PGN - REGIMEN PENSIONAL - Y asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública

ASIGNACION DE RETIRO-Por derechos adquiridos del personal de agentes de la policía nacional POLICIA NACIONAL-Reajuste de retiro FUERZA PUBLICA-Derechos adquiridos de los agentes retirados de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales PRIMA DE ACTIVIDAD-De los empleados públicos del ministerio de defensa y de la policía nacional DERECHO A LA NIVELACION SALARIAL Y PRESTACIONAL-De la fuerza pública El demandante considera que las disposiciones acusadas desconocen la escala gradual porcentual, en relación con la nivelación salarial de las Fuerza Pública, por ende los artículos 48 y 53 de la Constitución Política que contemplan el derecho a la seguridad social, la remuneración mínima vital, móvil, proporcional a la cantidad de trabajo y los derechos adquiridos sobre el régimen prestacional de los miembros de la fuerzas militares y la organización del cuerpo de policía, pues consagran: REGIMEN PENSIONAL-Y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública ASIGNACION DE RETIRO-El tiempo de servicio exigido para tener derecho/ASIGNACION DE RETIRO-Campo de aplicación y alcance PRINCIPIO DE OSCILACION-Porcentaje de la prima de actividad para la asignación de retiro de los agentes de la Policía Nacional El demandante aduce que existe una desigualdad en el reajuste de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en relación con los agentes de la Policía Nacional, pues a los primeros se les aplicó el principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 que actualiza el computo de la prima de

actividad como lo disponen los artículos 84 del Decreto 1211 de 1990 y 68 del Decreto 1212 de 1990, es decir en un porcentaje del 49.5% del sueldo básico, mientras que a los agentes no se le está liquidando con base en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990 que es similar al establecido en las disposiciones señaladas sino con base en el artículo 101 de este compendio normativo. E2019-229533

DEMANDANTE: Juan Carlos Arciniegas Rojas DEMANDADO: Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa Nacional y Departamento

Administrativo de la Función Pública Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 Pues bien, en efecto los artículos 84 del Decreto 1211 y 68 del Decreto 1212 de 1990 consagran una prima de actividad mensual a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, equivalente al 33% del respectivo sueldo básico y el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 lo consagra para los agentes de la policía de la siguiente manera:

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Concepto N 106 E2019-229533 Bogotá, D.C, Doctor William Hernández Gómez Consejero ponente Sección SegundaSubsección “A” Consejo de Estado

E. S. D.

Expediente No.: 11001032500020150069800 (2132-2015)

Demandante: Juan Carlos Arciniegas Rojas

Demandados: Ministerio de Hacienda y Crédito Público,

Ministerio de Defensa Nacional, Departamento Administrativo de la Función Pública.

Medio de control : Nulidad Asunto: Alegato de conclusión.

En ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, el Despacho emite su concepto en el proceso de la referencia.

1. Pretensión y actos acusados El demandante, Juan Carlos Arciniegas Rojas, instauró el medio de control por inconstitucionalidad1 respecto a las expresiones “Oficiales y 1 A través del auto admisorio del 27 de enero de 2016, el Ponente adecuó el medio de control al de simple de nulidad contemplado en el artículo 137 del CPACA.

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4 Suboficiales” del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 y “por razón del incremento de que trata el artículo 2º del presente Decreto que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007”, también contenida en el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 y, consecuentemente por la reproducción sistemática de la aludida norma en los artículos 37 de los siguientes Decretos: 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012; al igual que en el artículo 36 de los siguientes Decretos: 1017 de 2013 y 187 de 2014, por cuanto todos los anteriores (arts. 37 y 36 de los mencionados decretos) mantuvieron la vigencia del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007. Solicitó ordenar al Gobierno Nacional que se efectué la aplicación del principio de oscilación a todas las asignaciones de retiro y pensiones obtenidas antes del 1º de julio de 2007, conforme al análisis de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que tiene como factor computable la “prima de actividad”. Adicionalmente, pidió tener en cuenta en la sentencia que se profiera, las variaciones correspondientes a los porcentajes contemplados en los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 y 30 del Decreto ley 1213 de 1990, y que en la liquidación solo sean revisadas las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas antes del 31 de diciembre de 2004.

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DEMANDANTE: Juan Carlos Arciniegas Rojas

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Administrativo de la Función Pública Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 1.1. Concepto de violación La parte actora citó como normas infringidas los artículos preámbulo, artículos 1, 2º, 4º, 25 48 y 53 de la Constitución Política; 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004, Ley 4ª de 1992 y 2º del Decreto 4433 de 2004. Argumentó que la normatividad demandada desconoció el principio de oscilación que contempla el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, el cual permite computar la prima de actividad establecida en los artículos 84 del Decreto 1211 de 1990 y 68 del Decreto 1212 de la misma anualidad, equivalente al 49.5% del sueldo básico para los agentes de Policía, pues la norma estableció solo para los oficiales y suboficiales con asignación de retiro o pensión obtenida antes del 1º de julio de 2007. Señaló que tampoco a los agentes retirados antes del 31 de diciembre de 2004, fecha en la que entró a regir, se les reconoció el cómputo de la liquidación de aquellos que se encuentran en actividad, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, sino con fundamento en el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 que

corresponde al reajuste de los retirados, es decir que solo se le otorgó a los oficiales y suboficiales que se encontraban con asignación de retiro o pensión antes del 1º de julio de 2007, a quienes si se le aplicó el principio de oscilación.

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Administrativo de la Función Pública Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 El Gobierno Nacional desconoció los derechos adquiridos, pues los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 consagran la prima de actividad como factor salarial, y unificó la prestación para liquidar y pagar todas las asignaciones de retiro y pensiones reconocidas vigente hasta el 20 de diciembre de 2004, fecha en la que entró a regir el Decreto 4433 de 2004, normatividad que produjo una modificación al quantum de dicho factor para su reconocimiento y estableció que las asignaciones de retiro, pensión por invalidez, pensión de sobrevivientes y sustituciones como partida computable en dicha prestación e incluyó la prima de actividad para los oficiales y suboficiales en un valor equivalente al 33% del respectivo sueldo únicamente. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público argumentó que de conformidad con el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, las

asignaciones de retiro o pensión de invalidez de los oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, vinculados con anterioridad al 1º de julio de 2007 tendrían derecho a un reajuste en el mismo porcentaje del activo, por razón del incremento de que trata el artículo 2º del presente decreto que modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Señaló que la Ley 923 de 2004 estableció los objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen pensional y la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza y en el artículo 2º

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Administrativo de la Función Pública Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 indicó que este se definiría, teniendo en cuenta los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad, y además del respeto a los derechos adquiridos, la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal, el mantenimiento al poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y los derechos adquiridos de las pensiones legalmente reconocidas con fundamento en el Decreto 4433 de 2004 y bajo estos

supuestos el Gobierno Nacional expidió las disposiciones acusadas por el actor. Indicó que en este caso no es posible desarrollar un test de igualdad, como quiera que las situaciones fácticas que rodean a los sujetos sometidos a comparación son diferentes, puesto que no se cumplen entre pares sino entre sujetos de distinta categoría, esto es entre los oficiales y suboficiales en relación con los agentes de la Policía Nacional. 1.2.2. El Ministerio de Defensa en el traslado de la solicitud de suspensión provisional de los actos, manifestó que los artículos 48 del Decreto 1211, 68 del Decreto 1212 y 38 del Decreto 1214 de 1990, consagran que el personal de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional contaba con una prima de actividad siempre que estuvieran activos, razón por la cual se debe tener en cuenta que el campo de aplicación de las normas que se cuestionan no es el mismo y que sus destinatarios no son iguales, esto es los que se encuentran activos y en retiro, es decir que la regulación no es homogénea y, en consecuencia, la prima de actividad que sirve como factor prestacional

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norma aplicable. 1.2.3. El Departamento Administrativo de la Función Pública manifestó que el Gobierno Nacional expidió los decretos acusados cumpliendo con los presupuestos señalados en las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, que establecen los parámetros y presupuestos para fijar el régimen prestacional y salarial de los miembros de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta las diferencias que existen entre las distintas instancias que la conforman y la calidad de activo y retirado, y en ese orden no procede hacer un examen aislado de las diversas regulaciones como lo atinente a la prima de actividad, pues de lo contrario se generaría un tercer régimen que desvertebraría y desnaturaliza las previsiones establecidas con anterioridad y de ahí que se justifique la aplicación de disímil normatividad. II CONSIDERACIONES Fijación del litigio En la audiencia inicial del 10 de mayo de 2019, el magistrado ponente determinó los siguientes problemas jurídicos: ”¿Las expresiones demandadas contenidas en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014 que los replican, vulneran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y los artículos 2.1, 2.4 y 2.8 de la Ley 923 de 2004 y 2 del Decreto 4433 de 2004 por

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del incremento de que trata el artículo 2º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.” El artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 que menciona la disposición trascrita consagraba lo siguiente:

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remuneración mínima vital, móvil, proporcional a la cantidad de trabajo y los derechos adquiridos sobre el régimen prestacional de los miembros de la fuerzas militares y la organización del cuerpo de policía, pues consagran: “Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” “Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para

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la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. Subraya fuera de texto El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.” (Subrayas fuera de texto). Por otra parte, se advierte que el Gobierno Nacional expidió las disposiciones acusadas, fundado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, que autoriza al Gobierno Nacional para establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal de la Fuerza Pública salarial, disposición que contempla lo siguiente: “ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.“ Por tanto, el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 autorizó al Gobierno Nacional para que fijara la escala salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, de manera independiente del resto de servidores públicos, sin establecer parámetros mínimos o máximos, con el fin de determinar los porcentajes para cada grado, a diferencia del aumento salarial del resto de servidores públicos del sistema general, que están sujetos al Incremento de Precios al Consumidor IPC, que ha sido reconocido a nivel jurisprudencial por la Corte Constitucional como el mecanismo que permite definir en forma justa y

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la misma. 2.2. La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal. 2.3. Los riesgos inherentes a la actividad especial de los miembros de la Fuerza Pública aplicando el principio de redistribución de acuerdo con la antigüedad, grados, cuerpo, arma y/o especialidad, la naturaleza de las funciones, y sus responsabilidades. 2.4. El mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas. 2.5. Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se

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El tiempo de servicio exigido para tener derecho a la asignación de retiro será establecido en igualdad de condiciones para el personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Miembros del Nivel Ejecutivo que ingresen a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal.” A su turno, en desarrollo de la Ley 923 de 2004, el Ejecutivo, a través de los artículos 1º y 4º del Decreto 4433 de 2004, consagró sobre el campo de aplicación y alcance del régimen de la asignación de retiro: “ARTÍCULO 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto. “ARTÍCULO 4°. Alcance. El régimen especial de asignación de retiro y de pensiones de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regula los derechos a las prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación como miembros de la Fuerza Pública que comprende la asignación de

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de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” De suerte que para reajustar las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad al 1º de julio de 2007, se debe acudir a los porcentajes de los salarios establecidos a los miembros de la Fuerza Pública en actividad con el fin de obtener la nivelación requerida, atendiendo los grados, niveles, funciones y responsabilidades asignadas, de ahí que no se pueda entender que la diferencia que hace la normatividad en cuanto a los porcentajes previstos para los oficiales y suboficiales

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actividad como lo disponen los artículos 84 del Decreto 1211 de 1990 y 68 del Decreto 1212 de 1990, es decir en un porcentaje del 49.5% del sueldo básico, mientras que a los agentes no se le está liquidando con base en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990 que es similar al establecido en las disposiciones señaladas sino con base en el artículo 101 de este compendio normativo. Pues bien, en efecto los artículos 84 del Decreto 1211 y 68 del Decreto 1212 de 1990 consagran una prima de actividad mensual a favor de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, equivalente al 33% del respectivo sueldo básico y el artículo 101 del Decreto 1213 de 1990 lo consagra para los agentes de la policía de la siguiente manera: “ARTÍCULO 101. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir

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quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico”. Por tanto, es evidente que el porcentaje de la prima de actividad de los agentes de la Policía es inferior al previsto para los oficiales y suboficiales, razón por la cual el actor considera que se debe dar aplicación al artículo 30 del Decreto 1213 de 1990 que expresamente dispone: “ARTÍCULO 30. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.” Por su parte, el artículo 2º del Decreto 2263 de 2007 modificó el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 y estableció lo siguiente: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los

artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley

IUS-E2019-229533

DEMANDANTE: Juan Carlos Arciniegas Rojas DEMANDADO: Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Pública, Ministerio de Defensa, Departamento

Administrativo de la Función Pública Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 17 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”. De suerte que es evidente que sí existe una diferencia entre los