PGN - RELACION ESPECIAL DE SUJECION - Noción

DEMANDA DE CASACIÓN-Contra la sentencia que confirmó parcialmente la sentencia condenatoria contra los enjuiciados por los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado y falsedad material en documento público PRINCIPIO DE CONGRUENCIA-Noción según la jurisprudencia de la corte suprema de justicia Principio De Congruencia ha sido objeto de interpretación por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, quiénes han expresado reiteradamente que, es un pilar de la estructura del proceso penal que garantiza y protege el derecho al debido proceso y hace efectivo el derecho a la defensa y contradicción, que armoniza la situación fáctica y la calificación jurídica consignada en la acusación con la sentencia. RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN-Noción La calidad de servidor público se desprende del vínculo o relación de sujeción laboral que existe entre el trabajador y el Estado, de quién se demanda funciones tanto específicas como generales en cumplimiento de los fines estatales contemplados en la Constitución Política. Respecto de las funciones específicas, serán aquellas que se dictan de manera detalladamente en la Ley, reglamento, manual de funciones, u otros medios similares. FUNCIÓN PÚBLICA-Principios Bogotá D.C., 28 de marzo de 2022 Concepto PSDCP N°. 17 MATV Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Dr. GERSON CHAVERRA CASTRO

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación

Radicado: 55313

Procesados: CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ

JAMINSON GÓMEZ SALCEDO

En mi condición de Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal y en cumplimiento de la función constitucional atribuida a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277-7 de la Carta Política, presento concepto en defensa del orden jurídico y de los derechos y garantías de los intervinientes, frente a la demanda de casación interpuesta por el defensor, contra la sentencia del 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta. Decisión, mediante la cual, se confirmó parcialmente la sentencia condenatoria emitida el 3 de agosto del 2016, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cúcuta contra los enjuiciados CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR y JAMINSON GÓMEZ SALCEDO, en calidad de coautor de los delitos de acceso abusivo a un sistema informático agravado y falsedad material en documento público, contemplado en los artículos 269-A, 269-H numerales 1 y 2 y 287 inciso 2 del Código Penal.

1. HECHOS Tuvieron ocurrencia los días lunes 5 y jueves 22 de abril de 2010, cuando se detectaron ingresos no autorizados al servidor de la base de datos del Sistema Automático de Reparto Judicial (SARJ), que causó cierres virtuales de los Juzgados Laborales del Circuito a excepción del Juzgado Cuarto, impidiendo el reparto automático y equitativo de nuevos asuntos; incurriendo el direccionamiento de tres procesos contra el Instituto de Seguros-Régimen Pensional (ISS) hacia dicho despacho.

2 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. De los hallazgos encontrados, se estableció que el acceso ilegal al servidor SARJ se realizó de manera remota de otro equipo identificado con la dirección IP 172.16.123.228; el cual fue asignado al funcionario JAMINSON GÓMEZ SALCEDO del área de cesantías, ubicado en el segundo piso de la Dirección Administrativa de la Rama Judicial de Cúcuta, donde también se hallaba físicamente el servidor SARJ. De igual forma, se logró determinar mediante análisis de videos de seguridad, que CESAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ, quien laboraba en el CESPA, utilizaba el equipo de cesantías mencionado como puente para ingresar al servidor SARJ, de igual modo se evidenció que, anteriormente había laborado en el área de sistemas de administración judicial, y, por ende, conocía el sistema de reparto.

2. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto del 4 de agosto de 2021 la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió inadmitir la totalidad de los cargos propuestos por el defensor de CÉSAR ANTONIO VILLAMIZAR NÚÑEZ; mientras que, de la demanda de casación de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO admitió solamente el cargo segundo y tercero, ambos subsidiarios, rechazando los demás.

Por lo anterior, este Representante del Ministerio Público solo hará referencia a lo admitido en la demanda de casación de JAMINSON GÓMEZ SALCEDO, respecto

del cargo segundo y tercero subsidiarios.

3. DEMANDA PRESENTADA POR EL DEFENSOR DE JAMINSON GÓMEZ

SALCEDO CARGO SEGUNDO, SUBSIDIARIO El censor invoca la causal primera1 del recurso extraordinario de casación, al considerar que los jueces de instancia vulneraron directamente la ley sustancial por aplicar de manera indebida los artículos 269H numeral 22 y 287 inciso 23, los 1 Ley 906 de 2004. Artículo. 181. Numeral 1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 2 Ley 599 de 2000. Artículo. 269H. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este título, se aumentarán de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere: (…)

2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones. 3 Ley 599 de 2000. Art. 287. Inciso. 2. Falsedad material en documento público. Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y

3 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. cuales, agravaron los delitos atribuidos en la condena consistentes en acceso abusivo a un sistema informático y falsedad material en documento público.

Según alega el recurrente, se acreditó la calidad de servidor público del procesado, y, de igual modo, que sus funciones se encaminaban a tratar lo respectivo de las cesantías de los empleados de la rama judicial, adscrito al área de talento humano de la administración judicial del departamento de Norte de Santander; que no tiene relación con el manejo del servidor SARJ, el cual, se encarga del reparto automático y equitativo entre Juzgados Laborales de Circuito de ese Departamento, cuya función está en cabeza del Jefe de la Oficina Jurídica. Por esta razón, el accionante solicita que se sustraiga de la condena impuesta los agravantes, contenidos en los artículos anteriormente mencionados, toda vez que, la conducta ilícita desplegada por el procesado se dio bajo calidad especial de servidor público, pero no, en ejercicio de sus funciones, en tanto que, no se encontraba dentro en su manual de funciones el manejo del servidor SARJ y el reparto equitativo entre los Juzgados Laborales de Circuito, pues se limitaba a tratar las cesantías de los funcionarios de la Rama Judicial. CARGO TERCERO, SUBSIDIARIO El libelista invoca la causal segunda4 del recurso extraordinario de casación, al estimar que los jueces de instancia vulneraron el principio de congruencia, por haber atribuido los agravantes contenidos en los artículos 269H numeral 25 y 287 inciso 26 a los delitos de acceso abusivo a un sistema informático y falsedad material en documento público, a pesar que el Fiscal solicitó en su alegato de conclusión la condena de estos injusto en modalidad simple. Por esta razón, procedió a solicitar que se case a favor del procesado, en el

sentido de excluir los agravantes de la conducta desplegada y se realice el respectivo ajuste en la dosimetría punitiva.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA funciones públicas de ochenta (80) a ciento (180) meses. 4 Ley 906 de 2004. Artículo. 181. Numeral 2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 5 Ley 599 de 2000. Artículo. 269H. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este título, se aumentarán de la mitad a las tres cuartas partes si la conducta se cometiere: (…)

2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones. 6 Ley 599 de 2000. Art. 287. Inciso. 2. Falsedad material en documento público. Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento (180) meses.

4 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. CARGO SEGUNDO, SUBSIDIARIO El procesado fue condenado en primera instancia por los delitos de acceso abusivo a un sistema informático7 y falsedad material en documento público8, siendo ambos agravados por la calificación de servidor público que ostentaba al

momento de la ocurrencia de los hechos, quien en ejercicio de sus funciones accedió ilegalmente al servidor SARJ, para evitar el reparto automático y equitativo entre los Juzgados Laborales del Circuito de Cúcuta; decisión que fue confirmada integralmente por el Tribunal Superior de esa misma ciudad. A partir de esta decisión, el recurrente arguye que el Juez de segundo grado vulneró de manera directa la ley sustancial por la indebida aplicación de los artículos 269H numeral 29 y 287 inciso 210, los cuales, agravaron los injustos mencionados en el acápite anterior, al no demostrarse el ingrediente normativo “en ejercicio de sus funciones”, en tanto que, el procesado tenía como única función, dentro de la entidad, de manejar las cesantías de los funcionarios, más no, de ingresar al servidor SARJ, pues, dicha labor está en cabeza exclusivamente del Jefe de la Oficina Jurídica de esa institución judicial. La calidad de servidor público se desprende del vínculo11 o relación de sujeción laboral que existe entre el trabajador y el Estado, de quién se demanda funciones tanto específicas como generales en cumplimiento de los fines estatales contemplados en la Constitución Política. Respecto de las funciones específicas, serán aquellas que se dictan12 de manera detalladamente en la Ley, reglamento, manual de funciones, u otros medios similares. 7 Ley 599 de 2000. Artículo 269A. 8 Ley 599 de 2000. Artículo 287. 9 Ley 599 de 2000. Artículo. 269H. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este título, se aumentarán de la mitad a las tres cuartas

partes si la conducta se cometiere: (…)

2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones. 10 Ley 599 de 2000. Art. 287. Inciso. 2. Falsedad material en documento público. Si la conducta fuere realizada por un servidor público en ejercicio de sus funciones, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento (180) meses. 11 Ley 909 de 2004. Artículo 1. 12 Constitución Política. Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (…)

5 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. Mientras que, las funciones generales se deprenden del ejercicio de la función pública13, bajo el entendido que el actuar del servidor público debe fundamentarse14 en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Postulados que encaminan la conducta del mismo, a fin de evitar actividades fraudulentas que vulneren el funcionamiento normal de la administración pública y judicial. Con estos presupuestos, sería impensable limitar la actuación de los servidores públicos solamente a las funciones específicas contenidos en el manual de funciones, toda vez que, también se exige de su actuar, el cumplimiento de los

principios que rigen la función pública15, antes mencionados; los cuales fueron transgredidos por la conducta desplegada por el procesado. A partir de lo anterior, en el caso bajo estudio, este Delegado advierte, que no hay discusión sobre la calidad de servidor público del procesado, pues tal circunstancia fue estipulada como hecho cierto en la audiencia preparatoria, por consiguiente, no fue debatido ni controvertido en las sesiones de juicio oral. Por otro lado, en lo que concierne al ingrediente normativo alegado por el recurrente, respecto de que el procesado no actuó “en ejercicio de sus funciones”, al demostrarse que en su manual funciones no contenía la labor específica de ingresar al servidor SARJ, o, al menos, de relacionarse con el reparto de procesos a los Juzgado Laborales del Circuito, sin embargo, tal como se decantó anteriormente, se desprendía de su calidad, como servidor público, el deber de cumplir los principios que rigen la función pública, como facultades generales, y evitar cualquier actividad fraudulenta, misión última que no impidió, al utilizar o prestar el equipo que le fue asignado para acceder ilegalmente al servidor de reparto, evidenciando el conocimiento de la conducta ilegal y su voluntad de consumirla; transgrediendo, finalmente, los bienes jurídicos, de la administración pública, y la recta y eficaz administración de justicia. Así mismo, considera este Representante del Ministerio Público que, si bien es cierto, el delito de acceso abusivo a un sistema informático tiende a proteger el bien jurídico de la protección de la información y de los datos, la causal de

agravación contenida en el numeral 2 del artículo 269H16 tiende a proteger, de 13 Constitución Política. Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. 14 Sala Penal Corte Suprema de Justicia, sentencia del 17 de octubre de 2018, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 15 Concepto 469331 de 2020, Departamento Administrativo de la Función Pública. 16 Ley 599 de 2000. Artículo. 269H. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas imponibles de acuerdo con los artículos descritos en este título, se aumentarán de la mitad a las tres cuartas 6 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. manera subsidiaria, la administración pública y judicial al aumentar la medida punitiva por la calidad de servidor público. Por las anteriores razones, este Delegado no apoyará el cargo propuesto por el recurrente, al evidenciar que la conducta desplegada por el procesado, al permitir el acceso ilegal al servidor SARJ desde el equipo asignado para sus labores, desobedeció los postulados de moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad que ordena la función pública, como facultades generales que nace de su calidad como servidor público, a pesar de no estar contenidos de manera específica en su

manual de funciones. CARGO TERCERO, SUBSIDIARIO El recurrente considera que el principio de congruencia fue transgredido por los jueces de instancia al no haber acogido la solicitud elevada por el ente acusador en sus respectivos alegatos de conclusión, donde pidió condena por los delitos de “acceso abusivo a un sistema informático17” y “Falsedad material en documento público18” sin causales de agravación, las cuales fueron impuestas por el Juez de primera instancia, y, posteriormente, confirmado por el Ad Quem, contrariando lo requerido por la Fiscalía en el juicio oral. El principio de congruencia19 ha sido objeto de interpretación por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia20, quiénes han expresado reiteradamente que, es un pilar de la estructura del proceso penal que garantiza y protege el derecho al debido proceso y hace efectivo el derecho a la defensa y contradicción, que armoniza la situación fáctica y la calificación jurídica consignada en la acusación con la sentencia. De igual forma, han manifestado21 que, la situación fáctica es un elemento inmutable, pues deben ser los mismos que se acusan y por los cuales se condena, pues asegura al procesado una efectiva defensa de los hechos que fueron contenido en la acusación; mientras que, la calificación jurídica es relativa, en sujeción del principio de progresividad, en medida que surjan nuevas evidencias o cuya valoración probatoria implique variar la imputación del delito, partes si la conducta se cometiere: (…)

2. Por servidor público en ejercicio de sus funciones. 17 Ley 599 de 2000. Artículo 269A.

18 Ley 599 de 2000. Artículo 287 inciso 1. 19 Art. 448. Congruencia. El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. 20 Sala Penal Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 25 de agosto de 2021, Rad. 56963, M.P. Hugo Quintero Bernate. 21 Sala Penal Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 18 de agosto del 2021. Rad. 57196. M.P. Gerson Chaverra Castro. 7 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. toda vez que, el Juez está facultado para condenar de manera atenuada o por un injusto diferente, siempre que no agrave la situación del procesado ni afecte el nucleó fáctico de la acusación. Con esto se denota que, el principio de congruencia, como pilar esencial del debido proceso, garantiza el ejercicio del derecho de defensa y contradicción, imponiendo la igualdad de armas entre el ente acusador y el procesado, en tanto que, la acusación, como etapa del proceso penal, determina la situación fáctica y la calificación jurídica que se atribuye al inculpado, y de la cual, servirá como fundamento para el debate probatorio en el juicio oral y de la sentencia. En este entendido, el principio de congruencia se desenvuelve en dos aspectos, la inmutabilidad de la situación fáctica y la calificación de la conducta, la cual

puede ser variada sin que perjudique o agrave la situación jurídica del procesado. Aspectos que fueron coherentes y concordantes en el proceso penal que se adelantó contra el procesado. Con estos contextos jurisprudenciales, este Representante del Ministerio Púbico observa que, en el presente caso, la situación fáctica no fue objeto de modificaciones sustanciales en las diferentes etapas procesales, pues las mismas se mantuvieron desde la acusación hasta la sentencia, al punto que, los jueces de instancia transcribieron la situación fáctica consignada en el escrito de acusación, en sus respectivos fallos judiciales en el acápite de “hechos”. Igual ocurrió con la calificación jurídica de la conducta, en el sentido que el abogado defensor siempre tuvo conocimiento a lo largo del proceso penal, desde su inició con la imputación hasta su culminación con el fallo, que los injustos atribuidos estaban contenidos en los artículos 269A, 269H numerales 1 y 2, y 287 inciso 2, que tratan de “Acceso abusivo a un sistema informático agravado” y “Falsedad material en documento público agravado”, teniendo la posibilidad de crear la debida estrategia tanto para solicitar las respectivas pruebas en la audiencia preparatoria, como de contrarrestar las pretensiones de la Fiscalía en las sesiones del juicio oral, por consiguiente, la supuesta vulneración al principio de congruencia que alega el accionante, no afectó, en ningún modo, el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. Adicionalmente, advierte este Delegado que, si bien, el abogado defensor solicitó, en sus alegatos de conclusión, que se condenará por estos mismo injustos, antes

mencionados, en modalidad simple, es decir, sin los respectivos agravantes, esto no es una exigencia que obligue al funcionario judicial para que decida a su favor, pues, en concordancia con el principio de progresividad, los jueces tienen la facultad de modificar la calificación jurídica de la conducta, siempre que, entre 8 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C. otros supuestos, no agrave la situación del procesado, suceso que no se produjo, en tanto que, los jueces de instancia mantuvieron, incólume, los delitos atribuidos a lo largo de todo el proceso penal. Con estos antecedentes procesales, este Representante del Ministerio Público considera que, la mera solicitud del abogado defensor, en sus alegatos de conclusión, de modificar la condena de las conductas en modalidad simple, cuando conocía que se había dispuesto los respectivos agravantes, y no ser acogido por el Ad Quo en su fallo de primera instancia, no se configura violación al principio de congruencia; y menos aún, cuando se acredita que tanto el aspecto fáctico como la calificación de la conducta, no fueron modificados, de ninguna manera, en todo el trámite procesal penal; razón por la cual, tampoco se apoyará el presente cargo formulado por el recurrente. Por las anteriores razones, lo cargos propuestos por el defensor no está llamados a prosperar; por ello, con todo respeto solicito a la Sala de Casación Penal, no casar la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.

De los Señores Magistrados,

MIGUEL ALEJANDRO PANESSO CORRALES

Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal 9 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 mbayona@procuraduria.gov.co Bogotá D.C.