PGN - REGISTRO UNICO DE PROPONENTES - Alcance jurídico de los requisitos exigidos frente a

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., mayo cuatro (4) de dos mil seis (2006) Aprobado en Acta de Sala No. 23

Radicación: 161-2861 (165-75163) Disciplinado: PABLO ANTONIO GUIO TELLEZ y otros Cargo y Entidad: Alcalde y funcionarios del Municipio de Tunja.

Quejoso: Bernardo Gil Zapata.

Fecha queja: Agosto 5 de 2002.

Fecha Hechos: Junio 28 de 2002.

Asunto: Apelación Fallo primera P.D. PONENTE: Dr. ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA Corresponde a la Sala Disciplinaria en esta oportunidad procesal, en virtud de la competencia otorgada por el numeral 1º del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, revisar por vía de alzada la decisión proferida el 9 de agosto de 2005, por la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró disciplinaria mente responsables a los servidores PABLO ANTONIO GUÍO TÉLLEZ, VICTOR ARMANDO RAMIREZ GARCIA, OMAR OSWALDO ORJUELA JIMENEZ, HÉCTOR ALONSO MELO VERA, identificados con las cédulas de ciudadanía números 6.760.876, 7.161.336, 6.769.890 y 79.310.596, en sus condiciones de Alcalde, Secretario Jurídico, Secretario de Servicios Públicos y Profesional Universitario de la Alcaldía del Municipio de Tunja, respectivamente, y les impuso como sanción principal la destitución del empleo y como accesoria la de inhabilidad para ejercer funciones

públicas por el término de doce (12) años al primero y por diez (10) años a los restantes (folio 605 del C.O. 3). ANTECEDENTES PROCESALES Tuvo origen el presente proceso disciplinario en el escrito dirigido el 5 de agosto de 2002 al señor Procurador General de la Nación por el señor Bernardo Gil Zapata, en relación con presuntas irregularidades en la actividad contractual desarrollada por el Municipio de Tunja en el año 2002 (folio 1 del C.O. 1). Repartido el asunto a la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, ésta dispuso el 30 de octubre de 2002 la apertura de investigación disciplinaria en contra del Alcalde del Municipio de Tunja y los miembros del comité de calificación de propuestas en la licitación pública No. 1 de 2002, por irregularidades relacionadas con este proceso de selección de contratistas de la Administración (folio 177 del C.O. 1). El 17 de febrero de 2004, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal formuló cargos contra los servidores PABLO ANTONIO GUÍO TÉLLEZ, HÉCTOR ALONSO MELO VERA, VÍCTOR ARMANDO RAMÍREZ GARCÍA Y OMAR OSWALDO ORJUELA JIMÉNEZ, en las condiciones mencionadas, por irregularidades relacionadas con la violación de los principios de transparencia y de responsabilidad y el desconocimiento del pliego de condiciones al evaluar las propuestas y al adjudicar la licitación pública N° 001 de 2002 (folio 269 -292 ibídem). A través del fallo del 9 de agosto de 2005, la Procuraduría Segunda Delegada declaró

disciplinariamente responsables a los mencionados servidores y les impuso las sanciones arriba mencionadas (folio 605 del C.O. 3). Finalmente, mediante auto del 19 de septiembre de 2005 se concedió el recurso de apelación interpuesto por los disciplinados y el expediente fue recibido en la Sala Disciplinaria el día 22 de los mismos mes y año (folios 772 y 773 ibídem), FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En el fallo de primera instancia objeto de esta decisión, dictado el 9 de agosto de 2005, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal declaró responsables de los cargos formulados a los disciplinados PABLO ANTONIO GUÍO TÉLLEZ, VÍCTOR ARMANDO RAMÍREZ GARCÍA, OMAR OSWALDO ORJUELA JIMÉNEZ, HÉCTOR ALONSO MELO VERA, en las condiciones mencionadas, lo cual hizo con sustento en los argumentos que se sintetizan a continuación, después de referirse a los antecedentes del asunto, a los cargos y a los descargos presentados por los disciplinados (folio 605 del C.O. 3):

1. En relación con el disciplinado ANTONIO GUÍO TELLEZ: Después de hacer suya la afirmación contenida en el cargo imputado a dicho servidor en el sentido de haber adjudicado mediante la Resolución No. 1269 del 28 de junio de 2002 a la firma Consorcio Tunja 2002 la Licitación pública No. 001 de 2002, cuyo objeto es la construcción del interceptor del Río Jordán Sector Occidente (tercera etapa), desconociendo los principios de transparencia y de responsabilidad, así como

el pliego de condiciones, la primera instancia manifiesta que tal reproche se "confirmará" porque los términos de referencia de dicha licitación establecían clara y expresamente como requisito de elegibilidad para los integrantes de los consorcios las condiciones establecidas en la sección II numeral 2 del pliego de condiciones, conforme a las cuales, son elegibles quienes estén debidamente inscritos en el Registro Único de la Cámara de Comercio, debidamente clasificados y calificados en la especialidad de grupo. Señala la Delegada que el integrante del Consorcio Tunja 2002, ORLANDO TORRES SANABRIA, según el certificado de Cámara y Comercio, no estaba clasificado en la especialidad de grupo actividad constructor, especialidad 01 obras civiles hidráulicas, grupo 04 dragado y canales y 07 conducción de aguas y tal requisito era infalible para los consorcios y uniones temporales "para que la oferta no fuera rechazada". Tales requisitos se predican conforme al pliego de todos los integrantes del consorcio. Observa que la figura del consorcio y de la unión temporal se conciben para superar las deficiencias que sus integrantes puedan tener y que con fundamento en su capacidad configurativa, el ordenador del gasto al elaborar los pliegos de condiciones puede con base en el numeral 5 del artículo 24 del estatuto contractual, hacer ciertas exigencias puntuales atendiendo el objeto contractual correspondiente. Esa restricción se hizo en el presente caso en torno a la especialidad de los integrantes del consorcio "constituyéndose en una de las reglas del proceso contractual, que se tornan intangibles durante éste, sin que, por su carácter petrificado, puedan, luego, ser

variadas, en ningún momento, entre otras cosas, porque se quebraría, sin remedio, el principio de igualdad." (folio 614 del C.D. 3) De esa especialidad carecía el mencionado integrante del consorcio, pues aparece inscrito en el grupo de constructor, pero carece de la especialidad exigida en el pliego para poder intervenir en el proceso licitatorio. Por lo anterior, el acusado al signar la resolución por la cual se adjudicó el proceso contractual al consorcio mencionado, desconoció las reglas de juego que debían regir a los oferentes y quiénes estaban al frente del mismo, pues incluso el numeral 14 de la sección II establecía como requisito para la adjudicación del contrato el cumplimiento de los requisitos de capacidad y certificados referidos. Expresa la Delegada que al desconocer el pliego de condiciones, se produce la inobservancia de los principios de transparencia y de responsabilidad establecidos en la Ley 80 de 1993 (artículos 24 y 26 numerales 8, 1, 4 y 5), los cuales prohíben eludir el procedimiento de selección objetiva y demandan de los servidores públicos el cumplimiento de los fines de la contratación estatal y la protección de los derechos de los terceros, así como actuar sobre las reglas de la administración de los bienes ajenos y también asignan la responsabilidad en la actividad contractual al representante de la entidad. El fallador de primer grado rechaza el argumento del disciplinado conforme al cual si uno de los integrantes del consorcio cumplía con el requisito de la especialidad, se entiende que el otro lo cumple en igual forma, pues ambos responden solidariamente. Al respecto, apoyándose en la doctrina nacional, señala que ante la eventualidad de

un posible incumplimiento del contrato, ello conllevaría a una precaria solidaridad por no tener la especialidad exigida los integrantes del consorcio. Observa la Delegada que la exigencia comentada era aplicable a todos los integrantes del consorcio y a los participantes en la puja licitatoria, lo cual tampoco contradice las previsiones de los artículos 7 y 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1993, "pues claro tiene el despacho que, no se estaba ante la exigencia de requisitos que menoscabaran tal tipo de asociaciones, como que tampoco, se estaban exigiendo requisitos absurdos o de imposible cumplimiento, se trataba sí, de unos básicos presupuestos que debían cumplir los participante interesados el (sic) contrato de canalización." (folio 615 ibídem) Concluye la providencia recurrida que con su proceder el acusado quebrantó las normas constitucionales, legales y contractuales citadas por el pliego e incurrió en la falta que le fue imputada conforme a los artículos 34 numeral 1 y 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002. Respecto del grado de culpabilidad con el que se atribuye la falta manifiesta que la conducta es dolosa porque el Alcalde de Tunja no podía desplazar la responsabilidad al comité evaluador de las propuestas, conforme al artículo 26 numeral 5 de la Ley 80 de 1993; que es notorio el carácter deliberado de desconocer la ley dado que tuvo pleno conocimiento de la situación al entrar en contacto con la comunicación de dicho comité fechada el 24 de junio de 2002 y, finalmente, al dictar la Resolución 1269 del

28 de junio de 2002, dejando establecido allí que el consorcio ganador cumplió con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Por último frente a la sanción a imponer la instancia expresa que dado que la falta es gravísima debe sancionarse con destitución e inhabilidad general. Respecto de esta sanción accesoria la determina en doce (12) años, en aplicación de los criterios establecidos por el artículo 47 de la Ley 734 de 2002.

2. Respecto de los disciplinados HÉCTOR ALONSO MELO VERA, VÍCTOR ARMANDO RAMIREZ GARCIA y OMAR OSWALDO ORJUELA JIMENEZ, la Segunda Delegada para la Contratación Estatal sustenta la declaratoria de responsabilidad en los siguientes argumentos: Comienza la, instancia por recordar el contenido del cargo formulado a tales servidores, señalando que lo confirmará por las razones aducidas frente al primer disciplinado, haciendo la distinción de los cargos de cada uno de los mismos. En tal sentido reitera la violación del pliego de cargos al no haberse tenido en cuenta por los disciplinados la exigencia de la especialidad de los miembros del consorcio al llevar a cabo, suscribiendo y haciendo responsables con ello, la evaluación y reevaluación de las ofertas presentadas por los interesados en la adjudicación.

Refiriéndose al documento de reevaluación suscrito por los disciplinados en respuesta a las observaciones a la evaluación formuladas por los proponentes, la instancia señala que allí se limitan a plantear en términos generales el espíritu del consorcio, dejando de lado la rigurosa exigencia de los pliegos referida claramente a cada uno de

los integrantes del consorcio. Indica que ese fue un requisito establecido por el ordenador del gasto, que no limitó la participación de los consorcios en el proceso contractual, permitiendo que en otros ítems los miembros de los mismos aunaran esfuerzos, pero no en el señalado aspecto. Sobre la participación de los miembros del comité expresa que los tres firmaron sin ninguna salvedad los documentos correspondientes, sin observaciones en tal sentido a su formación profesional; por lo cual se hacen responsables en la misma proporción. Después de transcribir párrafos de jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el alcance de los pliegos de condiciones en el proceso contractual, la Delegada reitera algunos de los argumentos expuestos en relación con el disciplinado GUÍO TELLEZ, relativos a la solidaridad de los miembros del consorcio, al alcance de la cláusula objeto de violación por los disciplinados frente a la figura misma del consorcio así como a los artículos 7 y 25 numeral 15 de la Ley 80 de 1.993. Una vez tomada la decisión de mantener el cargo formulado, la primera instancia afirma que los disciplinados infringieron el numeral 31del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y que actuaron dolosamente porque no obstante conocer la deficiencia del consorcio Tunja 2000 por parte del oferente Bernardo Gil Zapata, desconocieron la exigencia de los pliegos de condiciones, por lo que al rendir su evaluación actuaron en forma deliberada. Presentada la existencia de una falta gravísima y la actuación dolosa mencionada, el fallador de primer grado decide imponer a cada uno de los disciplinados HECTOR

ALONSO MELO VERA, VÍCTOR ARMANDO RAMÍREZ GARCÍA y OMAR OSWALDO

ORJUELA JIMÉNEZ, sanción de destitución acompañada de inhabilidad general por el término de diez (10) años, en aplicación de los criterios establecidos por el artículo 47 de la Ley 734 de 2002 y teniendo en cuenta que su responsabilidad como miembros del comité evaluador debe ser menor que la asignada al Alcalde de Tunja.

RECURSO DE APELACION

Los disciplinados PABLO ANTONIO GUÍO TÉLLEZ, VÍCTOR ARMANDO RAMÍREZ GARCÍA, HÉCTOR ALONSO MELO VERA Y OMAR OSWALDO ORJUELA JIMÉNEZ, interpusieron recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primer grado, solicitando que se revoque esa determinación y que, en su lugar, se les absuelva de toda responsabilidad; lo cual hacen con sustento en las razones que se sintetizan a continuación.

1. El apoderado del recurrente PABLO ANTONIO GUÍO TÉLLEZ fundamenta en los siguientes argumentos la impugnación y la solicitud de revocatoria de la decisión de primera instancia (folios 676-699 del C.O. 3): Afirma el recurrente con sustento en los artículos 6 de la Ley 80 de 1993 y 1502 del Código Civil, que la capacidad legal del consorcio Tunja 2000 para contratar fue evidente en cuanto una vez integrado, el mismo reunía los requisitos del proponente y además tenía la calificación y clasificación exigidas por el pliego de condiciones.

Razón por la cual no se infringió el acápite del pliego que señala el cargo formulado contra su defendido. Tampoco era predicable el rechazo de la oferta, porque el

proponente debía ser evaluado en conjunto por tener la capacidad legal para contratar. Frente a la previsión del numeral 1 de la sección IV del pliego de condiciones, expresa el apelante los interrogantes que le suscita, a propósito de lo cual manifiesta que el estatuto de contratación no exige a cada uno de los consorciados el cumplimiento de requisitos de calificación y clasificación para poder participar como proponentes, pues ello viola el artículo 38 de la Constitución Política relativo a la libertad de asociación. Con fundamento en el artículo 4 del Decreto 856 de 1994, asevera que el contrato se podía celebrar con un consorcio y de ninguna manera la exigencia de la especialidad podía constituir un requisito habilitador de la propuesta, aunque sí un factor de calificación de la suma de los integrantes de la unidad consorcial. Los requisitos se deben cumplir conforme a las normas y la doctrina por el proponente, de donde afirma el recurrente que la existencia de la persona moral o la voluntad consorcial son requisitos habilitadores de la propuesta, mientras que la clasificación y calificación lo son de su evaluación; estos se constituyen en riesgo para el consorcio de no sumar la experiencia respecto del integrante que no acredite la específica. Esa era la lógica del pliego de condiciones, porque el requisito de especialidad para el consorcio no fue ubicado como requisito de descalificación. El consorciado ORLANDO TORRES estaba inscrito en el registro de proponentes, este requisito le permitía respaldar el conjunto del consorcio con su capacidad y verificar la suya propia, pues lo que exigía el pliego era que alguno de los miembros del consorcio demostrara la especialidad exigida.

Afirma el recurrente que el objeto del contrato celebrado, atendiendo el reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico (RAS/98), adoptado por el Gobierno Nacional mediante Resolución MDE No. 082 del 6 de agosto de 1998, complementada por la N° 1096 de 2000, no corresponde a las exigencias de clasificación establecidas por el pliego. Agrega que "Atendiendo el objeto contractual y confrontándolo con la especialidad del señor ORLANDO TORRES, podemos evidenciar no solo que tiene una de las más altas experiencias en el ramo, certificada directamente mediante constancia y legalmente mediante su inscripción en el RUP y en términos reales y materiales tenía la idoneidad, para que se le hubiese evaluado esta capacidad." (folio 684 ibídem) Se refiere el recurrente al pliego de condiciones, a su interpretación y a la preservación del principio de legalidad en el curso de la misma, lo cual hace con apoyo doctrinal y presupuestal. Indica que el pliego fue confeccionado según los criterios y exigencias del Ministerio de Desarrollo Económico y que la Alcaldía de Tunja participó en ello solo formalmente y a la confección del contrato confluyeron intereses públicos y privados. Hace relación también a la naturaleza del consorcio, diciendo que su descalificación dentro del proceso contractual no puede hacerse con base en un requisito no fundamental sino de calificación, pues de hacerse así se viola la libertad de asociación y el principio de igualdad. Lo anterior más aun si se tiene en cuenta el cumplimiento del registro por parte del señor ORLANDO TORRES. Esta situación fue evaluada por la Sociedad Boyacense de Ingenieros y Arquitectos cuya consulta, así como otros

documentos relativos al presente debate, anexa con el objeto de que se evalúe. Respalda el apelante los argumentos del Comité de Evaluación mediante los cuales se resolvió la objeción del interesado, por ser armónica con el ordenamiento jurídico señalando que en este caso "No solo no era aplicable una norma, como la contenida en el pliego de condiciones, que afecta contra el derecho fundamental, sino que no era dable desatender que el aspecto contemplado en el capítulo IV del pliego de condiciones, no era norma suficiente para descalificación de la propuesta." (folio 688 ibídem) Sobre la culpabilidad manifiesta que ella debe aparecer examinada al configurar la falta disciplinaria. Al respecto expresa que debe tenerse en cuenta que el contrato fue un desarrollo del convenio celebrado entre el Ministerio de Desarrollo, el Municipio de Tunja y la Empresa Sera Q.A. E.S.P. S.A. En ese acuerdo se estableció que el Ministerio como aportante de parte de los recursos participa con voz y voto en el comité evaluador integrado por la Resolución N° 1043 del 24 de mayo de 2002, lo cual restringe la discrecionalidad, a cuyo efecto ilustra antecedentes presentados dentro del desarrollo del mismo convenio en otro proceso licitatorio en el cual “hubo que revocar de mutuo acuerdo" la adjudicación y el contrato por exigencia del Ministerio. Señala que el Alcalde preocupado por esa experiencia remitió una comunicación de fecha 5 de junio de 2002 al comité evaluador, en la cual solicita que se evalúen las propuestas y que exista la suficiente ilustración y transparencia en la decisión que se

tome. Expresa que ninguna de las entidades participantes en el convenio hizo objeción alguna a la calificación del comité referido y por el contrario lo avalaron con su firma; ese concepto contenido en el informe final de evaluación fue acogido en idéntica forma por el disciplinado, guiado por la buena fe. A este respecto señala que de no haberlo hecho se hubiera alegado la ilegalidad por parte de los no favorecidos. Asevera que se le hace al disciplinado una incriminación de responsabilidad objetiva, que la naturaleza de la conducta endilgada es incongruente porque aunque se imputa como dolosa también se hace lo propio como culposa, en cuanto se utiliza por el pliego la expresión "inobservó" para atribuir el comportamiento. No existe referencia probatoria tanto en el pliego de cargos como en el fallo para sustentar la imputación del dolo y además en las circunstancias presentadas no puede hablarse de dolo. Y dado que el cargo de culpabilidad no fue concretado por dichas falencias probatorias se debe reversar la actuación declarando la nulidad, pues no existe la posibilidad de la contradicción procesal, o bien declarando el in dubio pro disciplinario. Refiriéndose a la ilicitud sustancial el recurrente retoma el tema de la exigencia de los pliegos que se dice violada y señala que el cargo es técnicamente contradictorio y contrario a la realidad probatoria, porque allí se afirma que el proponente no reunía los requisitos y también que uno de los integrantes del consorcio proponente presentaba deficiencias en la especialidad. La ilicitud debe ser sustancial y no formal, conforme lo postula la Corte Constitucional,

pero en este proceso se discute el criterio adoptado frente a la interpretación del pliego en un caso concreto, lo cual se hizo por quienes intervinieron con la convicción del amparo constitucional y legal de su posición. Que ello no se comparta por la Procuraduría o por el quejoso no implica ilicitud sustancial y "mucho menos juicio de culpabilidad." (folio 694 ibídem) El juicio de ilicitud debe evaluar en concreto los fines de la contratación y de la función pública los cuales en este caso se cumplieron con el contrato celebrado y ejecutado. De otra parte recuerda que en el Derecho Disciplinario se aplica el bloque de constitucionalidad, el cual implica el criterio de proporcionalidad y razonabilidad y en su virtud un punto de equilibrio en las sanciones impuestas a fin de evitar que ellas sean desequilibradas. Finalmente el recurrente se refiere al marco competencial de cada uno de los disciplinados, en relación con lo cual señala que aunque el Alcalde de Tunja suscribió la resolución de adjudicación, lo hizo con sustento en el principio de confianza, teniendo en cuenta la especialidad de los funcionarios integrantes del comité evaluador, en cuyo seno intervinieron las demás entidades suscriptoras del convenio mencionado. Alega que el disciplinado actuó con base en el informe de evaluación y reevaluación emitidos por ese cuerpo, que no tenía argumentos para apartarse de los mismos; la adjudicación fue el producto de un proceso precontractual transparente y objetivo, sin que se hubieran presentado en su curso conceptos opuestos y así mismos sin que el adjudicante hubiera tomado al respecto una decisión arbitraria sino,

reitera, fundada en dichos informes.

2. La defensa del disciplinado VÍCTOR ARMANDO RAMÍREZ GARCÍA, sustenta en las siguientes razones su apelación (folios 724-748 del C.O. 3): El recurrente comienza por ilustrar los antecedentes tácticos del asunto objeto de cuestionamiento disciplinario, a cuyo efecto se refiere al convenio desarrollado por la Licitación pública N° 001 de 2002, a los proponentes que participaron, a los informes de evaluación y reevaluación, a las objeciones presentadas dentro de tal procedimiento, a la solicitud de audiencia pública hecha por un oferente y a la adjudicación correspondiente.

Después de reseñar la queja en la cual se originó el presente proceso disciplinario, así como los actos de apertura de investigación, de cargos y el fallo de primera instancia, el recurrente pasa a explicar la exigencia del pliego de condiciones en torno a la especialidad" a la cual se refiere el cargo formulado y una vez trascrito el numeral 2 de la sección II del pliego y la inscripción en el RUP del señor ORLANDO TORRES contenida en el certificado expedido por la Cámara de Comercio, señala que no es cierto que este ciudadano no cumpliera con la exigencia relativa a la inscripción en el RUP. Adicionalmente, el señor TORRES estaba inscrito en la actividad de construcción exigida por el pliego, con la especialidad en obras sanitarias y ambientales y dentro de ella los grupos de redes de distribución, tanto de agua potable como de aguas servidas. Aduce que el hecho de que el señor TORRES no contara con la especialidad referida

a obras civiles hidráulicas y dentro de ella los grupos de dragados y canales y conducción de aguas, no significa que el consorcio no cumpliera con los requisitos para postularse como proponente válido. Lo anterior porque en primer lugar, conforme al RUP la especialidad del señor TORRES, corresponde y equivale al objeto mismo ya finalidad del que fue licitado y, en segundo término, la propuesta presentada por el consorcio debía valorarse como lo hicieron los disciplinados, de una manera conjunta e integral, atendiendo a la naturaleza de la figura consorcial y no individualmente para cada consorciado como lo hizo el fallador de instancia. Asevera que el fallador olvida el hecho de que la valoración de cada consorciado no es un criterio de evaluación de las propuestas de los consorcios y uniones temporales, pues no está contemplado legalmente "y sí jurídicamente no existe tal exigencia, no puede la Procuraduría derivar la existencia de una falta en una conducta que no está prohibida ni reglada." (folio 740 del C.O. 3) Ello además contradice la naturaleza del consorcio, pues no tendría sentido permitir su participación para hacer en cada caso una evaluación individual. Al respecto el impugnante compara la participación en un proceso licitatorio del consorcio frente a la participación de una sociedad, señalando que a ésta también se la debe evaluar como una unidad, como un único proponente y no hacer evaluaciones individuales de cada uno de sus socios. Manifiesta que de acuerdo con lo anterior, los apartes del pliego en los cuales se habla de "Los proponentes" deben entenderse referidos a la integralidad y unidad de cada

consorcio y no a cada uno de sus miembros; argumento en el que insiste, reiterando también el relativo a la libertad de asociación. Sobre el punto señala que aun cuando se entendiera que el espíritu del pliego de condiciones fue imponer la exigencia de estar inscrito cada miembro del consorcio en la forma allí señalada, esta disposición constituiría una limitación ilegal a la participación de los consorcios dentro de un proceso contractual en el que por ley podían participar. En relación con la culpabilidad argumenta la defensa que el procedimiento precontractual cumplió todas las etapas previstas por la ley y respetó los principios de la contratación estatal, de donde el contratista fue debidamente escogido. No es cierto que el disciplinado hubiera actuado dolosamente, con el ánimo de favorecer al Consorcio Tunja 2002, porque los criterios de valoración y evaluación eran idénticos para todos los proponentes y los términos del pliego fueron puestos en su conocimiento. Esa imputación no tiene ningún sustento real y probatorio, pues ni siquiera está acreditado que el disciplinado conociera a los miembros del consorcio o tuviera algún tipo de negocios con los mismos. Señala que al no existir prueba del favorecimiento y al estar acreditado que el disciplinado actuó con apego a los principios de la contratación, se desvirtúa la falta gravísima que se le endilga. Adicionalmente, no se presenta la notoriedad de la falta de la que el fallador de primera instancia deduce el dolo, criterio ese no conocido por la defensa para calificar el grado de culpabilidad o para probar el dolo. Tampoco puede considerarse prueba

del dolo o criterio de graduación de la culpabilidad, el hecho de que no se hubiera aceptado el argumento interesado del quejoso en el curso del proceso precontractual. En tales condiciones el dolo como conocimiento y voluntad dirigidos a la comisión de la falta no se encuentra demostrado, lo cual debe ocurrir con este elemento como frente a los demás que integran la falta disciplinaria. Por último indica el apelante que debe tenerse en cuenta que en el caso del contrato en cuestión, el municipio no sufrió perjuicio alguno, la obra fue ejecutada cabalmente y actualmente cumple con la utilidad social para la cual fue contratada. 3.- El apoderado del disciplinado HÉCTOR ALONSO MELO VERA sustenta en las siguientes razones el recurso de apelación: Después de resumir la actuación procesal, la defensa plantea la existencia de nulidades fundadas en las causales 28 y 38 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. La primera se sustenta en considerar que tanto en el cargo formulado como en el fallo de instancia no se explicó en qué pruebas se basa la imputación de la conducta a título de dolo, por lo cual se predica ambigüedad de la falta y de las pruebas que han de controvertirse durante el debate procesal. Una vez invocada y transcrita jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia y doctrina de diferentes dependencias de la Procuraduría General de la Nación, manifiesta que por no hallarse acreditado el elemento de la culpabilidad de la falta no es posible sancionar, por lo cual solicita se absuelva al disciplinado o en su defecto se declare la nulidad de lo

actuado desde el pliego de cargos, pues se impide el derecho de defensa, dado que el dolo "no se puede presumir con la simple apreciación de que el servidor público está en la obligación de conocer las normas posiblemente infringidas, siendo esta una de las formas de responsabilidad objetiva la cual está proscrita del ordenamiento disciplinario (...)" (folio 638 del C.O.3) Al efecto solicita también tener en cuenta y valorar el pronunciamiento de la Fiscalía General de la Nación, por el cual se produjo una decisión inhibitoria, descartando la existencia de dolo o culpa en quienes intervinieron en el proceso de adjudicación del contrato que en estas diligencias se cuestiona. Una segunda situación constitutiva de causal de nulidad por haberse cometido irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, consiste según el apelante en el hecho de que no se indican con claridad y exactitud las normas infringidas por el disciplinado en el caso concreto, pues no se determina cuál fue el deber funcional violado como miembro del comité evaluador; "(...) en ninguna parte del proceso aparecen probadas cuales (sic) son las funciones en el Comité evaluador, ni se le cuestiona el deber infringido como tal." (folio 639 ibídem) y al no tipificarse el deber infringido no existe falta disciplinaria, porque la tipicidad es un elemento esencial para su configuraci