PGN - SANCION POR INEXACTITUD - Procede al haberse aplicado deducciones que no son procede

SANCIÓN POR INEXACTITUD-Procede al haberse aplicado deducciones que no son procedentes lo que consecuencialmente determinó un menor impuesto a cargo de la compañía. IMPUESTO AL PATRIMONIO-No se puede descontar de la base gravable la cantidad que se va a pagar por este mismo impuesto Para resolver el interrogante, analizaremos las siguientes disposiciones relacionadas con el impuesto al patrimonio 2011, establecidas en el Estatuto Tributario, así:… “Artículo 282. Concepto. … “Artículo 293-1 Hecho Generador. … “Artículo 294-1.Causacion. … “Artículo 295-1.La base imponible … “Artículo 298-3. No deducibilidad del Impuesto. En ningún caso el valor cancelado por concepto del Impuesto al Patrimonio será deducible o descontable en el Impuesto sobre la Renta, ni podrá ser compensado con otros impuestos.” IMPUESTO AL PATRIMONIO-No le asiste razón al cont5ribuyente pues se violó la prohibición de deducibilidad Revisada la normatividad correspondiente al caso particular, podemos concluir que no le asiste razón al demandante por cuanto: 1.Las deducciones contempladas para el impuesto al patrimonio correspondiente al año 2011, son las consagradas exclusivamente en el artículo 295-1 del E.T. arriba citado y donde no se encuentra la provisión para pagar el referido impuesto.2. El artículo 298-3 es claro y expreso al prohibir la deducibilidad del impuesto tanto en renta como en los demás, esto incluye por su puesto el mismo impuesto al patrimonio que se está liquidando. 3. Resulta absurdo desde todo punto de vista pretender tomar como “deuda” en el patrimonio, el mismo impuesto a pagar más aún cuando

este no se ha pagado, ni se ha liquidado al momento. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Concepto 061 2017-545854 Bogotá, D.C., Marzo 29 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 190012333000201400353 01

Actor: PAVCO DE OCCIDENTE LIMITADA

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Impuestos Autoridades Nacionales Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir

concepto en el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. Hechos Mediante acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de la sociedad PAVCO DE OCCIDENTE S.A.S. solicitó al Tribunal Administrativo de Cauca, la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 17241201400005 del 20 de marzo de 2015, expedida por la Division de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos Popayán. 1.1. Con la referida Liquidación Oficial de Revisión, la Dirección Seccional de Aduanas de Popayán modificó la Declaración de Impuesto al Patrimonio correspondiente al año 2011, presentada por la sociedad

PAVCO DE OCCIDENTE S.A.S. 1.2. El apoderado de la sociedad actora no interpuso Recurso de Reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión, en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 720 del E.T. 1.3. La solicitud de conciliación prejudicial fracaso, razón por la cual no se llegó a ningún acuerdo entre las partes. 1.4. Con la fijación del litigio, le correspondía al Tribunal Administrativo del Cauca pronunciarse sobre la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 172412014000005 del 20 de marzo de 2014, expedida por la Division de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Popayán en lo referente a: 1.4.1. Si el patrimonio líquido para determinar la base gravable del impuesto al patrimonio era el generado a 31 de diciembre de 2010 o al 1 de enero de 2011. 1.4.2. Con base en la definición anterior, debía definirse si es o no procedente la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN. 1.5. Se prescindió de la audiencia de que trata el artículo 181 del C.P.A.C.A., en razón a que no se requirió decretar pruebas. 1.6. El Tribunal Administrativo del Cauca mediante Sentencia TA-2 DES002ORD 114 2015, según consta en el Acta de Audiencia Inicial, emitida el 17 de noviembre de 2015, niega las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte demandante en la suma del cero punto cinco por ciento (0.5%) de la cuantía señalada

en el escrito introductorio.

2. De la Demanda.

A través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad PAVCO DE OCCIDENTE S.A.S. solicitó al Tribunal Administrativo del Cauca, declarar: 2.1 La nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión que modificó la Declaración del Impuesto al Patrimonio correspondiente al año 2011, de la mencionada Sociedad. 2.2. Dentro de los argumentos expuestos por el demandante, se establece que la controversia gira en torno a la liquidación proferida por la DIAN de Popayán, donde se controvierte la fecha que se debió tomar para determinar el patrimonio líquido, Para el efecto trae a colación lo dispuesto en el artículo 295-1 del Estatuto Tributario en donde se señala que la base para liquidar el impuesto al patrimonio es el del 1 de enero de 2011 y que el patrimonio líquido debe determinarse conforme al título II del Libro I del Estatuto Tributario esto es restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente, las deudas a cargo del mismo. Para reforzar su teoría cita el artículo 282 del Estatuto Tributario.

3. De la Contestación de la Demanda

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co La DIAN mediante apoderado legalmente constituido dio respuesta a la demanda y señaló: 3.1. Que se oponía a las pretensiones de la demanda e indicó:

…“En este orden de ideas, el impuesto al patrimonio no debe contabilizarse como un pasivo sino como una provisión y no es permito descontarla del patrimonio bruto para el cálculo de la base para liquidar el impuesto al patrimonio.” 3.2. Así mismo, frente a la otra pretensión respecto a que no se debe imponer una sanción de inexactitud por no existir un hecho sancionable atribuible a la sociedad, manifestó: … “Analizadas las normas del Estatuto Tributario que establecen la sanción por inexactitud referidas al impuesto y los hechos que ocasionan la modificación de esta declaración del año gravable 2011, se encuentra que el contribuyente efectivamente incluyó un pasivo inexistente como ha sido demostrado a lo largo de la investigación efectuada al contribuyente, de donde se derivó un menor impuesto a pagar.”

4. La Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo del Cauca mediante Sentencia TA-2 DES002ORD 114 2015, según consta en el Acta de Audiencia Inicial, emitida el 17 de noviembre de 2015, niega las pretensiones de la demanda y condena en costas a la parte demandante en la suma del cero punto cinco por ciento (0.5%) de la cuantía señalada en el artículo interlocutorio.

5. Del Recurso de apelación contra la Sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca El recurrente considera que la sentencia apelada vulnera la literalidad del artículo 295-1 del Estatuto Tributario. Adicionalmente, indica que el fallo apelado efectuó una indebida aplicación de los antecedentes jurisprudencial, y viola el artículo 647 del E.T. Así mismo, indicó que la condena en costas es improcedente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los términos siguientes: De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación por parte de recurrente, esta Procuraduría considera indispensable resolver el siguiente interrogante: ¿Se puede descontar de la base gravable del impuesto al patrimonio la cantidad que se va a pagar por este mismo impuesto? Para resolver el interrogante, analizaremos las siguientes disposiciones relacionadas con el impuesto al patrimonio 2011, establecidas en el Estatuto Tributario, así: … “Artículo 282. Concepto. El patrimonio líquido gravable se determina restando del patrimonio bruto poseído por el contribuyente en el último día del año o período gravable el monto de las deudas a cargo del mismo, vigentes en esa fecha.” … “Artículo 293-1 Hecho Generador. Por el año 2011, el impuesto al patrimonio, al que se refiere el artículo 292-1, se genera por la posesión de riqueza a 1° de enero del año 2011, cuyo valor sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000).” … “Artículo 294-1.Causacion. El impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 292-1 se causa el 1o de enero del año 2011.” … “Artículo 295-1.La base imponible del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 292-1 está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído el 1o de enero del año 2011, determinado conforme lo previsto en el Título II del Libro I de este

Estatuto, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales, así como los primeros trescientos diecinueve millones doscientos quince mil pesos ($319.215.000) del valor de la casa o apartamento de habitación. En el caso de las cajas de compensación, los fondos de empleados y las asociaciones gremiales, la base gravable está constituida por el patrimonio líquido poseído a 1o de enero del año 2011, vinculado a las actividades sobre las cuales tributa como contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios. PARÁGRAFO. Se excluye de la base para liquidar el impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles adquiridos y/o destinados al control y mejoramiento del medio ambiente por las empresas públicas de acueducto y alcantarillado. Igualmente se excluye el valor patrimonial neto de los bienes inmuebles del beneficio y uso público de las empresas públicas de transporte masivo de pasajeros, así como el VPN de los bancos de tierras que posean las empresas públicas territoriales destinadas a vivienda prioritaria. Así mismo, se excluye de la base el valor patrimonial neto de los aportes sociales realizados por los asociados, en el caso de los contribuyentes a que se refiere el numeral 4 del artículo 19 de este Estatuto. (Resaltado o subrayado fuera de textos) … “Artículo 298-3. No deducibilidad del Impuesto. En ningún caso el valor cancelado por concepto del Impuesto al Patrimonio será deducible o descontable en el Impuesto sobre la Renta, ni podrá ser compensado con otros impuestos.”

CASO CONCRETO

Revisada la normatividad correspondiente al caso particular, podemos concluir que no le asiste razón al demandante por cuanto:

1. Las deducciones contempladas para el impuesto al patrimonio correspondiente al año 2011, son las consagradas exclusivamente en el artículo 295-1 del E.T. arriba citado y donde no se encuentra la provisión para pagar el referido impuesto.

2. El artículo 298-3 es claro y expreso al prohibir la deducibilidad del impuesto tanto en renta como en los demás, esto incluye por su puesto el mismo impuesto al patrimonio que se está liquidando.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

3. Resulta absurdo desde todo punto de vista pretender tomar como “deuda” en el patrimonio, el mismo impuesto a pagar más aún cuando este no se ha pagado, ni se ha liquidado al momento.

Frente a la Sanción por inexactitud y no envío de información Para esta Agencia del Ministerio Público, la sanción por inexactitud es perfectamente aplicable al caso en comento al haberse aplicado deducciones que flagrantemente no son procedentes, lo que consecuencialmente determinó un menor impuesto a cargo de la compañía. Por lo anterior, consideramos que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia esta Delegada respetuosamente solicita a los señores magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, confirmar la sentencia expedida por el Tribunal del Cauca y la cual fue apelada. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado