PGN - REGIMEN JURIDICO - Fondo de adaptación régimen excepcional de las cláusulas exorbitantes

ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALESEl fondo de adaptación demanda el incumplimiento contractual para la recuperación de la infraestructura del sector de educación RÉGIMEN JURÍDICO-Fondo de adaptación régimen excepcional de las cláusulas exorbitantes REGIMEN JURIDICO-Los contratos del Fondo de adaptación se rigen por el derecho privado, salvo las cláusulas exorbitantes a que se refieren los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 REGIMEN JURIDICO-La facultad del fondo para realizar la liquidación unilateral de los contratos por ella celebrados con posterioridad a la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 155 de la Ley 1753 de 2015

PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA

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1PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6

PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

CONCEPTO N°121

Bogotá D.C., 05 de diciembre de 2024.

Señores:

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor William Edgardo Barrera Muñoz

E. S. D.

Referencia: Proceso 19001-33-31-001-2019-00031-01 (71.748)

Apelación contra sentencia primera instancia Medio de control: Controversias contractuales Demandante: Fondo de adaptación

Demandadas: Municipio de Morales - Cauca Honorables Consejeros: En mi condición de agente de la señora Procuradora General de La Nación para intervenir en el trámite de la referencia, con fundamento en las competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política, 30-2 del Decreto Ley 262 de 2000 y encontrándome dentro del término del traslado previsto en el inciso quinto del artículo 247-6 del Código Contencioso Administrativo, me dirijo a su H. Despacho en alusión a la acción de Controversias contractuales 1 citada en epígrafe, encontrándose para su resolución el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 25 de febrero de 2022, con ponencia del Magistrado Moisés Rodríguez Pérez; para el efecto procedo a

rendir concepto en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Demanda: 1.1.1. Hechos de la demanda; 1.1.2. Pretensiones. 1.2.

Contestación a la demanda. 1.3. Crónica procesal; 1.3.1. Alegatos de conclusión 1.4. Sentencia de primera instancia. 1.5. Recurso de apelación. 1 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento (…)

Sentencia de primera instancia. 1.5. Recurso de apelación. 1 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento (…) “6. El Ministerio Público podrá emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia”.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 21.1. DEMANDA 1.1.1. HECHOS DE LA DEMANDA Con el propósito de intervenir la construcción, reconstrucción y recuperación de infraestructura en los sectores salud, educación y saneamiento básico en algunas zonas que se vieron afectadas por las condiciones climáticas derivadas por el Fenómeno de la niña en los años 2010-2011, el Fondo de Adaptación autorizó la celebración de convenios con entes territoriales; en este contexto, suscribió con el Municipio de Morales (Cauca) el convenio No. 092 de 8 de noviembre de 2013 cuyos efectos recaerían en obras del sector educación. En ejecución de este convenio, el Municipio celebró el contrato No. F36-001 de 2014

para efectuar estudios y diseños del proyecto Institución Educativa Indígena “El Mesón” sede escuela Chorrerablanca; no obstante, este nunca llegó a ejecutarse. Como quiera que los recursos que debieron haberse ejecutado para proveer los insumos técnicos de la obra se pactaron con cargo al convenio No. 092 del Fondo de Adaptación, estos rubros no fueron afectados, conforme concluyeron las supervisiones tanto del convenio como del contrato respectivamente; de contera, no hubo lugar a efectuar pagos al Municipio ni sus contratistas. Así las cosas, el convenio quedó pendiente para su terminación y liquidación por expiración del plazo pactado el 18 de julio de 2016, sin que se materializara su liquidación bilateral. El Fondo de Adaptación aseveró que, al mantenerse a disposición los recursos para la ejecución del convenio contraído con el Municipio de Morales sin haber sido ejecutados, lo cual se habría materializado en la ausencia de ejecución de otras obras que podrían haber resultado beneficiadas de tales rubros, se generó una afectación económica cuyo resarcimiento procedió a reclamar. 1.1.2. PRETENSIONES DE LA PARTE ACCIONANTE A partir de la premisa descrita en líneas precedentes, el Fondo de Adaptación solicitó el reconocimiento de obligación emanada de la actualización y corrección monetaria que el ente territorial le adeudaría por los recursos que, al encontrarse comprometidos en su favor, dejaron de asignarse a otros proyectos; esta pretensión se habría causado desde

la suscripción del convenio el 8 de noviembre de 2013 y hasta su fenecimiento. 1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 3El ente territorial manifestó oposición a las pretensiones, con énfasis en que la modalidad contractual no permite que las partes se lucren de la gestión realizada, pero que además, tampoco daba lugar a la inferencia de cláusulas exorbitantes (sic) que no quedaran expresamente pactadas, por lo cual no habría lugar a reconocer la pretendida actualización monetaria por cuanto tal reconocimiento no fue plasmado en el clausulado del convenio; amén que, en su juicio, no se acreditó la configuración de detrimento patrimonial al Fondo, ni la falta de ejecución atribuible a culpa de la administración municipal. Como medio exceptivo formuló la caducidad del medio de control, por cuanto el convenio expiró el 19 de julio de 2016, por lo cual el plazo para demandar su liquidación venció el 19 de noviembre de 2018, evidenciándose que la acción solo se impetró hasta enero de 2019. 1.3. CRÓNICA PROCESAL Como génesis de la actuación judicial es necesario destacar los siguientes antecedentes, en torno a la decisión de fondo asumida por el Tribunal:

Se evidencia en la información obrante al plenario, corroborada con su registro a través de las plataformas electrónicas de la Rama Judicial, que el petitum fue radicado por parte de la oficina judicial correspondiente el 16 de enero de 2019; no obstante, obra acta individual de reparto calendada el 15 de enero de 2019. Ahora bien, en la oportunidad procesal para pronunciarse frente a las excepciones incoadas por la contraparte, el vocero judicial del Fondo aseveró que tanto esta demanda como otras similares promovidas contra los municipios de Toribio y El Tambo, fueron remitidas mediante correo físico certificado a la oficina de reparto judicial, quedando registro de radicación el 24 de octubre de 2018 solamente respecto al trámite contra el municipio de Toribio. Afirmó el abogado del Fondo, que no advirtió la situación, hasta revisar físicamente el proceso “2018-00307” en el cual encontró insertas y sin radicación individual las demandas a promover contra El Tambo y Morales, por lo cual el 18 de diciembre de 2018 optó por enviar la demanda contra El Tambo por correo electrónico para que se diera radicación individual. El día 14 de enero de 2019, según manifestó, entregó físicamente la demanda impresa contra el Municipio de Morales. En virtud de que el Fondo postuló a dos abogados diferentes para ejercer su representación al momento de radicarse la demanda -2019-, obrando dos memoriales distintos cada uno suscrito por distinto profesional del derecho, el despacho libró

representación al momento de radicarse la demanda -2019-, obrando dos memoriales distintos cada uno suscrito por distinto profesional del derecho, el despacho libró requerimiento para que la entidad esclareciera tal situación y mediante proveído del 2 de marzo de 2020 definió que se tendría como presentada para todos los efectos el líbelo petitorio suscrito por Rubén Darío Bravo Rondón el 15 de enero de 2019.

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 4Mediante auto del 9 de febrero de 2021, el despacho acogió la prerrogativa del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, y dispuso la expedición de sentencia anticipada, por lo que corrió traslado a las partes para plantear sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para rendir concepto de fondo si así se estimaba pertinente. 1.3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El extremo actor reiteró que no había acaecido el fenómeno de la caducidad, bajo el argumento, por una parte, que la formulación del petitum fue oportuna, e indicó -como ratificaría el Tribunalque la entidad no estaba facultada para liquidar de manera unilateral el convenio por exclusión legal, y que al mediar incumplimiento en la ejecución

por parte del municipio de Morales, presentó soporte mediante balance financiero de la existencia de una actualización monetaria cuyo pago debía ordenarse a favor del Fondo. Por su parte la defensa del ente territorial recalcó la extemporaneidad de la acción judicial, la sujeción del convenio interadministrativo a las previsiones del derecho privado con exclusión de las prerrogativas propias del régimen público, tales como la potestad de liquidar en forma unilateral y primordialmente la capacidad de pactar y/o imponer cláusulas exorbitantes como la corrección monetaria reclamada. 1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conforme se previó en la cláusula quinta del convenio, el plazo de ejecución se fijó a dos años desde la fecha de suscripción, esto es, el 19 de diciembre de 2013; computando las adendas y otrosíes de las cuales fue objeto, el plazo final se extendió para expirar el 18 de julio de 2016. A partir del tenor literal de la cláusula vigésima primera en torno a la liquidación, las partes pactaron que esta se efectuaría dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del plazo de ejecución; así las cosas, este lapso correría desde el 18 de julio de 2016. Como quiera que el convenio no se rige por las previsiones de la contratación pública, sino que quedó sujeto a las previsiones de derecho privado conforme prevé el artículo 7 del Decreto Ley 4819 de 2010 a cuyo tenor “los contratos que celebre el Fondo para el

cumplimiento de su objeto, cualquiera sea su índole o cuantía, se regirán por el derecho privado”, el Tribunal concluyó que el demandante quedó sujeto a las estipulaciones contraídas en el líbelo negocial. Por otra parte, ante el cargo de caducidad planteado por la demandada en su contestación, el abogado accionante afirmó que pretendió radicar tanto esta acción como otras dos promovidas contra El Tambo y Toribio, remitiendo los expedientes físicos por correo físico, pero que -según afirmó- la oficina de reparto solo radicó una de las tres acciones: la correspondiente a El Tambo. El Tribunal aludió al desglose físico de los documentos recibidos del Fondo de Adaptación, aludidos por su vocero, y estableció: PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710

51. Existió una demanda radicada contra El Tambo, que quedó radicada tres veces: i) 2019-003 y ii) 2019-017, los que fueron cancelados en los registros de radicación por la duplicidad advertida, y iii) 2019-020 que siguió con el trámite correspondiente; al ordenarse esta cancelación, no se advirtió documentación adicional o no perteneciente a ese asunto puntual, por lo cual tampoco hubo lugar a disponer escisión de otras piezas procesales para otros procesos.

2. Al valorar y desglosar los documentos físicos recibidos, el Tribunal descartó y

disponer escisión de otras piezas procesales para otros procesos.

2. Al valorar y desglosar los documentos físicos recibidos, el Tribunal descartó y recalcó que no existió evidencia alguna de que la demanda contra Morales estuviera inserta en la otra actuación registrada a nombre de El Tambo.

3. De hecho, la demanda 2018-307 presentada contra el municipio de El Tambo pasó a despacho con registro expreso que solo constaba de un (1) cuaderno principal y dos (2) traslados, sin evidencia alguna de documentos no pertenecientes a la actuación, ni cuadernos adicionales a los expresamente señalados.

4. Todo lo anterior para concluir que más allá de la sola afirmación de los abogados del Fondo de Adaptación, en el sentido de que la demanda contra Morales habría sido erróneamente integrada a otro proceso sin dársele radicación individual, carece de cualquier prueba o siquiera indicio que permita su corroboración; contario sensu, surtidas las verificaciones documentales de rigor, todo ello se descartó.

5. De lo que sí obró evidencia fehaciente fue de la postulación simultánea de dos abogados a nombre del Fondo para promover la misma demanda contra Morales, pues en el expediente procesal quedaron dos escritos distintos con diversos firmantes, lo que dio lugar a requerimiento formal para esclarecer la situación, que por demás da cuenta de cierto grado de desatención si no desorden al momento de promover la actuación judicial, en manera alguna atribuible a los servidores

judiciales. Ahora bien, de forma expresa se plasmó en la sentencia que la demanda sub examine contenía la siguiente información, que se infirió como reconocimiento tácito sobre los plazos aplicables en aras de constatar que la radicación efectiva del petitum en enero de 2019 habría sido -a juicio del actoroportuna: PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 6Con base en las consideraciones que anteceden, se declaró probada la caducidad del medio de control y en consecuencia el a quo denegó las pretensiones, absteniéndose de pronunciamiento alguno en torno al derecho reclamado. 1.5. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora impetró el recurso de alzada contra el fallo de primera instancia, reiterando que la virtual radicación de la demanda en enero de 2019 obedeció a negligencia de la oficina de reparto, pues como afirmó previamente el petitum se había enviado por correo certificado en forma conjunta con otras dos demandas de las cuales solo una fue radicada en octubre de 2018, haciéndose caso omiso a las demás. Indicó que esta información fue puesta en conocimiento del Tribunal con oficio calendado el 18 de enero de 2019, por lo cual a su juicio para todos los efectos debió tenerse como fecha de radicación la misma para las tres demandas. Por otra parte, aseveró que el convenio no plasmó su sujeción a derecho privado sino

calendado el 18 de enero de 2019, por lo cual a su juicio para todos los efectos debió tenerse como fecha de radicación la misma para las tres demandas. Por otra parte, aseveró que el convenio no plasmó su sujeción a derecho privado sino que consagró normas de raigambre constitucional y aludió a la Ley 489 de 1998, lo cual daría cuenta de su sometimiento al régimen contractual público; a renglón seguido afirmó que en todo caso era intrascendente si el convenio se regía o no por derecho privado de frente a su liquidación, según su interpretación de una jurisprudencia del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Contenido : 2.2. Problema jurídico. 2.3. La caducidad del medio de control de controversias contractuales y la interpretación restrictiva en su aplicación. 2.4.

Régimen jurídico contractual del Fondo de Adaptación y el ejercicio de las potestades excepcionales o de las cláusulas exorbitantes. 3. Análisis del caso concreto. 4. Respuesta al Problema Jurídico. 5. Conclusión. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme el objeto de la controversia planteada con la demanda, la definición del problema jurídico definido por el tribunal de instancia y los planteamientos

esbozados en el recurso de apelación, para este agente del Ministerio Público el problema jurídico que debe resolverse consiste en determinar: PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 7¿el medio de control de controversias contractuales ejercido por el actor FONDO DE ADAPTACION en contra del Municipio de Morales (Cauca), para que se declarara el incumplimiento contractual con la consecuente indemnización de perjuicios, del Convenio Interadministrativo 092 de 2013, cuyo objeto era la ejecución descentralizada de los proyectos orientados a la construcción, reconstrucción y recuperación de la infraestructura del sector de educación en las zonas afectadas por el fenómeno de La Niña 20102011 en EL MUNICIPIO de MORALES”, ya habría caducado, como lo declarara de oficio el Tribunal Administrativo del Cauca en la sentencia objeto del recurso de apelación?. 2.3. LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Y LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA EN SU APLICACIÓN Conforme lo ha sostenido por la jurisprudencia 2, “La caducidad es la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que le asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público. Es decir, las normas de caducidad tienen

que le asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público. Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de una determinada acción y, con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la judicatura a efectos de que el respectivo litigio o controversia, sea resuelto con carácter definitivo por un juez de la república con competencia para ello. (…) Debe entenderse la caducidad como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. (…). La facultad potestativa de accionar comienza con el término prefijado por la ley, y nada obsta para que se ejercite desde el primer día, pero fenece definitivamente al caducar o terminar el plazo, momento en el que se torna improrrogable y, por ende, preclusivo”. Sin que sea este el espacio para realizar un estudio in extenso de la caducidad como sanción que conlleva a la extinción de un derecho subjetivo de carácter patrimonial por imposibilidad de accionar, lo cierto es que por su carácter restrictivo o extintivo de un derecho, en su aplicación o interpretación con base en los presupuestos

por imposibilidad de accionar, lo cierto es que por su carácter restrictivo o extintivo de un derecho, en su aplicación o interpretación con base en los presupuestos fácticos que subyacen, se deben aplicar los más estrictos estándares garantistas, en 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero, Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil once (2011). Radicación número: 17001-23-31-000-1996-03070-01(17863).

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Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 8el sentido de que ante situaciones que generen dudas en el proceso de encuadramiento fáctico dentro de los presupuestos normativos, tales dudas o discrepancias deben resolverse en favor del accionante, en virtud del principio indubio pro actione. Sobre el particular ha sostenido la jurisprudencia3: (…), es importante destacar la posibilidad de dar aplicación, en precisos eventos, al principio pro actione (a favor del demandante), de manera concreta cuando exista una duda razonable que impida al juez, en sede del análisis de la admisión de la demanda, arribar a una conclusión clara y definida acerca del acaecimiento o no de la caducidad de la acción.

análisis de la admisión de la demanda, arribar a una conclusión clara y definida acerca del acaecimiento o no de la caducidad de la acción. Sobre el carácter restrictivo y la prohibición de hacer interpretaciones extensivas cuando quiera que se está en presencia de situaciones fácticas que pueden afectar el acceso al derecho fundamental de administración de justicia, sostiene la jurisprudencia4: “Con todo, la Sala ha reestudiado estas aserciones en procura del establecimiento de un criterio unificado que permita garantizar la realización del principio de igualdad, y se ha preguntado, para tal efecto, si aquellas constituyen razón suficiente para aplicar un término de caducidad del medio de control y un modo de contabilización de tal término, a un supuesto de hecho que no se encuentra expresamente previsto en la ley. En esta perspectiva, la Subsección tomará en consideración que, tratándose de términos procesales de caducidad, el alcance concreto de los principios y valores que los sostienen, de indiscutible importancia, debe estar expresamente señalado en la ley. En caso de vacío no es propicia la adopción de lecturas extensivas, analógicas o amplias del precepto que extingan injustificadamente el derecho de acción bajo el pretexto de garantizar sacros

intereses públicos. 2.4.4.5.- Por el contrario, esta clase de reglas, al erigirse como factor para limitar en el tiempo el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, deben estar sujetas a criterios de interpretación estricta. Además, en caso de duda sobre su aplicación, debe privilegiarse una interpretación favorable al ejercicio de la acción, que permita presentar ante los jueces reclamaciones de contenido indemnizatorio y, en general, que facilite el control de la actividad administrativa y la protección de garantías y derechos fundamentales. En este sentido, esta Corporación, en todas sus secciones y en relación con buena parte de los medios de control, ha aplicado los principios pro actione , pro damato y pro homine como criterios ilustradores de la interpretación judicial más adecuada en el análisis de la presentación oportuna de la demanda. Son estos los criterios para atemperar la aplicación inmediata de los términos de caducidad, sobre todo en etapas tempranas del proceso (v.gr. admisión de la demanda). Vale decir que estas 3 Ibídem 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA PLENA

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009) PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA

Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 9pautas de interpretación desarrollan supuestos diferenciados. El principio pro homine es un criterio hermenéutico propio de los sistemas de protección y garantía de eficacia de los derechos humanos y, como tal, constituye un parámetro para la aplicación de normas procesales, entendidas como vías de amparo a los derechos inalienables de la persona, lo que justifica el empleo de una interpretación más favorable a su materialización. De modo que, bajo este criterio, el intérprete “debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”. El principio pro actione o pro proceso es un criterio de interpretación favorable al acceso a la administración de justicia y expresa el principio de primacía de la realidad sobre las formas. Bajo esta fórmula, si en el caso concreto existe duda u oscuridad en la aplicación de normas adjetivas deberá prevalecer aquella que posibilite la discusión judicial del asunto. Mientras que el principio pro damato pertenece al ámbito de los procesos encaminados a la reparación de

daños, auxilia a quienes acuden al trámite judicial en calidad de víctimas de estos y, en palabras de la jurisprudencia, “busca aliviar los rigores de las normas que consagran plazos extintivos para el ejercicio de las acciones y aboga por la cautela y el criterio restrictivo con el que deben interpretarse y aplicarse dichas normas”. En esa dirección, el CPACA, en su artículo 103, expresa que el proceso contencioso administrativo no es un fin en sí mismo, sino un instrumento cuya finalidad consiste en garantizar la eficacia de los derechos y preservar el orden jurídico, teniendo como máxima la sumisión de la administración pública, en todas y cada una de sus expresiones, al derecho. Asimismo, conmina a la aplicación e interpretación del ordenamiento adjetivo, conforme con los principios constitucionales y del derecho procesal, y resalta el deber de cumplir con las cargas procesales y probatorias por parte de quienes acuden a la jurisdicción, dentro de las primeras, por supuesto, se encuentra la de atender los términos procesales contenidos primordialmente en las normas adjetivas. 2.4. RÉGIMEN JURÍDICO CONTRACTUAL DEL FONDO DE ADAPTACIÓN Y EL EJERCICIO DE LAS POTESTADES EXCEPCIONALES O DE LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES Los contratos que celebren las entidades u organismos públicos sujetos al estatuto general de contratación de la administración pública – Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, conforme a la tipología contractual de que se trate, tienen entre otras características, que en desarrollo del principio de dirección contractual, quedan inmersos en la estructura negocial, ya sea implícitamente por disposición legal o

características, que en desarrollo del principio de dirección contractual, quedan inmersos en la estructura negocial, ya sea implícitamente por disposición legal o porque así se establece en el clausurado contractual, lo que se ha dado en denominar las potestades excepcionales, una de cuyas manifestaciones más importantes son las denominadas “cláusulas excepcionales” al derecho común, que rompen la simetría en la igualdad contractual y dotan a la entidad pública PROCURADURIA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACION ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° PBX: 5878750 Ext: 13710 10contratante de la facultad o poder de interpretar unilateralmente el clausurado contractual, modificarlo, declarar su incumplimiento, o su terminación, si se trata de un incumplimiento grave que afecte la prestación del servicio que se pretende garantizar, mediante la declaratoria de caducidad y, de fracasar el proceso consensual para su liquidación, realizarla de forma unilateral, tal cual lo prevé el artículo 14 de la Ley 80 de 199356. Lo que caracteriza las potestades excepcionales y dentro de ellas, las denominadas cláusulas exorbitantes, es que al tratarse de un asunto que rompe la igualdad de las partes en una relación negocial a favor del Estado contratante y en contra del particular colaborador de la Administración, su consagración en el clausurado contractual obedece a autorización legal; es decir, sólo podrán pactarse en aquellos

particular colaborador de la Administración, su consagración en el clausurado contractual obedece a autorización legal; es decir, sólo podrán pactarse en aquellos contratos estatales previamente autorizados por la Ley, lo que implica, prima facie, que no podrán hacerse extensivas a aquellos contratos que aún celebrados por una entidad pública se rigen por las normas jurídicas configurativas del derecho privado – civil y comercial -, a no ser que la ley así lo autorice, pero en todo caso, en su 5 Modificado por el artículo 52 de la Ley 2195 de 2022.6 ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá

procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial. 2o. Pactaran las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, los contratos relacionados con el programa de alimentación escolar o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los con