PGN - REGIMEN PRESTACIONAL - Las corporaciones de elección popular no pueden arrogarse esa

RÉGIMEN PRESTACIONAL-Las Corporaciones de elección popular del nivel territorial no pueden arrogarse esta facultad RÉGIMEN PRESTACIONAL-La competencia radica en el Gobierno nacional con base en los criterios fijados por el legislador Con base en las normas arriba indicadas, es claro que solamente al Legislador le compete dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales se debe sujetar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de todos los servidores públicos, según lo dispone el artículo 150, num. 19 de la C.P., por lo que las entidades públicas tienen vedado fijar dicho régimen, antes y después de la Constitución actual. RÉGIMEN PRESTACIONAL-Tanto en la anterior Constitución como en la actual el Congreso tiene competencia DERECHOS ADQUIRIDOS-Se respetan respecto a empleados con derechos prestacionales consolidados

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 083-2011

IUS No. 122266

Bogotá, D.C., abril 15 de 2011 Doctor

GERARDO ARENAS MONSALVE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

H. CONSEJO DE ESTADO

E.S.D.

No. REFERENCIA: 050012331000200405402 01

No. INTERNO: 2085-2010

ACTOR: AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

DEMANDADO: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

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ACCIÓN: NULIDAD SIMPLE

ASUNTO: NULIDAD ACUERDO 17 DE 1980 y DECRETO 120 DE

1983 PRIMA DE AGUINALDO

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES La AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., incoa demanda contra el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 2° y 3° del Acuerdo 17 de 1980 y artículo 2° del Decreto 120 de 1983, que estableció la prima de aguinaldo para los empleados públicos del municipio de Medellín, por ser violatorio de la Constitución y la Ley 4 de 1992. 1.2. HECHOS Indica la demanda que, mediante los actos acusados, el Concejo de Medellín estableció la prima de aguinaldo para los empleados públicos del municipio de Medellín, equivalente al 35% del salario básico mensual devengado y el alcalde de ese municipio la estableció en el 50% del salario, cuando esa potestad es exclusiva del legislador, aún en la Constitución de 1886 y en la actual de 1991.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

3 El accionante citó como disposiciones violadas, los artículos 121 y 150.19 literales e) y f) de la Constitución Política; artículos 10 y 12 de la Ley 4 de 1992 y artículos 1° y 5° del Decreto 1919 de 2002. (Fls. 1° al 21 del c.p.).

2. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicitó la suspensión provisional del acto acusado, por

ser violatorio de normas superiores. El a quo, mediante auto del 16 de noviembre de 2004, no accedió a decretar la medida cautelar, porque del cotejo de las normas invocadas no está probada la manifiesta violación de los actos acusados. (Fls. 87 a 95 c.p.).

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La alcaldía de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda.

Señaló que de conformidad con el artículo 150, numeral19, literales e) y f) de la Constitución Política, corresponde al Congreso dictar las medidas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero que esto ocurrió en vigencia de la actual Constitución y no en la anterior. Propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio y la genérica. (Fl. 103 a 120 c.p.).

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

4 El Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demandada. Señaló que la Ley 11 de 1986 legalizó la situación prestacional de los servidores que venían percibiendo prestaciones sociales creadas por las asambleas y concejos municipales, pero reiteró que era el Congreso el competente para proceder en tales materias, y respetando los derechos adquiridos, como ocurre con los actos demandados. Adujo que no puede decirse que los actos demandados son nulos, pues las autoridades locales podían proveer sobre el régimen salarial y tampoco puede hablarse de inconstitucionalidad o ilegalidad

sobreviniente, a pesar de que hoy no puedan hacerlo, porque el vicio de incompetencia debe hacerse conforme a la Constitución de 1886. (Fls. 204 a 210).

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN La AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA apeló del fallo y reiteró los argumentos de la demanda. Señaló que tanto en la Constitución de 1886 como en la actual, sólo corresponde al Congreso dictar las medidas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno, para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, conforme con el artículo 150, numeral19, literales e) y f) de la Constitución Política; por lo tanto, el a quo desconoció esta norma y la reiterada jurisprudencia sobre la materia.

5 Añadió que no se pueden asimilar, como lo hizo el tribunal, la prima de navidad y el aguinaldo, pues ambas tienen fundamento legal diferente y se establecen rubros también diferentes para su pago. (Fls. 212 a 226 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Según los argumentos del recurso de alzada, el problema jurídico se contrae a definir si los actos acusados del Concejo y del alcalde de Medellín, son nulos por falta de competencia.

1. Para delucidar lo anterior es pertinente recurrir a las normas constitucionales y legales sobre la materia. 1.1. El numeral 7° del artículo 76 de la Constitución de 1886 preceptuaba: Artículo 76.- Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones:

1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes;

2. Modificar la división general del territorio con arreglo a los Artículos 5.° y 6.°, y establecer y reformar, cuando convenga, las otras divisiones territoriales de que trata el Artículo 7.°;

3. Conferir atribuciones especiales a las Asambleas

Departamentales

4. Disponer lo conveniente para la Administración de Panamá;

5. Variar, en circunstancias extraordinarias y por graves motivos de conveniencia pública, la actual residencia de los altos poderes nacionales;

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6. Fijar para cada bienio, en sesiones ordinarias, el pie de fuerza;

7. Crear todos los empleos que demande el servicio público, y fijar sus respectivas dotaciones; 1.2. El numeral 19, literales e) y f) del artículo 150 de la Constitución, preceptúa: ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por

medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas. 1.3. La Ley 4 de 1992, ley marco en materia salarial y prestacional de los servidores públicos, facultó al Gobierno para fijar el régimen

prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales y, al tenor del artículo 12 ibídem, dispuso: ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta facultad." (Resaltado y subrayas extra texto).

2. Con base en las normas arriba indicadas, es claro que solamente al Legislador le compete dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales se debe sujetar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de todos los servidores públicos, según lo dispone el artículo 150, num. 19 de la C.P., por lo 7 que las entidades públicas tienen vedado fijar dicho régimen, antes y después de la Constitución actual. 2.1. De lo anterior, se concluye que según la Constitución y la ley, las corporaciones públicas territoriales no están facultadas para señalar el régimen prestacional de los servidores públicos de ese orden; es decir, ni los entes departamentales o municipales pueden arrogarse tal facultad, la cual está deferida de manera privativa en cabeza del legislador. Los únicos habilitados constitucional y legalmente para hacerlo, son el Congreso quien dicta la ley marco de salarios y el Gobierno Nacional, quien expide los decretos respectivos, pero con base en los criterios fijados en la ley cuadro de salarios del sector público.

3. El Consejo de Estado, mediante Sentencia del 5 de agosto de

20101, señaló que los Concejos Municipales no tienen atribuciones reguladoras de prestaciones sociales de sus empleados y que en materia prestacional de los servidores públicos, ni la Constitución de 1886 ni la actual de 1991, le atribuyeron competencia a las entidades territoriales para regular ese aspecto: Como se puede ver, la Carta actual asignó al Gobierno Nacional, bajo el parámetro de una ley marco, la potestad de “Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.”, mientras que a los Concejos Municipales les compete, en lo pertinente, determinar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos del respectivo municipio. Así las cosas, y de acuerdo con toda la normativa trascrita referente al tema, se colige sin lugar a equívocos que los Concejos Municipales 1 Consejo de Estado. Sentencia del 5 de agosto de 2010. No. Interno 4935-05. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 8 no tienen atribuciones reguladoras de prestaciones sociales de sus empleados. De igual manera la Ley marco de 1992, consagró en su artículo 12 que el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha ley. Bajo este entendido, no podrán las Corporaciones Públicas arrogarse tal facultad. Entonces, conforme a la Ley 4ª /92 que desarrolló el mandato del artículo 150-19-e de la C. P., el Gobierno Nacional quedó habilitado

para fijar, mediante decreto, el régimen prestacional, entre otros, de los empleados de las entidades territoriales; de manera que en ningún momento las Corporaciones Administrativas territoriales –ni bajo la Constitución de 1886 ni la actualhan estado facultadas para fijar el régimen prestacional de los servidores de dicho orden. Así las cosas, se pueden sacar las siguientes conclusiones: a) Que bajo la antigua Constitución la expedición del RÉGIMEN PRESTACIONAL de los empleados estatales era de competencia del Legislador y en la actual, y conforme a la Ley Marco, el Gobierno Nacional tiene competencias en dicha materia para regularlas en el ámbito nacional y local. b) Que la Ley 11 de 1986 (Estatuto Básico Municipal) definió parámetros de competencias para los municipios, dentro de los cuales quedó claramente establecida su competencia limitada en materia salarial y la competencia del Legislador en materia prestacional. Y en el parágrafo del art. 43 estableció que “Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente Ley”, con lo cual dejó a salvo las situaciones consolidadas y definidas al amparo de normas municipales, pero sin que esto significara que tales normas (v. gr. Prestacionales) pudieran seguir produciendo efectos en nuevos casos. c) Que en el año de 1996 cuando se expidió el Código de Régimen Municipal -Decreto Ley 1333el legislador extraordinario determinó que el régimen prestacional de los empleados públicos municipales sería el que estableciera la Ley, aclarando de esta manera que ni los

Concejos, ni otras autoridades municipales tienen competencia para reglar la materia prestacional, menos para hacer modificaciones. d) Que en la Nueva Carta Política de 1991 se dispone que el Legislador debe trazar criterios y objetivos generales (en la ley marco) que, posteriormente, el Gobierno Nacional debe observar al momento de determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados 9 públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; así como el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Así entonces se puede concluir que en materia prestacional de los servidores públicos, ni la Constitución de 1886 ni la actual de 1991, se atribuyeron competencia a las entidades territoriales para regular ese aspecto.

4. Por otra parte, el a quo señala que la Ley 11 de 1986 legalizó la situación prestacional de los servidores que venían percibiendo prestaciones sociales creadas por las asambleas y concejos municipales. Tal afirmación carece de asidero legal, en razón a que el artículo 41 de la Ley 11 de 1986, “Por la cual se dicta el Estatuto Básico de la Administración Municipal y se ordena la participación de la comunidad en el manejo de los asuntos locales”, señaló que el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será establecido por la ley y el parágrafo del artículo 43 ibídem, solamente dejó a salvo los derechos adquiridos, conforme a las mimas, pero no habilitó para que en adelante sigan vigentes ni produciendo efectos hacia el futuro.

Artículo 41. El régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos municipales será el que establezca la ley, que también

dispondrá lo necesario para que dentro del marco de su autonomía administrativa, los municipios provean al reconocimiento y pago de dichas prestaciones. Artículo 43. Los empIeados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo, si la hubiere. Parágrafo. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley. 10 4.1. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia2, en sentencia del 3 de junio de 2004, sobre la previsión de la Ley 11 de 1986 en materia prestacional señaló: “La citada Ley 11 de 1986 y concretamente el artículo 41, al igual que el de los Departamentos, rescató la facultad del Congreso de la República para establecer el régimen prestacional de los funcionarios públicos. Si la Constitución Nacional de 1886 dispuso que el Congreso Nacional fuera el órgano del Estado con poder exclusivo y excluyente para establecer el régimen prestacional de todos los servidores públicos, es claro que esa ley no fue expedida para mantener la vigencia de los acuerdos municipales que se abrogaron ilegalmente esa facultad. Y no podía hacerlo porque la propia ley 11 sería abiertamente inconstitucional y, en cambio, se expidió con un indiscutible sentido social de favorabilidad para los empleados oficiales. Como según la Constitución Nacional de 1886 el derecho merece la

tutela del Estado cuando es adquirido con justo título y con arreglo a la ley, de no haberse expedido el parágrafo del artículo 43 de la Ley 11 citada, la inconstitucionalidad de los acuerdos municipales en materia prestacional habría podido conducir a la ilegalidad de las prestaciones reconocidas con base en ellos. 4.2. En este sentido, el hecho de que los entes públicos territoriales hayan expedido normas en materia prestacional, sin tener competencia para ello, no significa que, a la luz de la Constitución y la ley, puedan continuar regulando tales asuntos, por cuanto que, como se ha dicho, estas carecen de competencia para hacerlo, como quiera que el régimen de prestaciones sociales es de reserva legal, pues únicamente el legislador de manera privativa puede reglar tal régimen a través de una ley marco y el Gobierno Nacional, con base en esta, expide los decretos por los cuales fija el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. 2 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 3 de junio de 2004. Radicado 22557. 11

5. La Corte Constitucional en la Sentencia C-054 de 19983, señaló que es competencia del legislador fijar el régimen salarial y prestacional de

los servidores públicos:

5. Competencia del legislador para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Para la Corte resulta claro que la expedición de las normas que regulan el fenómeno de la función pública en el sector departamental y municipal, son de competencia exclusiva y excluyente de los órganos centrales, vale decir, del Congreso de la República y del Presidente de la República; ello ocurre en caso sub examine; en efecto, la determinación

del régimen prestacional y salarial de los empleados departamentales y municipales se encuentra constitucionalmente establecido en el artículo 150 superior. En vigencia de la nueva Carta, el régimen de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial, es competencia concurrente del Presidente de la República, de acuerdo con los objetivos y criterios señalados por el legislador mediante normas de carácter general o leyes marco según lo dispone la función 19, literales e), f) del artículo en mención de la Carta de 1991. Esta disposición dijo, expresamente:

6. Todo lo anterior, lleva a concluir que la competencia para fijar el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos de todos los ordenes –incluidos los municipales-, aún en la Constitución de 1886 como en la actual, es de orden estrictamente legal. Por lo tanto, las disposiciones acusadas del Concejo y del alcalde de Medellín al establecer la prima de aguinaldo en favor de los empleados públicos del municipio fueron expedidas sin competencia y así devienen en inconstitucionales, razón por la que es procedente declarar la nulidad de los actos acusados y revocar el fallo del a quo.

CONCEPTO 3 Corte Constitucional. Sentencia C-054/98 del 4 de marzo de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz. 12 De conformidad con las consideraciones precedentes, la Procuraduría Segunda Delegada solicita respetuosamente a la Subsección “A” de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar, DECRETAR LA NULIDAD DE LAS NORMAS

ACUSADAS.

Cordialmente,

DIEGO BRAVO BORDA

Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado

DBB.MÁMC.