PGN - SANCION MORATORIA POR PAGO TARDIO DE LAS CESANTIAS - Marco legal

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto administrativo por el cual el municipio de santo tomas negó la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías PRESCRIPCIÓN-De las acciones que emanen de las leyes sociales CESANTÍAS-Mora en el pago SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS-Marco legal SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS-Según la jurisprudencia de la corte constituciona l 1 Concepto No. 30 Rad. No. 08001-23-33-000-2017-00865-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Virgelma Altamar Gutiérrez vs. Municipio de Santo Tomás

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 30

IUS PGN E-2021-110974

Bucaramanga, 26 de marzo de 2021 Doctor

RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Consejero Ponente Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A

E. S. D.

Referencia: Expediente 08001-23-33-000-2017-00865-01 (3186-2019)

Demandante: VIRGELMA ALTAMAR GUTIÉRREZ

Demandado: Municipio de Santo Tomás Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sanción moratoria cesantías Actuación: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011.

I. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDA

La demandante, señora Virgelma Altamar Gutiérrez, por intermedio de su apoderado interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad del Oficio emitido el 22 de marzo de 2017, por medio del cual se negó la solicitud del reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías. 1.2 HECHOS Como hechos relevantes la parte demandante plantea los siguientes:  Laboró en el Municipio de Santo Tomás, en el cargo de Secretaria de Salud, a partir del 21 de agosto de 2003 y hasta el 8 de enero de 2004, como consta en la Resolución No. 038 del 8 de marzo de 2004, acto administrativo por medio del cual se reconoce y ordena un pago de las cesantías definitivas y unos intereses de cesantías.  Inició un proceso ejecutivo laboral el cual cursa en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad bajo la radicación No. 0088 - 2007, proceso que se inició por el incumplimiento en el pago de las cesantías, los intereses de cesantías y la sanción Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 2 Concepto No. 30 Rad. No. 08001-23-33-000-2017-00865-01

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Virgelma Altamar Gutiérrez vs. Municipio de Santo Tomás

moratoria, pero el mandamiento de pago solo se libró frente a las cesantías y se negó respecto a la sanción moratoria, la cual se mantiene sin pago hasta la fecha.  El 10 de marzo de 2017 presentó reclamación administrativa con la finalidad de que le fuera pagada la sanción moratoria que se sigue causando hasta que sean pagadas las cesantías adeudadas en la Resolución No. 038 del 8 de marzo de 2004.  El Municipio de Santo Tomás negó el pago de la sanción moratoria mediante acto administrativo del 22 de marzo de 2017.  A la fecha de la presentación de la demanda el Municipio de Santo Tomás no había pagado las cesantías, por lo que aún se sigue causando la sanción moratoria. 1.3 NORMAS VIOLADAS El demandante argumenta que el acto administrativo demandado conculca las siguientes disposiciones:  Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 80, 90, 116, 209, 211, 228 y 229 de la Constitución Política.  Artículos 138, 152, 162, 166, y ss de la Ley 1437 de 2011.  Decreto 1716 de 2009.  Artículo 13 de la Ley 1285 de 2009.  Ley 244 de 1995.  Ley 50 de 1990.  Artículos 99, 102 y 104 del Decreto 1063 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Santo Tomás no contestó la demanda. 1.5 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 8 de febrero de 2019, negó

las pretensiones de la demanda por considerar prescrita la sanción moratoria reclamada, luego de precisar lo siguiente:  Está probado que la señora Virgelma Altamar Gutiérrez prestó sus servicios como Secretaria de Salud Municipal de Santo Tomás en el periodo comprendido entre el 21 de agosto de 2003 y el 8 de enero de 2004. Así mismo, que le fueron reconocidas sus cesantías el 8 de marzo de 2004 a través de la Resolución No. 038 de 2004 (acto notificado el 26 de marzo de 2004).  Como no se acreditó el pago de las cesantías definitivas reconocidas por la entidad demandada al cabo de los 45 días con que contaba la entidad para ello (plazo que se Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 3 Concepto No. 30 Rad. No. 08001-23-33-000-2017-00865-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Virgelma Altamar Gutiérrez vs. Municipio de Santo Tomás cumplió el 9 de junio de 2004), a partir del 10 de junio de 2004 se comenzó a causar la sanción moratoria.  La reclamación de esa sanción en sede administrativa se hizo hasta el 10 de marzo de 2017, esto es, cuando ya había acaecido el fenómeno de la prescripción. 1.6 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apeló la anterior decisión por considerar que la sanción moratoria no

ha prescrito, puesto que, según plantea, la exigibilidad de ésta empieza a contabilizarse a partir del momento en que se realiza el pago de la prestación y no antes. En ese sentido, explica que, como en el presente caso dicho pago no se ha efectuado, la sanción moratoria no solamente se sigue causando día a día, sino que el término el término de prescripción no ha comenzado a correr. Afirma que la sentencia de primera instancia premia al empleador incumplido en desmedro de los derechos de la parte demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL

CONSEJO DE ESTADO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si el Municipio de Santo Tomás está llamado a responder por la sanción moratoria reclamada en la demanda o si, por el contrario, operó la prescripción extintiva del derecho. 2.2 MARCO JURÍDICO: LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS La Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se modifica y adiciona la Ley 244 de 1995, regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. En cuanto a su ámbito de aplicación indica lo siguiente: “ARTICULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y

trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.” (Subraya y negrilla fuera de texto). En lo que respecta a la sanción por mora en el pago de esta prestación, el artículo 5° indicó: Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 4 Concepto No. 30 Rad. No. 08001-23-33-000-2017-00865-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Virgelma Altamar Gutiérrez vs. Municipio de Santo Tomás “ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el

Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a

este.” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Al respecto, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 en el expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), definió varias subreglas jurisprudenciales para el reconocimiento, cálculo y pago de la sanción moratoria. Ahora bien, en lo que atañe al problema jurídico planteado, es del caso recordar que la prescripción es el fenómeno jurídico en virtud del cual se extingue la facultad de ejercer un derecho por el simple paso del tiempo, como consecuencia automática del hecho de no haberse desplegado las actuaciones necesarias para ejercitar el mecanismo de defensa correspondiente. En materia de controversias laborales, tal figura se encuentra consagrada en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, así: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Se ha considerado que la norma transcrita es la aplicable en materia de prescripción de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 ante la imposibilidad de aplicar el término prescriptivo consagrado para el sector público en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, dado que, para la época de expedición de estos

últimos, la sanción aludida aún no hacía parte de nuestro ordenamiento legal, lo cual solo vino a darse mucho tiempo después, en virtud de la Ley 50 de 1990. Sobre la justificación de la aplicabilidad de esta figura en el marco de las relaciones laborales de derecho público, el Consejo de Estado, en sentencia dictada el 22 de septiembre de 2011 en el expediente 2412-2010, señaló lo siguiente, predicable de cualquier tipo de empleador: Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 5 Concepto No. 30 Rad. No. 08001-23-33-000-2017-00865-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Virgelma Altamar Gutiérrez vs. Municipio de Santo Tomás “(…) Aunado a lo anterior, como lo destacó la Corte Constitucional, en su aspecto teleológico, el término de 3 años de prescripción laboral establecido por el legislador, busca garantizar la materialización de los derechos de los trabajadores dentro de una oportunidad razonable e inmediata y, correlativamente, privilegiar la seguridad jurídica de las controversias a los extremos de la relación laboral trabajador-empleador, lo cual redunda en su mutuo beneficio porque asegura la definición de un derecho dentro de un límite temporal, y no lo somete a una incertidumbre frente a reclamaciones futuras.” Y sobre el momento a partir del cual debe comenzar a correr el término prescriptivo de la

sanción moratoria, esto es, el momento a partir del cual la sanción moratoria es exigible (de acuerdo con lo establecido en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral), tenemos que el Consejo de Estado, en sentencia dictada el 15 de febrero de 2018 en el expediente 27001-23-33-000-2013-00188-01(0810-14), determinó que dicho momento no era otro que aquel en el que comienza a presentarse la mora correspondiente. Veamos: “[…] Prescripción de los salarios moratorios Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios 13 a la prestación “cesantías ”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador 14 y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en

asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196915, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 6 Concepto No. 30 Rad. No. 08001-23-33-000-2017-00865-01

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Virgelma Altamar Gutiérrez vs. Municipio de Santo Tomás derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria,

pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […]» (Subraya de la Subsección).(…)”1 Como se aprecia, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no es en sí misma una prestación o un derecho laboral accesorio a las cesantías, sino que pertenece al régimen sancionatorio, aun cuando sea objetivo. Es por ello que la oportunidad para su reclamación se determina a partir del momento en que se constata la mora, con total independencia de la fecha en que ella finalmente cese. 2.3 CASO CONCRETO En el presente caso no se discute con el recurso de apelación el cálculo hecho en primera instancia en virtud del cual el Tribunal Administrativo del Atlántico concluyó que la entidad demandada tenía hasta el 9 de junio de 2004 para realizar el pago de las cesantías definitivas. De acuerdo con esa conclusión no impugnada y la precisión jurisprudencial citada, es claro que a partir del día 10 de junio de 2004, esto es, a partir del primer día de mora demostrada, la sanción moratoria comenzó a ser exigible y por espacio de tres años, hasta el 10 de junio de 2007. Así las cosas, comoquiera que la actora formuló petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 10 de marzo de 2017, es claro que dicha diligencia vino a hacerla cuando la sanción moratoria ya llevaba varios años prescrita, si tenemos en cuenta que la oportunidad la tuvo solamente por tres años, hasta el 10 de junio de 2007.

III.SOLICITUD Por lo anterior, esta Delegada solicita respetuosamente CONFIRMAR la sentencia proferida el 8 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. Cordialmente,

DIANA FABIOLA MILLÁN SUÁREZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado (en comisión de servicios)

Proyectó: DFMS

1 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Bogotá D.C., quince (15) febrero de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 27001-23-33-000-2013-00188-01(0810-14) Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Bogotá D.C PBX 5878750 Ext.: 12015/12016 notidel2cedo@procuraduria.gov.co www.procuraduria.gov.co 7