PGN - SANCION DISCIPLINARIA - A título de culpa

SALA DISCIPLINARIA Radicación No : 161-01016 (154-35530/99)

Disciplinados : Luis Fernando Cote Peña, Elsy Caballero Ojeda e Inés Sierra Ruiz Cargo y Entidad : Alcalde Metropolitano como Presidente de la Junta Directiva, Secretaria de Hacienda Municipal como miembro principal y, Secretaria del Tesoro como miembro suplente, todos de las Empresas

Públicas Municipales de Bucaramanga.

Fecha hechos : A partir de octubre de 1998

Fecha queja : Agosto 9 de 1999

Asunto : Gestionar irregularmente créditos con destino al pago de sueldos y primas del personal del Municipio de Bucaramanga en cuantía de $6.000.000.000 millones de pesos, entre otras.

P.D. Ponente : Doctor PEDRO A. PULIDO GUTIÉRREZ

Bogotá D.C., 11 de julio de 2002 En virtud de los recursos de apelación interpuestos por las señoras INÉS SIERRA RUIZ Y ELSY CABALLERO OJEDA, quienes actúan como investigadas dentro de las presentes diligencias y en causa propia y ORLANDO MEDINA GÓMEZ, como apoderado especial del señor LUIS FERNANDO COTE PEÑA, revisa la Sala Disciplinaria la Resolución N° 00080 del 21 de junio de 2001, mediante la cual la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública los declaró responsables del cargo endilgado, imponiéndoles como sanción disciplinaria a cada uno de ellos, Multa de dos (2) meses de salario devengado para la época de los hechos, equivalentes a las

sumas de cinco millones novecientos nueve mil pesos ($5.909.000) para las dos primeras y nueve millones setecientos ochenta y dos mil pesos ($9 .782.000) para el ultimo, respectivamente, en el ejercicio de los cargos arriba mencionados (fls. 159 a 168, 180 a 190 cuad. N° 2).

1. ANTECEDENTES

2 La presente investigación disciplinaria se inició con fundamento en la queja presentada por el señor GERMAN LIEVANO ORDÓÑEZ, quien solicitó a la Procuraduría General de la Nación se investigaran las presuntas irregularidades cometidas por el Alcalde de Bucaramanga, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Bucaramanga al gestionar créditos con destino al pago de sueldos y primas del Personal del Municipio en cuantía aproximada de seis mil millones de pesos ($6.000 .000.000), llevando a la empresa a aumentar sus niveles de endeudamiento, al incumplimiento progresivo de sus obligaciones con proveedores y contratistas, quitándole capacidad a su capital de trabajo, no obstante las empresas tener deudas en dólares con proveedores y bancos del exterior y poniendo en peligro su pasivo pensional que a la fecha asciende a la suma de ciento cincuenta Millones de pesos ($150.000.000), desconociéndose disposiciones de la ley 142 de 1994 (fls. 2 y 3 cuad. 1). Con fundamento en las diligencias anteriormente mencionadas, el señor Procurador General de la Nación de la época, mediante proveído del 13 de diciembre de 1999, delegó en las Asesoras grado 24 adscritas en la ciudad de

Bucaramanga ELSA BEATRIZ MARTÍNEZ RUEDA Y HOLDA AMANDA FUENTES DE SALCEDO, el conocimiento de las diligencias disciplinarias, de conformidad con el literal f) del artículo 2° de la Resolución 0140 de 1998.

2. CARGO FORMULADO Agotadas las diligencias preliminares, las funcionarias instructoras delegadas por el Despacho ordenaron la apertura de investigación disciplinaria mediante proveído del 1° de junio del 2000, en contra de los señores LUIS FERNANDO COTE PEÑA, Alcalde Metropolitano de Bucaramanga en condición de Presidente de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Bucaramanga; ELSY CABALLERO OJEDA, Secretaria de Hacienda Municipal en su condición de Miembro Principal e INÉS SIERRA RUIZ, Secretaria del Tesoro Municipal, en su condición de Miembro suplente de dicha Junta Directiva, a quienes se les formuló el siguiente cargo en común mediante auto del 12 de septiembre de 2000 (fls. 5 a 10 y 50 a 62 del cuad. Original N° 2):

2.1. CARGO COMÚN A LOS ACUSADOS. 3 “Del material probatorio allegado al investigativo se infiere que LUIS FERNANDO COTE PEÑA, Alcalde Metropolitano de Bucaramanga, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Bucaramanga, ELSY CABALLERO OJEDA, Secretaria de Hacienda Municipal, en su condición de Miembro Principal, e INÉS SIERRA RUIZ, Secretaria del Tesoro, en condición de Miembro Suplente de la Junta

Directiva de las Empresas Públicas de Bucaramanga, para octubre de 1998, pudieron incurrir en presunta falta disciplinaria, al aprobar en acta No. 012 de octubre 6 de 1998, el otorgamiento de un crédito en cuantía de $6.000.000.000.oo, para ser utilizado en gastos de funcionamiento del Municipio de Bucaramanga, y al autorizar en acta No. 013 de octubre 30 de 1998 al Gerente de la Empresa, para celebrar contratos de empréstito, constituir las garantías bancarias respectivas y pignorar rentas, no obstante no estar incluido dentro del objeto social de la empresa, la celebración de contrato de mutuo, conforme al artículo 4° de los estatutos de la empresa contenidos en la escritura pública No. 1435 de mayo 23 de 1997 de la Notaría (sic) y prohibirse a la Empresa, según el artículo 45 de los citados estatutos, constituirse en garante de obligaciones a cargo de terceros, así como caucionar con sus bienes obligaciones distintas de las suyas propias, sin la autorización de la Asamblea General de Socios, autorización que no se dio en el presente caso. Lo anterior, porque si bien, de acuerdo al informe contable allegado, a 31 de diciembre de 1998 se había recuperado en un 89% y a junio 30 de 1999 la Empresa ya contaba con capacidad para pagar sus deudas a corto plazo, también es cierto que se trataba de una deuda en cuantía significativa que de no haberse efectuado por el Municipio la venta de acciones en dicha empresa, habría colocado en grave riesgo la estabilidad económica de la Empresa, generando incumplimiento de

sus obligaciones.”. (Resaltado cursivas y negrillas de la Sala). Como disposiciones transgredidas con la conducta anteriormente mencionada, a los funcionarios acusados le fueron citadas los artículos 6°, 123 y 209 de la Constitución Política, artículos 4° y 45 de los Estatutos de la Empresa Públicas de Bucaramanga contenidos en la Escritura Pública N° 1435 del 23 de mayo de 1997, conducta que puede configurar falta disciplinaria de conformidad con los numerales 1° y 4° del artículo 40 de la ley 200 de 1995. 4

3. DESCARGOS Notificados en debida forma del auto inculpatorio, tal como aparece en las diligencias obrantes a folios 67, 72 y 74 del cuad. Original N° 2, las implicadas ELSY CABALLERO OJEDA e INÉS SIERRA, presentaron idénticos memoriales de descargos (fls. 75 y siguientes). Por su parte el doctor LUIS FERNANDO COTE PEÑA, manifiesta que coadyuva en su totalidad el escrito presentado por la segunda de las funcionarias mencionadas y complementa el alegato en unos precisos aspectos (fls. 117 y siguientes).

En consecuencia, la Sala hará un resumen común de la defensa con la referida adición planteada por el Alcalde. Como petición principal los implicados solicitan la nulidad del proceso, en razón de la falta de competencia de la Procuraduría para investigar a los miembros de la Junta Directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Bucaramanga quienes no se encuentran incluidos en la relación taxativa del artículo 20 de la

ley 200 de 1995 y porque además, la referida empresa conforme la escritura pública 1435 de mayo 23 de 1997, es una Sociedad por Acciones de Carácter Mixto de Servicios Públicos que se rige por el derecho privado al tenor de lo previsto en el artículo 32 de la ley 142 de 1994 y las personas que laboran en ellas tienen el carácter de trabajadores particulares, independientemente de las investiduras o cargos desempeñados en otras instancias, ya que ellos no actuaron en sus condiciones de empleados del municipio de Bucaramanga, sino como miembros de la citada empresa. Como petición subsidiaria se aduce que el artículo 45 de la escritura de transformación de la empresa prohíbe constituirse en garante de obligaciones a cargo de terceros y caucionar con sus bienes, obligaciones distintas de la suyas, conductas que no encajan dentro de la determinación tomada el 6 de octubre de 1998, de prestarle a título de mutuo con garantía al municipio de Bucaramanga la suma de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000), distinto de servir de garante o fiador de un tercero, acto para el cual no requería de la autorización de la Asamblea General. Por lo tanto se debe dar aplicación al principio general de derecho, según el cual no es dable distinguir donde el legislador no distingue y menos será prohibir donde el legislador no prohíbe. Afirman que conforme al texto de la parte final del cargo, se les está investigando por algo que pudo ser, pero no fue, ya que en realidad no se 5 colocó en grave riesgo la estabilidad económica de la Empresa, hipótesis que también se presenta cuando se cuestiona perjuicios eventuales si el municipio

no hubiese cedido sus acciones, porque la obligación no sólo se canceló con estos recursos sino con los resultantes del cruce de cuentas entre el municipio y la empresa de acuerdo con los documentos que aporta. Dicen que la expresión de ser el préstamo de una “cuantía significativa”, es propia del subjetivismo, pues de acuerdo con los activos de la empresa, teniendo en cuenta los ingresos y cobertura del servicio, no es tan cierta; además en el informe contable a 31 de diciembre de 1998 se reflejaba una recuperación del 89% y el de junio 30 de 1990 mostraba tal liquidez que permitía pagar sus obligaciones a corto plazo. De otra parte, las utilidades de la empresa para las vigencias de 1998 y 1999 a $8.790.902 y $1.500.254, respectivamente, según certificaciones que adjuntan, resultando imposible presumir “la difícil situación económica” para la empresa por la presunción de hecho en que parte el investigador. Señalan que no es cierto lo afirmado en el pliego de cargos en el sentido que el municipio pago la totalidad del préstamo con dineros generados por la venta de sus acciones en la empresa, pues considera que las certificaciones expedidas por la Tesorera General del Municipio de Bucaramanga dan cuenta de las sumas de dinero adeudadas por las Empresas de Servicios Públicos de Bucaramanga y la forma detallada como se canceló el préstamo que en su oportunidad fue concedido. Sostienen que la autorización dada por la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Bucaramanga para que le prestara a titulo de mutuo con garantía una determinada suma de dinero a uno de sus socios (el Municipio de

Bucaramanga) fue un acto legal que goza del amparo de la Constitución y la ley, razón por la que no puede ser cuestionado, máxime que para su realización tampoco se requería de la aprobación por parte de la Asamblea General de Socios. Agregan que independiente de las consideraciones anteriormente expuestas, la actuación de los miembros de la Junta Directiva de la empresa mencionada fue diligente, toda vez que en lugar de retirar las utilidades a que como socio mayoritario tenía derecho, optó por autorizar un préstamo a uno de sus socios, situación que es permitida por la ley, lo cual no generó ninguna carga impositiva y, por el contrario, si pudo superar de esta forma, una situación 6 coyuntural y pasajera para el socio mayoritario, es decir el Municipio de Bucaramanga. El doctor LUIS FERNANDO COTE PEÑA, en cuanto a la petición de nulidad agrega que conforme los artículos 14.6, 17 y 19.1 de la ley 142 de 1994, el legislador creó algunas Instituciones con aportes estatales y las denominó Empresa de Servicios Públicos, diferentes a las Sociedades de Economía y a las Empresas Industriales Comerciales del Estado que se rigen por las reglas del Código del Comercio, sin distinguir el porcentaje sobre participación accionaria y que las personas que prestan los servicios en ellas tienen el carácter de trabajadores particulares. Manifiesta que la conducta irregular no existe, porque en ningún momento la Junta Directiva autorizó al Gerente, para que se constituyera en garante, fiador o avalista de un tercero y menos para que caucionara con los bienes de la

empresa deudas del municipio. Tampoco puede atribuirse responsabilidad con base en presunciones de hechos o supuestos fácticos y porque su actuación lejos de haber sido irresponsable y temeraria, fue acuciosa y ajustada a la ley, pues para tomar la determinación estuvo asesorado por la Secretaría Jurídica de la Alcaldía Municipal y del Abogado externo EDUARDO MUÑOZ SERPA, especializado en el tema.

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El señor Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública, mediante Resolución N° 00080 del 21 de junio del año 2001, declaró responsables disciplinariamente a los señores LUIS FERNANDO COTE PEÑA, ELSY CABALLERO OJEDA E INÉS SIERRA RUIZ del cuestionamiento formulado en el auto inculpatorio a quienes impuso sanción disciplinaria consistente en Multa de sesenta días (dos meses) de salario devengado para la época de los hechos cuestionados equivalentes a las sumas de nueve millones setecientos ochenta y dos mil pesos ($9.782.000) para el primero y cinco millones novecientos nueve mil ($5.909.000) para las dos ultimas funcionarias, con fundamento en las consideraciones expuestas a continuación:

(fls. 159 a 168 cuad. N° 2) Después de realizar toda una argumentación probatoria y fáctica del cargo reprochado, el a quo concluye diciendo que no hay duda los acusados con su actuación excedieron el objeto social de la Empresa por autorizar el crédito al 7 Municipio, por cuanto en los Estatutos en forma expresa se previó la facultad

de tomar dineros en mutuo, pero no la de prestar en la misma condición sus recursos, asumiendo en forma irregular e incomprensible una función de intermediación financiera totalmente ajena a su actividad empresarial de prestadora de servicios públicos para financiar gastos de funcionamiento de otra entidad, violando el principio de especialización al realizar actividades no contempladas dentro de su objeto. De igual manera el fallador de instancia manifiesta que los implicados infringieron el artículo 45 de los Estatutos en cuanto prohíbe a la Empresa constituirse en garante de obligaciones a cargo de terceros y caucionar con sus bienes obligaciones distintas de las suyas propias, a menos que estos actos sean autorizados por la Asamblea General de Socios, sin que sirva de excusa el alegato sobre la acepción limitada de los términos de garantes y de caucionar en el sentido de afirmar que dicha figura sólo se presenta cuando se avala con la firma la obligación de un tercero. En el presente caso –sostiene el a quo-, la actuación de los implicados fue más allá del simple aval, porque en verdad autorizaron al Gerente para contraer obligaciones crediticias cuyos recursos no los iba a utilizar la Empresa sino un tercero, así fuera este socio de la Empresa, apalancando financiera e ilegalmente compromisos del Municipio que no estaba autorizado para obtener empréstitos con la finalidad de cancelar gastos de funcionamiento. No justifica el proceder de los implicados, pero si atenúa su responsabilidad el hecho de que la suma de cerca de mil setecientos millones de pesos fuera cancelada mediante cruce de cuentas entre la Empresa y el Municipio conforme se explica en el documento obrante a folio 111 del expediente.

5. SUSTENTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Notificados en debida forma del fallo de instancia, según consta en diligencia que obra a folios 174, 175 y 179, las señoras INÉS SIERRA RUIZ Y ELSY CABALLERO OJEDA interpusieron y sustentaron el respectivo recurso de apelación personal y conjuntamente, haciéndolo a través de apoderado el señor LUIS FERNANDO COTE PEÑA, los cuales se argumentaron en los

siguientes términos:

5.1. INÉS SIERRA RUIZ Y ELSY CABALLERO OJEDA

8 Las referidas funcionarias hacen una descripción de las peticiones efectuadas en los memoriales exculpatorios y los argumentos decididos por el a quo mencionando aquellas que fueron negadas por éste, expresando que en ninguna parte de la resolución acusada se dijo porque se rechazaba el criterio según el cual se estaba investigando por una cosa que “pudo haber sido y no fue” extraída de la posición del fallador de instancia cuando sostiene en el pliego de cargos el hecho que si no se hubiesen vendido las acciones que el Municipio poseía en la Empresa, éste no hubiera podido pagarle el crédito y entonces la empresa se hubiera visto en una difícil situación económica, lo que hubiese generado incumplimiento de sus obligaciones. Igualmente sostienen que de manera inexplicable, la resolución recurrida tampoco se refiere en parte alguna de su contenido a la exculpación basada en la legalidad del hecho investigado por considerar que ni la Constitución Política ni el Código de Comercio ni la ley 142 de 1994, ni los Estatutos de las

Empresas Públicas de Bucaramanga S.A. E.S.P., prohíben a la Junta Directiva autorizar al gerente para que la empresa desarrolle la figura conocida como “Mutuo con intereses” a uno de sus socios, siendo obligación haberse pronunciado al respecto, pues las recurrentes aseguran que al no hacerlo, ello equivale a concederles la razón. Asevera que aunque sobre la solicitud de nulidad por falta de competencia planteada en su momento ya existe un pronunciamiento desde antes de la expedición de la resolución sancionatoria, les asiste el derecho de cuestionarla nuevamente, argumentando que según la certificación allegada con el escrito de recurso referente a la calidad que tenía INÉS SIERRA RUIZ en dicha Junta, siempre actuó como suplente del señor AUGUSTO RAMÍREZ CARREÑO quien a su vez era y sigue siendo una persona del sector privado y nunca ha tenido la calidad de funcionario Público, luego a juicio de las disciplinadas no puede pensarse que su suplente, esto es, la persona que lo remplaza en las reuniones, actué con calidades diferentes a las que tiene el remplazado en el entendido que el suplente actúa siempre revestido de las mismas calidades de la persona a quien remplaza. Las recurrentes aluden a la transformación de las Empresas Públicas de Bucaramanga en una sociedad anónima por acciones de carácter mixto regida por la ley 142 de 1994 por ser una empresa de Servicios Públicos domiciliarios regidas por las normas del derecho privado, tal como lo señala el artículo 32 9 ibídem el cual transcriben, concluyendo de su contenido que por expresa

disposición jurídica los miembros de las Juntas Directivas de esta clase de sociedades y todas sus actuaciones están regidas por las leyes que regulan el derecho privado sin tener en cuenta la investidura o el cargo que en el momento de pertenecer a las Juntas ostenten o representen sus miembros, razón considerada como suficiente por las investigadas para señalar que ellas no pueden ser tenidas como Servidores Públicos al momento de actuar como Miembros de Junta Directiva de la empresa por el hecho de ser en ese mismo momento Secretaria de Hacienda Municipal y Tesorera Municipal. Para reforzar lo anteriormente expuesto, las funcionarias investigadas realizan un análisis a las disposiciones normativas del Decreto 0251 del 21 de mayo de 1997, por medio del cual se aprobó una reforma estatutaria de las Empresas Públicas de Bucaramanga S.A. E.S.P.; la Ley 200 de 1995 en su artículo 20 el cual señala de manera taxativa quienes son los destinatarios de la misma ley disciplinaria y aducen que en ninguna parte de su enumeración señala a los miembros de Juntas Directivas de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios precisamente por tener el carácter de privados de acuerdo a lo ordenado por la ley 142 de 1994, concluyendo que INÉS SIERRA RUIZ O ELSY CABALLERO OJEDA, no son destinatarias de la ley 200 de 1995. Respecto a que el actuar de las investigadas fue violatorio del artículo 45 de los Estatutos de la Empresa, no comparten el argumento del a quo toda vez que del contendido del artículo en mención hay dos (2) cosas que la Junta Directiva

no puede hacer sin la aprobación de la Asamblea General de Socios: 1). Constituirse en garante de obligaciones a cargo de terceros y, 2). Caucionar con sus propios bienes obligaciones distintas a las suyas propias, aspectos que a juicio de las disciplinadas fueron desconocidos por la Procuraduría en el fallo de instancia. Dicen que era a la Procuraduría a la que le correspondía demostrar la violación del artículo 45 de los Estatutos de la Empresa, por cuanto la carga de la prueba corresponde al Estado encarnado en la Procuraduría como ente investigador, pues según las disciplinadas no bastaba con decir que se violó éste o tal artículo sino que era imperativo demostrar la violación, repitiendo que en ningún momento se comprobó por parte del ente investigador que el haber autorizado al gerente mediante un acta para que le prestara una suma de dinero a su socio mayoritario, era igual, similar o equivalente a autorizarlo para 10 que se convirtiera en garante de las obligaciones del Municipio de Bucaramanga o para que caucionara con sus propios bienes obligaciones del mismo ente territorial. Argumentan que ésta violación podría haberse predicado por parte de la Procuraduría si hubiera sido el Municipio quien hubiera obtenido los prestamos del dinero de las entidades bancarias y las Empresas Públicas hubiera sido su fiador o su garante ante estas entidades crediticias o hubiera caucionado sus bienes ante estas entidades para garantizar el préstamo, hecho que nunca sucedió y que, en consecuencia, la predicada violación del artículo 45 de los estatutos por parte de los Miembros de la Junta Directiva nunca existió.

Las señoras SIERRA RUIZ Y CABALLERO OJEDA señalan que el Ministerio Público esta sancionando por una presunción de hecho (lo que pudo haber sido y no fue) que puede ser desvirtuada al considerar el ente investigador que si el Municipio de Bucaramanga no hubiera vendido parte de las acciones que poseía en las Empresas Públicas de Bucaramanga S.A. E.S.P., no le hubiera podido pagar el préstamo que le hizo y la empresa se hubiera colocado en una difícil situación económica y que, con las pruebas documentales aportadas en su oportunidad demostraron no solo que el Municipio pagó dentro del término pactado el préstamo que la empresa le concedió, sino que ésta nunca estuvo en difícil ni apremiante situación económica por haberle prestado esa suma de dinero al Municipio. Sobre la legalidad del hecho investigado arguyen que ni la Constitución Política de Colombia, ni el Código Civil, ni el Código de Comercio, ni la ley 142 de 1994, ni ninguna otra ley de la República, ni los Estatutos de las Empresas Públicas prohíben que ésta le preste dinero a uno de sus socios, es decir, ninguna disposición prohíbe que se desarrolle el contrato de mutuo con interés, que fue lo que efectivamente se dio, entonces se preguntan ¿cuál es la ilegalidad del hecho investigado cuando se está demostrando que esta figura jurídica esta contemplada dentro de la legislación civil Colombiana?. Así mismo, alegan la inexistencia de dolo en su actuar al expresar que fueron diligentes, prudentes y cuidadosas al autorizar al señor Gerente de la Empresa para el otorgamiento del crédito al Municipio de Bucaramanga y que lejos de

constituir una falta disciplinaria constituye un acto de buena fe, por cuanto como socio mayoritario y por permitirlo la ley, bien pudo el Municipio solicitar el 11 reparto de las utilidades por parte de la Empresa, lo cual hubiera colocado en grave riesgo la posición económica de ésta. En este orden de ideas, las investigadas se preguntan ¿en donde esta el dolo que debe acompañar el hecho investigado teniendo en cuenta que se trató de un acto perfectamente legal y que nunca se produjo el mínimo perjuicio económico a la empresa?., aspecto que les permite inferir o poner de relieve la ausencia de dolo en su actuar y la presencia del principio Constitucional de la Buena fe, como quiera que actuaron amparados por los conceptos jurídicos rendidos en su oportunidad por la Secretaría Jurídica de la Alcaldía Municipal y un reconocido jurista experto en la materia, quienes conceptuaron sobre la viabilidad jurídica del negocio celebrado, luego consideran no puede hablarse de intencionalidad, menoscabo, alevosía y menos de cualquier asomo de culpa, correspondiendo a la Procuraduría, además, demostrar la mala fe, esto es el actuar con la intención dañina o intención malsana. A continuación, transcriben apartes de sentencias de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil en relación con el dolo y la culpa y la definición que sobre culpa y dolo trae el artículo 63 del Código Civil y el Código Penal, así como apartes doctrinarios sobre la Buena Fe y la culpabilidad de Karl Laurens, Jaime Mejía Ossman y Carlos Mario Isaza Serrano. Finalizan su escrito de recurso solicitando a la Sala Disciplinaria para que las

absuelva de toda responsabilidad disciplinaria. 5.2. LUIS FERNANDO COTE PEÑA (fls. 180 A 190). El señor LUIS FERNANDO COTE PEÑA interpuso y sustento el recurso de apelación a través del profesional del derecho ORLANDO MEDINA GÓMEZ, en los siguientes términos: La defensa manifiesta que coadyuva en su totalidad el escrito de recurso de apelación y las razones fácticas y jurídicas presentadas en su oportunidad por las señoras ELSY CABALLERO OJEDA E INÉS SIERRA RUIZ, en contra de la resolución N° 00080 de junio 21 de 2001, por encontrarlo ajustado a derecho, razón por la cual la Sala expondrá solamente en este acápite, aquellas consideraciones y/o argumentaciones traídas por la defensa y que no fueron señaladas en el recurso de las mencionadas funcionarias. 12 Señala que de manera inexplicable, la Procuraduría Delegada al proferir la resolución sancionatoria, solo se pronunció respecto de los dos primeros aspectos exculpativos planteados por los investigados en el memorial de descargos, es decir, se sostuvo la tesis según la cual se trata de sujetos cobijados dentro de la esfera de la acción de la ley 200 de 1995 y que con su actuar, violaron el artículo 45 de los Estatutos de la Empresa denominada Empresas de Servicios Públicos de Bucaramanga S.A. E.S.P. y que sobre las otras tres razones esgrimidas por los investigados, no se efectuó pronunciamiento alguno del ente investigador, siendo no solo necesario que lo haga sino imperiosos, por cuanto si en el evento en que la conducta

investigada no haya sido cometida a titulo de dolo, no podría sancionarse, siendo éste uno de los argumentos de los investigados. En relación con la calidad de sujetos disciplinables de los investigados y por consiguiente destinatarios de la ley disciplinaria, la defensa no comparte el argumento del a quo pues considera que una cosa es que el miembro de la Junta Directiva tenga la condición de empleado público y otra muy diferente es que actué en la reunión de Junta Directiva despojada de esa condición, es decir, como particular. Señala como caso concreto el de la doctora INÉS SIERRA RUIZ, quien ostentaba la condición de Secretaria del Tesoro Municipal de Bucaramanga pero que en las reuniones de la Junta Directiva de las Empresas Públicas siempre actuó como suplente de un particular, es decir, del señor AUGUSTO RAMÍREZ CARREÑO, representante principal del sector privado en esa Junta Directiva. Expresa que en el caso concreto del doctor LUIS FERNANDO COTE PEÑA, si bien es cierto ostentaba el cargo de Alcalde Municipal de Bucaramanga, no es menos cierto que como miembro de la Junta Directiva de las empresas públicas tantas veces mencionada, estaba despojado de sus calidades de Alcalde Municipal y que no era esta investidura la que allí ostentaba a pesar que era miembro de la Junta por ser el Alcalde, reafirmando la defensa el criterio que una cosa es la investidura que se tiene y otra, las calidades o condiciones con que se actúa. Dice que el artículo 32 de la ley 142 de 1994 establece que las sociedades por

acciones de carácter mixto de servicios públicos, como es el caso de las Empresas de Servicios Públicos de Bucaramanga, se rigen en un todo por el derecho privado y las personas que allí laboran se rigen por esta normatividad, sin importar el cargo o la investidura que en otras instancias ostenten y que 13 además, en ninguna parte del contenido del artículo 20 de la ley 200 de 1995 se dispone que los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de carácter mixto, de orden Municipal, estructurada en un esquema bajo una sociedad por acciones, sean destinatarios de la ley 200 de 1995; añade que por el contrario, la ley 142 de 1994 cobija esta clase de empresas y reafirma el régimen privado a que esta sometida y que en este orden de ideas no es dable distinguir donde el legislador no distingue, careciendo de argumentación sólida la posición del ente delegado de la Procuraduría para negar la nulidad solicitada por los disciplinados por falta de competencia. Con relación a la afirmación según la cual los investigados violaron el artículo 45 de los Estatutos de la empresa en concordancia con el artículo 4 ibidem, la defensa indica que en ninguna parte de su contenido se refiere a la interpretación que el a quo quiso darle para estructurar el fallo. Relata la defensa que lo realmente sucedido fue que la Junta Directiva autorizó al señor Gerente para que consiguiera con la banca una determinada suma de dinero y se la prestara al Municipio y que efectivamente fue la misma empresa la que consiguió el dinero obligándose ante el sector bancario, es decir, se trató

de una obligación contraída por la empresa ante la banca y no se trató de una obligación contraída por un tercero, en este caso, el Municipio de Bucaramanga y mucho menos que las empresas públicas hubieran dado en garantía bienes de su propiedad o hubieran sido garantes o fiadores del Municipio de Bucaramanga, porque era una obligación propia de la empresa y si se caucionó o se dieron bienes en garantía real, fue un hecho que garantizaba una obligación propia. Asevera que no puede predicarse violación del artículo 45 d