación sostiene que se han vulnerado dichas normas y se ha incurrido en falsa motivación al no reconocérsele su pensión de jubilación en nunca que: “…al efecto, al estar revestido el DISTRITO CAPITAL de autoridad dentro del ámbito de su jurisdicción territorial le asiste el deber constitucional de proteger el derecho del accionante invocado por vía administrativa para el reconocimiento de su pensión; así mismo al actuar en contravía de la constitución los servidores de la administración Distrital son responsables por sus actuaciones por infracción a la Constitución; de otra parte la norma consagra el derecho de la igualdad de las personas ante la Ley, esto es que se debe tomar en cuenta que a otros servidores públicos

el DISTRITO CAPITAL, con los mismos presupuestos fácticos de mi procurado les reconoció y pagó su derecho de pensión. La Constitución 2 Léase ley de seguridad social integral. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 183/13 Contencioso subjetivo de Alberto Castiblanco Rubio Vs. Bogotá, D. C. Exp. No. 250002325000200800388 01

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Página: 5 también ordena que la función administrativa debe estar al servicio de los intereses generales y desarrollarse con fundamento en los principios entre otros de igualdad, eficiencia e imparcialidad, que para el caso que nos ocupa no se ha aplicado este mandamiento constitucional...La conducta administrativa expresada en el acto administrativo que aquí se acusa y controvierte está fundada en erróneas e inexistentes razones jurídicas; al analizar los hechos de la demanda y las pruebas que deben concurrir a este proceso se demostrará fehacientemente que la administración ha incurrido en falsa motivación...” (fls. 48 a 57).

La demanda viene acompañada del poder judicial especial, del trámite ante la instancia gubernativa y las consecuentes respuestas negativas contenidas en los actos censurados, como se aprecia a la foliatura que discurre de la página 1 a 47. En los alegatos de conclusión, obrantes a los folios 129 a 131, reiteró lo expuesto en la demanda.

5. Contestación El Distrito Capital respondió oportunamente la demanda y se opuso a las

pretensiones tanto por incompetencia para reconocer la pretensión jubilatoria regulada por las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 2527 de 2000, como porque el extremo activo no reúne los requisitos para ser derechohabiente de la prerrogativa a que hace referencia la actividad de alto riesgo (Decreto 1835 de 1994). Propuso las excepciones de falta de jurisdicción (“...la demanda ha debido proponerse ante los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá, como quiera que lo que se debate dentro del proceso es un reajuste pensional y la demandada es una entidad administradora del sistema de seguridad social integral, además de ser los juzgados aludidos del domicilio de la entidad y haberse presentado su reclamación en esta misma ciudad, lo cual nos lleva a concluir que carece de competencia y jurisdicción los juzgados administrativos del circuito para resolver el caso de autos en razón de la competencia atribuida por la Ley 712 como queda expuesto”); de prescripción trienal del derecho (“Se sustenta la presente excepción en el hecho que la demandante pretende la reliquidación de la pensión, en un porcentaje del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio (2002), incluyendo como factores salariales la prima de vacaciones, indemnización de vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte y demás, ajenos a los señalados por el decreto 1158 de 1994. Ahora bien, ren resolución de reconocimiento de pensión (Resolución 01312 del 08 de julio de 2003), se efectuó con base en los factores señalados en el citado decreto.

A no incluirse dichos factores y sobre el cual no fue objeto de reparos, solo hasta la presentación de la demanda (2006), es menester establecer que de conformidad con lo señalado en el artículo 488 del CST y SS y el artículo 151 del CPT y SS, opera la prescripción de los factores salariales...”); de la inexistencia de la obligación-cobro de lo no debido (“...mediante Resolución No. 1910 del 21 de julio de 2005, y la Resolución No. 2517 del 13 de septiembre de 2005 que la confirma, el Fondo de Pensiones Públicas de Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 183/13 Contencioso subjetivo de Alberto Castiblanco Rubio Vs. Bogotá, D. C. Exp. No. 250002325000200800388 01

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Bogotá se declara incompetente para ordenar el reconocimiento prestacional del demandante toda vez que al momento de cumplirse el estatus de pensionado el actor se encontraba cotizando con el I. S. S., razón por la cual se dio aplicación al artículo 5° numeral 2 del Decreto Reglamentario 1068 de 1995, pues para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 al Distrito (30 de junio de 1995), el demandante tan solo había acreditado 19 años 4 meses y 21 días de cotizaciones y no los 20 años que permitían un reconocimiento pensional del demandante de acuerdo con el artículo 1° del decreto 2527 de 2000, luego la norma de competencia vigente para el caso del demandante

es el Decreto 1068, que obligaba a reconocer la prestación a la caja donde el demandante se encontraba cotizando al momento de cumplirse su estatus, la cual no era otra que el I. S. S.“); de la incapacidad de la demandada en el reconocimiento de la pensión solicitada (“De acuerdo con lo anteriormente expuesto, y tal como lo dispone el inciso final del artículo 4° del Decreto 1853 de 1994 y el artículo 7° del Decreto 2090 de 2003, al ex servidor le es aplicable la Ley 100, y como ya se advirtió, siendo beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100, se le debe reconocer la pensión legal de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985...”); del pago-compensación (“Se sustenta en el hecho que al demandante ya se le reconoció pensión de jubilación conforme a ley, hecho que se tradujo con la expedición de la resolución No. 02177 del 10 de agosto de 2005, en cuantía de..., a partir del 10 de febrero de 2005, ajustada conforme a ley 100...”; de la caducidad de la acción (“...En razón a que la oportunidad para iniciar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es de cuatro meses contados a partir de la notificación del acto acusado,...”; y, la genérica (“...que declare prósperas las excepciones que durante el transcurso del proceso se llegare a probar,...” (fls. 70 a 96). En el escrito visible a los folios 120 a 128, por el cual descorrió el traslado para alegar, el demandado itera lo expuesto en precedencia.

6. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secc. 2ª, Subs. “a”, mediante

providencia de mérito del 12 de abril de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda decretando la nulidad de las decisiones administrativas acusadas, y, por consiguiente, ordenando el reconocimiento de la pensión del accionante CASTIBLANCO RUBIO, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores que sirvieron de base para calcular los aportes el último año de servicios, como lo ordena el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, ordenando el pago de la cotización en referencia con los nuevos factores creados jurisprudencialmente. Consideró el tribunal que se trata de un empleado amparado por el régimen de transición, por lo que se aplica el “régimen anterior”, bajo el imperio de las citadas Leyes 33 y 62 de 1985. Adujo que la Ley 33 dispuso que las pensiones fueran liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicios y en el artículo 3° enumeró los factores que se consideran como base de los Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 183/13 Contencioso subjetivo de Alberto Castiblanco Rubio Vs. Bogotá, D. C. Exp. No. 250002325000200800388 01

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Página: 7 aportes, por lo que al liquidársele por parte del ente territorial demandado teniendo en cuenta los acreditados por la prueba documental obrante a los folios 34 a 36, se hace necesaria reconocer el derecho prestacional, como

también, por equidad, justicia y en acatamiento a precedentes jurisprudenciales vertidos sobre la materia. En lo pertinente, el A Quo expuso: “…Entonces se tiene que el tiempo de servicio militar obligatorio (2 años, 20 días), más el tiempo de servicio prestado por el actor antes de la entrada en vigencia el sistema para los empleados públicos del nivel territorial, 30 de junio de 1995 (18 días) (sic) 10 meses y 21 días), suma un total 20 años, 11 meses y 14 días, cumpliendo con la exigencia sustantiva del Decreto 2527 de 2000 antes transcrito, para que sea la entidad accionada quien deba asumir la prestación reclamada...Es de anotar que por haber desempeñado el demandante el cargo de Cabo de Bomberos, también le resulta aplicable lo dispuesto en el Decreto 1835 de 1994, norma que además indica que el tiempo de servicio militar debe ser computado para fines pensionales, pero en el presente caso, tal normatividad no será aplicada, ya que en la demanda como en vía gubernativa se solicita la aplicación de las leyes 33 y 62 de 1985. El demandante se encuentra cobijado íntegramente por las leyes 33 y 62 de 1985, dado que cumplió los 20 años de servicio en el año 1994, esto es, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que para su caso, se reitera fue el 30 de junio de 1995...De conformidad con la jurisprudencia antes citada, la Sala cambia el criterio que traía, y se acoge a lo señalado por el Consejo de Estado al considerar que para liquidar la

prestación pensional habrá de tenerse en cuenta todos los conceptos que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, salvo que se haya determinado expresamente que no constituye factor salarial; para lo cual la respectiva Caja efectuará los descuentos por aportes sobre los factores que no hayan sido objeto de la deducción legal...Por tanto, acogiendo la posteura del Consejo de Estado, habrá de ordenarse el reconocimiento de la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo los conceptos de sueldo, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, prima de riesgo, horas extras, recargo nocturno, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, quinquenio, dominicales y festivos, y se excluyen las vacaciones en dinero en la medida que éstas no constituyen factor salarial. En el evento de que no se haya efectuado el pago de los aportes sobre los factores que se reconocen en esta sentencia para liquidar la pensión, la entidad accionada deberá descontar de la liquidación final el valro correspondiente a los aportes, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969, con la correspondiente indexación. Precisa la Sala que si bien el demandante se retiro (sic) del servicio el 30 de agosto de 2002, su pensión debe ser reconocida a partir del 18 de abril de 2006, ya que es en esta fecha cuando cumple los 55 años de edad, ya que nación el 18 de abril de 1951,...” (fls.

147 a 170).

7. Recurso de apelación Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 183/13

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Extremo pasivo La entidad demandada solicita que se revoque la sentencia con base en los argumentos aducidos en la contestación y en el alegato de conclusión.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Es criterio de esta Agencia Fiscal que la sentencia impugnada, debe ser

CONFIRMADA, por las siguientes razones:

1. Análisis jurídico Para el estudio del sub-lite, es necesario dividir el tema en los siguientes aspectos: a) régimen de transición, b) régimen general de los servidores públicos, c) liquidación de la pensión de jubilación, ch) caso concreto; y, d) indexación primera mesada. a) Del régimen de transición que ampara al demandante Como lo adujo la sentencia de primera instancia el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la entrada en vigencia de dicha ley, (30 de junio de 1995), según lo normado en su inciso 1° del artículo 151 de dicha ley, ya tenía reconocida la pensión de jubilación; por ende, se le deben aplicar en materia pensional, las disposiciones que rigen esta prestación social bajo el régimen general de los servidores públicos, establecido en la Ley 33 de 19853.

No obstante lo anterior, también se debe tener en cuenta que la citada Ley 33 de 1985 estableció en el párrafo segundo del artículo primero, un régimen de transición para quienes al momento de su entrada en vigencia (13 de febrero de 1985), hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, a quienes se seguirían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad. Indica el citado parágrafo: Artículo 1° de la Ley 33 de 1985: “… “Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. “Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, Diario oficial No. 36856 de 13 de febrero de 1985. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 183/13 Contencioso subjetivo de Alberto Castiblanco Rubio Vs. Bogotá, D. C. Exp. No. 250002325000200800388 01

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Página: 9 jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones

que regían en el momento de su retiro” Acorde con esto, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, el demandante llevaba más de 15 años de servicios4, por lo cual era beneficiario del régimen anterior, esto es, tenía derecho a obtener su pensión conforme a las normas que regían antes de la entrada en vigencia de las Leyes 33 y 62. b) Régimen general de los servidores públicos En materia pensional, antes de la expedición de la Ley 100, para los empleados oficiales del orden nacional la norma vigente era la Ley 33 de 19855, que a su vez trae un régimen de transición que remite al Decreto Ley 3135 de 1968, en cuyo artículo 27 dispone que la pensión de jubilación se reconoce con 20 años continuos o discontinuos de servicio y con 55 años de edad si es varón o 50 si es mujer, correspondiéndole el equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.

Dice la norma: “ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio. “No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. “PARÁGRAFO 1o. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho

a pensión de jubilación o vejez sólo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro o más horas. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro; el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley. “PARÁGRAFO 2o. Para los empleados y trabajadores que a la fecha del presente Decreto hayan cumplido diez y ocho años continuos o discontinuos de servicios continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad al presente Decreto 4 Para el 30 de junio de 1995, exactamente el actor había laborado al servicio oficial (Secretaría de Gobierno del Distrito Capital ) 18 años, 10 meses y 21 días, sin contar el servicio castrense. 5 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, pues aparece publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 183/13 Contencioso subjetivo de Alberto Castiblanco Rubio Vs. Bogotá, D. C. Exp. No. 250002325000200800388 01

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Página: 10 “PARÁGRAFO 3o. Los empleados públicos y trabajadores oficiales que actualmente se hallen retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrán derecho cuando cumplan los

50 años de edad a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.” A su vez, este Decreto Ley 3135, fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que en cuanto a la pensión de jubilación refirió: “Artículo 68. Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer”. Luego es claro que el régimen general de los servidores públicos, beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se rige en primer lugar por la Ley 33 de 1985, norma que a su vez permite la existencia de otro régimen de transición que remite a lo dispuesto en el Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, siendo en éste caso aplicables estas últimas disposiciones. No sobra señalar también que los aspectos básicos de éste régimen a saber: edad de jubilación, tiempo de servicio y porcentaje de salario, que se asigna como pensión, han permanecido invariables en los dos regímenes citados, por lo que de allí no surge ninguna diferencia, la cual se registra, generalmente, en lo que tiene que ver con el monto del salario y del tiempo que se toma como base para establecer dicho promedio. Hay otra discusión, generada en especial por las entidades encargadas de

atender esta prestación, en torno a los factores salariales que pueden tomarse en cuenta. Cabe señalar igualmente que la jurisprudencia no ha sido pacífica ni uniforme al respecto. c) Liquidación de la pensión de jubilación Como se indicó, el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia que señala que, en acatamiento del postulado de la inescindibilidad normativa, el régimen especial debe aplicarse íntegramente, y no usar uno y otro dispositivo jurídico según conveniencia del actor o interesado. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgen interrogantes respecto de los factores que se deben tener en cuenta para establecer el salario promedio. Ello proviene de dos razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; y la segunda, la noción misma de salario da lugar a confusión. Proc. 3a Delegada ante el Consejo de Estado Concepto minpúblico No. 183/13 Contencioso subjetivo de Alberto Castiblanco Rubio Vs. Bogotá, D. C. Exp. No. 250002325000200800388 01

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Ahora bien, como lo dicen las normas, para la liquidación se debe tomar en cuenta el salario promedio del último año de servicios, de donde se asigna el 75% como pensión. La dificultad que surge es para establecer el salario promedio. Es decir: ¿Qué constituye el salario promedio? o mejor: ¿Cuáles

factores entran a conformarlo? Cuando se trata de una pensión de jubilación que debe ser liquidada bajo las previsiones del Decreto Ley 3135 de 1968 y de su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, corresponde remitirse a las normas de carácter general que regulan este tema para los servidores públicos del orden nacional, en este caso el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.”, que prescribe lo siguiente: “ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica6; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados7; h. La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna

o en días de descanso obligator