PGN - SALARIO - Elementos integrantes según regulación legal

Concepto 173 – 327919-2015 Bogotá D.C., 30 de septiembre de 2015 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Actos administrativos que imponen sanción por no cancelar los aportes al ICBF APORTES PARAFISCALES-En el porcentaje establecido por la ley al ICBF/APORTES PARAFISCALES-A favor del CBF según regulación legal La obligación de los aportes al ICBF fue impuesta por la ley 27 de 1974 en 2%, incrementados al 3% por la ley 89 de 1988 de la nómina mensual de salarios, definida por el artículo 17 del de la ley 21 de 1982 para tales efectos como la totalidad de los pagos: (i) efectuados que constituyan salario según la ley laboral y (ii) los realizados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. SALARIO-Elementos integrantes según regulación legal/SALARIO-Regulación legal El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo – CST establece los elementos integrantes del salario, cuya característica es la contraprestación directa del servicio y la habitualidad del pago, entre otros, las bonificaciones habituales. El artículo 128 ibídem establece los pagos que no son salario, caracterizados porque son ocasionales y por mera liberalidad del empleador y para el desempeño de las funciones del trabajador, y señala los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente cuando se pacte que no son salario en dinero o especie. SALARIO INTEGRAL-Regulación legal El artículo 132 de dicho código consagra la figura del salario integral que permite la

estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano prestaciones y beneficios como los que enuncia tal precepto, y en general los incluidos en dicha estipulación, excepto las vacaciones. Indica que no podrá ser inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional de la empresa, no inferior al 30%, y que dicho salario no está exento de aportes al ICBF, entre otros, pero disminuidos en 30%. El decreto reglamentario 1174 de 1991 dispuso que el salario integral debía ser una sola suma convenida libremente y por escrito que constituía la base para la remuneración por vacaciones, entre otros. BASE DE APORTE PARAFISCAL-Regulación legal/BASE DE APORTE PARAFISCAL-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional El artículo 17 de la ley 344 de 1996 dispuso entender que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario no hacen parte de la base para liquidar los aportes al ICBF, entre otros. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 BONIFICACIÓN OCASIONAL-No constituyen factor salarial por disposición legal/BENEFICIOS HABITUALES-No constituyen salario si son extralegales o no son acuerdo de las partes/BONIFICACIÓN OCASIONAL-Aplicabilidad jurisprudencial La jurisprudencia ha señalado que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal, sin que se

requiera de acuerdo entre las partes, que tampoco son salario las bonificaciones o beneficios – sean ocasionales o habituales - siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario, acorde con los artículos 128 del C.L. y 17 de la ley 344 de 1996, y que solo se requiere la comprobación del acuerdo en tal sentido para efectos de su exclusión de la base para aportes por parte del empleador. SALARIO-Que lo constituye y que no según regulación legal De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 127, constituyen salario, además de la remuneración ordinaria, todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa por el servicio prestado, independiente del nombre que se adopte, como las ‘bonificaciones habituales’. Conforme al artículo 128 del C.S.T., en armonía con el artículo 17 de la ley 344 de 1996, no constituyen salario las ‘bonificaciones ocasionales’, ni los ‘beneficios habituales’ u ocasionales acordados convencional o contractualmente, cuando las partes así lo disponen ‘expresamente’. Es decir, que las normas comentadas (i) incluyen las ‘bonificaciones’ como parte del salario cuando son ‘habituales’ y las excluye del mismo cuando son ‘ocasionales’, y (ii) por otra parte se refieren a los ‘beneficios habituales’ los cuales no constituyen salario por ‘acuerdo expreso’ de las partes. BONIFICACIÓN HABITUAL-Se puede excluir del salario si se pacta por las partes/ELEMENTOS DE NATURALEZA SALARIAL-Pueden pactarse como excluidos según jurisprudencia del Consejo de Estado De tal manera que la ‘bonificación habitual’ considerada parte del salario (art. 127), se puede

excluir del mismo si las partes lo pactan ‘expresamente’, caso en que se debe entender a título de ‘beneficio’, al cual se refiere la norma en forma general y amplia al indicar que pueden ser ‘habituales u ocasionales’ (art. 128). De no ser así, constituye salario por su carácter habitual (art. 127) Cabe advertir que el hecho que algunos elementos constituyan salario y por acuerdo expreso entre las partes se ‘excluyan’ del mismo, no significa que este acuerdo contraríe la naturaleza de tales elementos prevista como salario, como lo señala la entidad demandada apelante. En realidad ocurre que por disposición del legislador algunos elementos de naturaleza salarial pueden ‘pactarse’ como excluidos del mismo para ciertos efectos prestacionales. No obstante, en este caso, la ‘bonificación especial’ y la ‘bonificación por alto desempeño’ que incluyó el ICBF en la base de liquidación de los aportes no se encuentran pactadas ‘expresamente’ como excluidas del salario. BONIFICACIÓN ESPECIAL-No fue prevista en las normas como excluidas del salario 3 Al respecto cabe aclarar que referirse a las bonificaciones especiales o simplemente ‘bonificaciones’ constituye una expresión genérica en la que se podrían incluir ‘todas’, situación que no fue la prevista en las normas comentadas para excluirlas del salario, las cuales por el contrario contemplan como parte del salario las ‘bonificaciones habituales’ en las que quedarían comprendidas aquellas que no se pactaran expresamente como excluidas, razón por la que era necesario decir por escrito en los contratos laborales cuáles no se tenían como parte del salario. APORTES PARAFISCALES-Base según regulación legal/APORTES

PARAFISCALES-Se toma las vacaciones sobre el 70% De tal manera que respecto de las vacaciones, por constituir un descanso remunerado de ley, la liquidación de aportes solamente puede efectuarse sobre el 70% de ellas, acorde con la interpretación legal mencionada, razón por la que carece de sustento legal la inconformidad del ICBF en este aspecto. 4 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 76001233100020110186701

Radicado: 21519

Asunto: Aportes parafiscales – Ajuste - Reliquidación

Actor: CARVAJAL EDUCACION S.A.S.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF profirió el 5 de mayo de 2011 la resolución 1175 en que determinó a cargo de la sociedad Carvajal Educación S.A.S. el pago de $152’213.489 más intereses moratorios a la tasa del 12% anual, correspondientes a los ajustes por pagos de salario que debían conformar la base de aportes parafiscales de periodos entre julio de 2006 y diciembre de 2010 allí

indicados, conforme a la liquidación de aportes 199129 del 5 de abril del mismo año. Dicha entidad oficial confirmó esa obligación mediante la resolución 2341 del 8 de agosto de 2011 al decidir el recurso de reposición, aunque disminuyó la suma a $118’392.973 al aceptar excluir algunos conceptos de la base de los aportes.

2. La empresa aportante interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de quedar liberada de ese pago y a paz y salvo.

Citó como vulnerados los artículos 17 de la ley 344 de 1996; 49 de la ley 789 de 2002; 17 de la ley 21 de 1982; y 1° del decreto 1174 de 1991. 5 En el concepto de violación adujo que en virtud de los acuerdos con sus trabajadores en los contratos laborales, los pagos por ‘bonificaciones especiales’ y por ‘alto desempeño’ eran no constitutivos de salario y no hacían parte de la base para el aporte, lo cual no podía desconocer el ICBF, entidad que además, no debió interpretar que en el 70% del salario integral base del aporte se incluía el 100% de las vacaciones remuneradas.

3. El tribunal administrativo de Valle del Cauca profirió sentencia el 30 de septiembre de 2013, en la cual anuló la actuación demandada.

Consideró que las normas sobre los pagos que no constituían salario permitían al patrono y los trabajadores acordar su exclusión, que el ICBF no había efectuado la interpretación de esas normas conforme a la ley expedida para tal efecto, que en los

contratos laborales se pactó que las bonificaciones objeto de controversia no eran salario, y que la ley que autorizó acordar su exclusión no indicó taxativamente cuáles beneficios se podían excluir o no, razón por la que era suficiente demostrar la existencia del acuerdo expreso en que las partes estipularan que determinados pagos no eran salario.1 Señaló que conforme a las normas que regulaban el salario integral, para liquidar los aportes se debía tomar la nómina mensual de salarios, incluidas las vacaciones y se calculaban sobre el 70% de dicho salario y no el 100% propuesto por el ICBF.2

4. El ICBF interpuso recurso de apelación con fundamento en que en el salario integral no se consideran incluidas ni remuneradas las vacaciones, razón por la que los aportes se calculan sobre el 70% del mismo y sobre el 100% de las vacaciones efectivamente pagadas.3

Agrega que la libertad para estipular los pagos que no constituyen salario no puede contrariar los elementos que por ley lo constituyen como contraprestación por sus 1 Citó los artículos 128 del Código Laboral, 17 de la ley 344 de 1996 y la sentencia del Consejo de Estado del 8 de julio de 2010, expediente 17329. 2 Refirió los artículos 132 del Código Laboral, 1°, 2° del decreto 1174 de 1991, 49 de la ley 789 de 2002, 41 de la ley 7ª de 1979, 17 de la ley 21 de 1982 y la sentencia C-988 de 1999 de la Corte Constitucional. 3 Cita los artículos 1° del decreto 1174 de 1991 sobre salario integral, 18 de la ley 50 de 1990 sobre el

mismo tema, 17 de la ley 21 de 1982, y 49 de la ley 789 de 2002. 6 servicios, y que en este caso no se pactó con claridad lo relacionado con la ‘bonificación especial’ y otra por ‘alto desempeño’ que fueron pagadas en forma habitual, y por ello hacen parte de la base para los aportes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar si las bonificaciones objeto de controversia y base del reajuste de aportes no se pactaron con claridad y si estos se liquidan sobre el 100% de las vacaciones.

1. Los aportes.

La obligación de los aportes al ICBF fue impuesta por la ley 27 de 1974 en 2%, incrementados al 3% por la ley 89 de 1988 de la nómina mensual de salarios, definida por el artículo 17 del de la ley 21 de 1982 para tales efectos como la totalidad de los pagos: (i) efectuados que constituyan salario según la ley laboral y (ii) los realizados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales. El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo – CST establece los elementos integrantes del salario, cuya característica es la contraprestación directa del servicio y la habitualidad del pago, entre otros, las bonificaciones habituales. El artículo 128 ibídem establece los pagos que no son salario, caracterizados porque son ocasionales y por mera liberalidad del empleador y para el desempeño de las funciones del trabajador, y señala los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente cuando se pacte que no son salario en

dinero o especie. El artículo 132 de dicho código consagra la figura del salario integral que permite la estipulación escrita de un salario que además de retribuir el trabajo ordinario, compense de antemano prestaciones y beneficios como los que enuncia tal precepto, y en general los incluidos en dicha estipulación, excepto las vacaciones. 7 Indica que no podrá ser inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional de la empresa, no inferior al 30%, y que dicho salario no está exento de aportes al ICBF, entre otros, pero disminuidos en 30%. El decreto reglamentario 1174 de 1991 dispuso que el salario integral debía ser una sola suma convenida libremente y por escrito que constituía la base para la remuneración por vacaciones, entre otros. La ley 789 de 2002 interpretó con autoridad que la base de aportes parafiscales era el 70%. La sentencia de exequibilidad de este porcentaje precisó la finalidad de defender el poder adquisitivo del salario integral.4 El artículo 17 de la ley 344 de 1996 dispuso entender que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre los pagos que no constituyen salario no hacen parte de la base para liquidar los aportes al ICBF, entre otros. La jurisprudencia ha señalado que las bonificaciones ocasionales otorgadas por mera liberalidad del empleador no constituyen factor salarial por mandato legal, sin que se requiera de acuerdo entre las partes, que tampoco son salario las bonificaciones o beneficios – sean ocasionales o habituales - siempre que sean extralegales y que las partes expresamente acuerden que no hacen parte del salario, acorde con los artículos 128 del C.L. y 17 de la ley 344 de 1996, y que solo

se requiere la comprobación del acuerdo en tal sentido para efectos de su exclusión de la base para aportes por parte del empleador.5 1.1. El caso. El ICBF apelante sostiene que la base de los aportes debe ser sobre el 100% de las vacaciones y que no se pactaron con claridad ni en forma concreta la bonificación especial y otra por alto desempeño, las cuales son objeto de controversia porque se incluyeron en dicha base. 4 Corte Constitucional C-988 de 1999. 5 Sentencia del Consejo de Estado del 6 de agosto de 2014, expediente 20030, Sección Cuarta. 8 Se observa que en la cláusula 9ª de los contratos laborales aportados al proceso, en que se sustentó el tribunal y se fundamenta el ICBF, se encuentra acordado expresamente entre la empresa y el trabajador que no constituían salario ni tenían efectos prestacionales, aun cuando fueran habituales: alimentación, viáticos habituales, vestidos y calzado de labor, bonificación de navidad, incremento en tiempo y dinero a las vacaciones, plan de ahorro de vacaciones, prima quinquenal, bonificación de escolaridad, paquete escolar, etc., siendo esta relación meramente enunciativa.6 Para el tribunal los pagos por concepto de las ‘bonificaciones estipuladas’ en los contratos que realizó la actora no constituyen base salarial para calcular los aportes parafiscales, lo cual sustentó en el artículo 128 del C.S.T. y la ley 344 de 1996 y la cláusula 9ª antes citada. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 127, constituyen salario, además de la

remuneración ordinaria, todo lo que reciba el trabajador como contraprestación directa por el servicio prestado, independiente del nombre que se adopte, como las ‘bonificaciones habituales’. Conforme al artículo 128 del C.S.T., en armonía con el artículo 17 de la ley 344 de 1996, no constituyen salario las ‘bonificaciones ocasionales’, ni los ‘beneficios habituales’ u ocasionales acordados convencional o contractualmente, cuando las partes así lo disponen ‘expresamente’. Es decir, que las normas comentadas (i) incluyen las ‘bonificaciones’ como parte del salario cuando son ‘habituales’ y las excluye del mismo cuando son ‘ocasionales’, y (ii) por otra parte se refieren a los ‘beneficios habituales’ los cuales no constituyen salario por ‘acuerdo expreso’ de las partes. De tal manera que la ‘bonificación habitual’ considerada parte del salario (art. 127), se puede excluir del mismo si las partes lo pactan ‘expresamente’, caso en que se debe entender a título de ‘beneficio’, al cual se refiere la norma en forma general y amplia 6 Folios 26 – 47 expediente. 9 al indicar que pueden ser ‘habituales u ocasionales’ (art. 128). De no ser así, constituye salario por su carácter habitual (art. 127) Cabe advertir que el hecho que algunos elementos constituyan salario y por acuerdo expreso entre las partes se ‘excluyan’ del mismo, no significa que este acuerdo contraríe la naturaleza de tales elementos prevista como salario, como lo señala la entidad demandada apelante. En realidad ocurre que por disposición del legislador algunos elementos de naturaleza salarial pueden ‘pactarse’ como excluidos del mismo para ciertos efectos

prestacionales.7 No obstante, en este caso, la ‘bonificación especial’ y la ‘bonificación por alto desempeño’ que incluyó el ICBF en la base de liquidación de los aportes no se encuentran pactadas ‘expresamente’ como excluidas del salario. En la cláusula 9ª solo se mencionaron ‘expresamente’ como no constitutivas de salario la bonificación de navidad y la bonificación por escolaridad, las cuales tienen una connotación diferente y no corresponden a las que se controvierten en el presente asunto, pues la parte actora no hizo ninguna precisión al respecto. Solo se limitó a cuestionar la ‘bonificación especial’ y la ‘bonificación por alto desempeño’.8 Si precisamente por disposición legal se deben pactar ‘expresamente’ aquellos pagos que no constituyen salario, el hecho de mencionar en dicha cláusula los ‘beneficios’ que el trabajador llegara a recibir como no constitutivos de salario, pero adicionalmente indicar que se trata de una relación ‘enunciativa’, contraría esa condición impuesta en las normas mencionadas. La actora sostuvo en la demanda que se habían excluido del salario las bonificaciones especiales y de alto desempeño ‘bajo el entendido de bonificaciones’ por lo que éstas no hacían parte de la base para los aportes.9 7 Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993, Sala Laboral, radicación 5481. 8 Confrontar folios 48 – 64 expediente (demanda) 9 Folio 58 expediente (demanda) 10 Al respecto cabe aclarar que referirse a las bonificaciones especiales o simplemente ‘bonificaciones’ constituye una expresión genérica en la que se podrían incluir ‘todas’,

situación que no fue la prevista en las normas comentadas para excluirlas del salario, las cuales por el contrario contemplan como parte del salario las ‘bonificaciones habituales’ en las que quedarían comprendidas aquellas que no se pactaran expresamente como excluidas, razón por la que era necesario decir por escrito en los contratos laborales cuáles no se tenían como parte del salario. De acuerdo al contenido de la cláusula 9ª en que se sustentó el tribunal, no se encuentra comprobado que las bonificaciones ‘especiales y por ‘alto desempeño’ se hubieran pactado expresamente como excluidas del salario, pues solamente se procedió así en relación con las bonificaciones por navidad y escolaridad, aspecto en el cual asiste razón al ICBF en la apelación.

2. Aportes sobre vacaciones.

Acerca de si los aportes al ICBF se liquidan sobre el 100% de las vacaciones, el artículo 18 de la ley 50 de 1990 que modificó el artículo 132 del C.S.T. sobre el salario integral, fue interpretado con autoridad por el artículo 49 de la ley 789 de 2002, en el sentido de entender que la base para los aportes parafiscales es del 70%. Tal norma se aplica en armonía con lo dispuesto por la ley 21 de 1982 que dispone tener en cuenta para efectos de los aportes tanto la totalidad de los pagos por salarios como por los descansos remunerados de ley. De tal manera que respecto de las vacaciones, por constituir un descanso remunerado de ley, la liquidación de aportes solamente puede efectuarse sobre el 70% de ellas, acorde con la interpretación legal mencionada, razón por la que carece

de sustento legal la inconformidad del ICBF en este aspecto. En ese orden, se debe revocar parcialmente la sentencia para mantener la nulidad decretada en relación con la liquidación de aportes sobre el 100% de las vacaciones, 11 y negar las pretensiones respecto a la exclusión de las bonificaciones ‘especial’ y por ‘alto desempeño’ de la base de los aportes. En consecuencia, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, revocar parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, acceder parcialmente a la nulidad decretada en el sentido anotado.

Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado