PGN - REGIMEN DE TRANSICION - Liquidación de la pensión de vejez respecto a los beneficiar

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de pensión de vejez PENSIÓN DE VEJEZ-Requisitos para empleados públicos del orden nacional en vigencia de la Ley 33 de 1985 De lo anterior claramente se deduce, que en vigencia de la Ley 33 de 1985, el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Liquidación de la pensión de vejez respecto a los beneficiarios Entonces se concluye, que quienes efectivamente sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo el régimen general de pensiones para los servidores públicos, tienen derecho a que el promedio a tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, corresponda al último año de servicio. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Los beneficiarios tienen derecho a la reliquidación de la pensión de vejez Inclusive, la norma prevee que quien no se haya retirado del servicio y tenga reconocida la pensión o tenga derecho a la pensión, le sea reliquidada una vez se retire del servicio, tomando como base el último año de salarios, tal como lo indica el artículo 9 de la ley 71 de 1988. Hasta la misma ley 100 de 1993, en su artículo 150 dispone que los servidores públicos que hubiesen sido notificados de la Resolución

de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tienen derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. PENSIÓN DE VEJEZ-Los factores de liquidación conforme al régimen de la ley 33 aplicable a empleados públicos del orden nacional PENSIÓN DE VEJEZ-Concepto de asignación, salario o sueldo PRIMACÍA DE LA REALIDAD-Respecto al reconocimiento y pago de salarios y prestaciones PRESCRIPCIÓN-Respecto de las mesadas pensionales Finalmente, en lo referente a la prescripción de las mesadas pensionales causadas propuesta por la parte demandante, los 3 años de que trata el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, transcurrieron configurando el fenómeno de prescripción pues la prestación fue reconocida el 17 de abril de 2007 y la petición de reliquidación la presentó el 30 de junio de 2011, por lo tanto las diferencias causadas entre lo pagado por la entidad y las causadas con anterioridad al 30 de junio de 2008 se encuentran prescritas. PENSIÓN DE VEJEZ-Los factores salariales para su liquidación no constituyen una lista taxativa sino enunciativa PENSIÓN DE VEJEZ-Derecho a la reliquidación Por lo anterior, encuentra esta Delegada que se ajusta a derecho la decisión de primera instancia tomada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de que le asiste el derecho a la demandante a que se le reliquide la pensión de jubilación en el 75% del salario promedio de lo percibido durante el último año de

servicios, teniendo en cuenta que se encuentra amparada por el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, por lo que se debió aplicar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, esto es, el promedio de los salarios percibidos en el último año de servicios.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 070-2014

SIAF:2014-81416

Bogotá, D. C., 28 de Marzo de 2014.

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA.- SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ

ARANGUREN

E.S.D.

EXPEDIENTE : 25000232500020110117801 (1502-2013) ACTOR : CLAUDIA MUÑOZ CALDERON IDENTIFICACION : C.C. 41.547.726 de Bogotá

DEMANDADO : INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

ASUNTO : PENSIÓN DE VEJEZ

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.-

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 18 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del

Cundinamarca.

II. ANTECEDENTES

II.1 Solicitud anulatoria La señora Claudia Muñoz Calderón solicita se declare constituido el silencio administrativo negativo respecto del derecho de petición radicado en el ISS, el 30 de junio de 2011, por cuanto en los términos del artículo 40 del C.C.A., se ha configurado este fenómeno jurídico. Que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo en que incurrió el Instituto de Seguros Sociales al no resolver el derecho de petición del 30 de junio de 2011. II.2 Petición Restauratoria A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que a la parte actora le asiste razón jurídica a que el Instituto de Seguros SocialesISS, le reliquide la pensión, teniendo en cuenta para su cálculo el promedio del 75%, de todos los factores devengados por todo concepto en el último año de servicios: asignación básica, gastos de representación, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, indemnización de vacaciones, y cualquier otro emolumento que el actor demuestre haber recibido en ese periodo como contraprestación de su relación laboral, cuya primera mesada sea indexada con el IPC de 2005; pensión que ha de pagarse en cuantía mensual no inferior a $5.655.819.96 efectiva a partir del 20 de septiembre de 2006, ordenando aplicar los reajustes de la Ley 100 de 1993. Que se ordene liquidar y pagar a expensas del Instituto de Seguros Sociales y a favor de la señora Claudia Muñoz Calderón, las diferencias de mesadas entre lo que ya se ha venido cancelando por concepto de la resolución que

reconoce la pensión y lo que se determine pagar en la sentencia que ordene el cálculo de la pensión en los términos de la pretensión anterior, diferencias calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $5.655.819.96 efectiva a partir del 20 de septiembre de 2006. Que se condene al Instituto de Seguros Sociales para que sobre las diferencias adeudadas a la demandante le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme el IPC y tal como lo autoriza el artículo 178 del C.C.A. Que se condene al Instituto de Seguros Sociales a que sino da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 176 del C.C.A, pague en favor de la parte actora intereses comerciales durante los 6 primeros meses contado a partir de la ejecutoria del fallo, e intereses moratorios después de este término conforme lo ordena el artículo 177 del C.C.A. II.3 Normativa Violada Invocó como normas violadas los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política; artículo 210 del Código Sustantivo del Trabajo, Leyes 57 y 153 de 1887, Ley 4 de 1966, Decreto 1045 de 1978, Decreto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1968, ley 33 y 62 de 1985, artículos 36 y 288 de la ley 100 de 1993, Decreto 1158 de 1994 y 2143 de 1995 reglamentarios de la Ley 100 de 1993. Como concepto de la violación indica que el ISS mediante el acto administrativo demandado, viola normas de carácter sustancial y

constitucional. El ISS ha entendido, que si bien es cierto la actora es beneficiaria del régimen de transición, considera que los factores de salario para determinar ese monto pensional son los estipulados en la ley 100 de 1993 (Decreto 1158 de 1994). Las violaciones nacen de la incorrecta y desfavorable interpretación del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual llevó a la Entidad de Previsión a liquidar la pensión referida, dando una aplicación indebida al inciso 3° del mismo artículo en contra de los legítimos derechos de la señora Claudia Muñoz Calderón. Señaló que el Decreto 1158 de 1994, fue interpretado erróneamente por la demandada, pues lo hizo extensivo al caso de la accionante, cuando dicha norma solo reglamenta la situación de los trabajadores que se encuentran bajo el régimen de la Ley 100 de 1993. Indicó que de conformidad con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, permite que para la liquidación de la cuantía pensional se tenga en cuenta todos los factores salariales percibidos por el servidor en el último año de labores, previa la deducción de los aportes que dejaron de efectuarse. Por lo anterior, solicitó se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación que percibe la demandante, para que se incluya todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.4 Hechos Como hechos que fundamentan las pretensiones, señala el apoderado de la demandante los siguientes:

1. La señora Claudia Muñoz Calderón, laboró al servicio del Estado como

servidora pública, en diferentes entidades del Estado, siendo su último lugar de servicio en la Fiscalía General de la Nación, por un periodo superior a los 20 años de servicios oficiales habiendo adquirido el status de pensionado el 20 de septiembre de 2006, y habiéndose retirado de forma definitiva del servicio oficial el 7 de septiembre de 2005.

2. La actora el 1° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993, había laborado en esta actividad mas de 20 años de servicio y tenía una edad superior a los 35 años, siendo beneficiaria del régimen de transición a que hace referencia el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. El ISS, mediante la resolución No.0015510 del 17 de abril de 2007, reconoce una pensión de vejez, en cuantía de $3.957.149 para el año 2006, sin tener en cuenta otros factores devengados por el actor en el último año de servicio.

4. El ISS en el acto administrativo anterior, para efectos del cálculo del monto pensional aplicó parcialmente el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, sin embargo en cuanto al monto de la pensión, este fue calculado con el promedio de factores que consagra el Decreto 1158 de 1994, excluyendo los gastos de representación, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, indemnización de vacaciones los cuales fueron devengados en el último año de servicio.

5. La vía gubernativa se agotó mediante derecho de petición radicado en el ISS, el 30 de junio de 2011, en el que se solicitaba la revisión y/o

reliquidación de la pensión con todos los factores de salario, petición que no fue resuelta en los términos del artículo 40 del C.C.A.

6. La pensión liquidada conforme lo establece la Ley 33 de 1985 en concordancia con el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1994 con lo devengado por todo concepto en el último año de servicio comprendido en el periodo del 7 de septiembre de 2004 al 6 de septiembre de 2005. 2.5. Contestación de la demanda El apoderado del Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, y expuso como razones de la defensa que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su inciso 2 se refiere a el tiempo de servicio el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el sistema tengan 35 años o más de edad si son mujeres, 40 años o mas de edad si son hombres, o 15 años o más de servicio cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, no comprende el ingreso base para liquidar la pensión.

Señaló que la demandante al quedar amparada por el régimen de transición, se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia al sistema general de pensiones y hasta su afiliación o retiro del servicio actualizado anualmente con el IPC, conforme lo indica el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que los factores salariales que legalmente le corresponden a la

demandante son los señalados en el Decreto 1158 de 1994, el cual dispone que los factores a tener en cuenta son los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima técnica cuando sea factor salarial, prima de antigüedad ascensional y de capacitación, remuneración por trabajo dominical y festivo, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, realizado en jornada nocturna y bonificación por servicios prestados. Finalmente, dijo que la entidad para liquidar la pensión de la demandante tuvo en cuenta el reporte de días trabajados, efectuado por los empleadores para realizar sus aportes, información que se encuentra contenida en las autoliquidaciones de aportes mensuales del empleador. Como excepciones propone las siguientes: inexistencia de las obligaciones demandadas, pago y cobro de lo no debido, prescripción de los derechos sustanciales y no agotamiento de la vía gubernativa. (fls.41-45)

III. FALLO DE INSTANCIA III.1 Decisión de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 18 de octubre de 2012, accedió las suplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: El legislador estableció una excepción a la aplicación universal del nuevo sistema de pensiones para quienes al 1° de abril de 1994, hubieren cumplido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, indicando que a ellos se les aplicaría lo establecido en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, en cuanto a la edad, al tiempo de servicio o numero de semanas cotizadas y el monto de la pensión.

Dado que la demandante para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 20 de septiembre de 1951 (fl.104 del cuaderno de pruebas), le son aplicables, en principio, las disposiciones de la Ley 33 de 1985. Determinando que el régimen normativo aplicable a la demandante es la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y no el régimen especial de la Fiscalía General de la Nación, pues a pesar de ser la última entidad en la que laboró fue en dicha entidad, también lo es que la accionante no estuvo vinculada a dicha entidad por un tiempo de 10 años (fl. 57 del cuaderno de pruebas), quedando excluida del régimen especial aplicable a los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público consagrado en el Decreto 546 de 1971. En este orden de ideas, es necesario precisar los factores salariales que se deben tener en cuenta para la reliquidación de la pensión, sobre los cuales la sentencia de unificación del H. Consejo de EstadoSala de lo Contencioso AdministrativoSección Segunda, en providencia del 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente Doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila, puso fin a la diferencia de posiciones. Por lo anterior, el H. Consejo de Estado, consideró que conforme a los principios de progresividad, favorabilidad en materia laboral y primacía de la realidad sobre las formalidades, la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, es que la

misma no contiene una lista taxativa de los factores a tener en cuenta en la base de la liquidación pensional todo aquello que reciba el empleado como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que adopte. Manifiesta que la entidad demandada, al liquidar la pensión de jubilación no tuvo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, pues para establecer la cuantía de la mesada pensional, la entidad solo incluyó los factores salariales establecidos por el Decreto 1158 de 1994, los cuales en el caso de la actora son la asignación básica, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados, correspondientes al promedio de los diez (10) años anteriores a la fecha de adquisición del estatus de pensionada, desconociendo la normatividad contenida en la Ley 33 de 1985. En consecuencia, la demandante tiene derecho, a que se le reliquide su pensión de vejez incluyendo como factores salariales, los siguientes: sueldo, gastos de representación, prima de navidad, prima de vacaciones, indemnización prima de vacaciones y bonificación por servicios, sumas que percibió en el último año de servicios (fls. 142-156). III.2 Recurso de Apelación -El apoderado de la demandante presentó recurso de apelación en el que indicó que no se encuentra de acuerdo con la sentencia de primera instancia, precisamente porque existe jurisprudencia reciente que ha determinado los lineamientos aplicables al caso y como sucede en esta oportunidad el Despacho no los aplicó. Señala que en la sentencia de primera instancia se omite pronunciarse sobre el rubro Prima de Servicios; manifiesta que dicho rubro es un emolumento

salarial por ser una asignación pagada al trabajador como retribución directa a su relación laboral, de manera habitual y periódica, independiente de la denominación que se le dé, y por otro lado tampoco existe norma alguna que expresamente los excluya para el cálculo del monto pensional, diferenciación inexplicable porque la Ley no ha establecido una discriminación o excepción no le está dado al interprete hacerla. Por lo anterior, considera que no hay motivo para que el Juez de Primera Instancia no pueda pronunciarse sobre la “prima de servicios”, motivo por el cual debe ser tenido en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación, pues esta prima se encuentra certificada por el ente nominador en el último año de servicio como consta en el expediente que reposa en el despacho del Juez. Finalmente, solicita se adicione, modifique o complemente la sentencia de primera instancia, manteniendo incólumes los factores ya reconocidos en la sentencia mas la inclusión de la prima de servicios.(fls.163-167). -El apoderado del Instituto de Seguros Sociales presentó recurso de apelación en el que señala que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su inciso 2 se refiere a que el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el sistema tengan 35 años o más de edad si son mujeres, 40 años o más de edad si son hombres o 15 años o más de servicio cotizados. En el caso concreto se debe tener en cuenta el promedio de lo devengado cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y hasta

su desafiliación o retiro del servicio actualizado anualmente con el IPC, conforme lo indicado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que los factores salariales que legalmente debieron tenerse en cuenta con los señalados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 el cual dispone: El ingreso base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual.

2. Gastos de representación.

3. Prima técnica cuando sea factor salarial.

4. Prima de antigüedad ascensional y de capacitación cuando sea factor salarial.

5. Remuneración por trabajo dominical y festivo.

6. Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, realizado en jornada nocturna.

7. Bonificación por servicios prestados.

En vista de esto señala que el ISS liquida las prestaciones de sus afiliados teniendo en cuenta el valor reportado por el empleador o trabajador independiente como ingreso base de cotización, toda vez que es sobre este valor que se reciben los aportes destinados al pago de las pensiones. Se precisa que para ello se tomó en cuenta el reporte de días trabajados, efectuado por los empleadores al realizar los aportes al Sistema General de Pensiones, información contenida en las auto liquidaciones de aportes mensual, y que es registrada en las bases de datos del ISS tal como fueron reportadas por los empleadores. Por último concluye que la prestación reclamada se ajusta totalmente a derecho por lo cual no hay razón para reclamación alguna (fls.191-195).

IV. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA IV.1 Planteamiento General del Concepto Es criterio jurídico de esta Procuraduría Delegada, que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las siguientes razones: IV.2 Examen del sub examine La presente controversia se centra en dilucidar sí la demandante CLAUDIA MUÑOZ CALDERON tiene derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada teniendo en cuenta el 75% del promedio de salarios percibidos en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales devengados en dicho lapso de conformidad con la Ley 33 de 1985, o si por el contrario, la negativa de la entidad se encuentra ajustada a derecho.

IV.3 Examen del sub lite 4.3.1 Régimen general de los servidores públicos En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, para los empleados oficiales del orden nacional la norma vigente era la ley 33 de 19851, que en su artículo primero fijó los requisitos de tiempo y edad necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Disponía dicha norma: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que

trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. (…)” De lo anterior claramente se deduce, que el empleado oficial tiene derecho a que se le reconozca la pensión mensual vitalicia de jubilación, una vez acredite 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad, prestación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Entonces se concluye, que quienes efectivamente sean beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, bajo el régimen general de pensiones para los servidores públicos, tienen derecho a que el promedio a tener en cuenta para efecto de liquidar la pensión de jubilación, corresponda al último año de servicio. Inclusive, la norma prevee que quien no se haya retirado del servicio y tenga reconocida la pensión o tenga derecho a la pensión, le sea reliquidada una vez se retire del servicio, tomando como base el último año de salarios, tal como lo indica el artículo 9 de la ley 71 de 1988. Hasta la misma ley 100 de 1993, en su artículo 150 dispone que los servidores públicos que hubiesen sido notificados de la Resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tienen derecho a que se les

reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución. Por lo anterior, la normatividad aplicable para el caso que nos ocupa a efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, 1 Entró en vigencia el 13 de febrero de 1985, publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985. especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. 4.3.2 Liquidación de la pensión de jubilación Como ya se indicó el promedio a tener en cuenta corresponde al último año de prestación de servicios. Sin embargo, dada la falta de claridad en la legislación, surgen interrogantes respecto de los factores que se deben tener en cuenta para establecer el salario promedio. Ello proviene de dos razones diferentes: la primera, no hay norma que enliste con detalle los factores salariales que deben tomarse en cuenta para atender dicho promedio; y la segunda, la noción misma de salario da lugar a confusión, discusión que no ha sido pacífica en la jurisdicción y frente a la cual han existido diferentes posiciones jurídicas, que inclusive llevó a que recientemente la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado2 profiriera una decisión de unificación. “Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de

liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador3; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes4; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma5. Entonces, ante las diversas interpretaciones esbozadas en la materia, la Sala Plena de esta Sección, mediante Sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del suscrito6, retomó el análisis del ingreso base de liquidación pensional cuando se trata de aplicar el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, para lo cual realizó exhaustivos debates apoyándose en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, arribando a conclusión que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente, Victor Hernando Alvarado Ardila, 4 de agosto de 2010, REF: EXPEDIENTE No. 250002325000200607509 01, NÚMERO INTERNO: 0112-2009, AUTORIDADES NACIONALES, ACTOR: LUÍS MARIO VELANDIA 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia

de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Aníbal. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 4 de agosto de 2010, Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), Actor: Luís Mario Velandia. la inclusión de otros factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.”7 Esta Procuraduría Delegada, en los conceptos rendidos en casos similares estuvo de acuerdo con la inclusión en la base de liquidación pensional de todos los factores devengados por el servidor en el último año, dentro del régimen general de los servidores públicos regidos por la ley 33 de 1985, donde entre otras consideraciones expuso: “No le es dable a un pagador determinar con arbitrariedad, qué asignaciones del empleado constituyen o no factor salarial para calcular las cotizaciones o aportes para pensión, de suerte que para evitar

contradicciones, violación del derecho a la igualdad y cualquier otra infracción, es necesario aplicar los principios universales sobre el concepto de salario expuestos en normas y convenios internacionales que concuerdan con el indicado por el H. Consejo de Estado, por ejemplo: a)El artículo 2º de la Ley 5ª de 1969 … b) El Convenio 95 de la Organización Internacional de Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962, en su artículo 1º del numeral 2 referente a la protección al salario, capitulo IV, señala: … En este orden de ideas, considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento jurídico siempre consideró que todos los pagos efectuados a un empleado constituían factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la infracción del artículo 53 de la Constitución Nacional.” Por otra parte, el artículo 45 del decreto ley 1045 de 1978, señala los siguientes factores salariales que se deben tener en cuenta para el reconocimiento pensional: … De esta manera se observa que, de conformidad con lo establecido en la disposición legal transcrita, la demandante, de todas formas, tiene derecho a que el organismo acusado le reliquide la pensión de jubilación incluyendo los factores que dejó de incluir”. Sin embargo, bajo la directriz del anterior Procurador Delegado en un criterio más restrictivo y de acuerdo con alguna posición jurisprudencial8, venía

7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente, Dr. Victor Hernando Alvarado Ardila, , sentencia del 11 de noviembre de 2010, expediente No. 500012331000200510413 01, NÚMERO INTERNO: 00952010, AUTORIDADES NACIONALES, ACTOR: NÉSTOR JUAN LAVERDE GUTIÉRREZ 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicación Nº 250002325000200404269 01 (1020-08), Actor: conceptuando que únicamente hacen parte de la base para liquidar la pensión de jubilación de los pensionados, bajo el régimen general de los servidores público