PGN - SANCION POR INEXACTITUD - Procede pues no hubo diferencias por criterios de interpre

IVA-No hay lugar a exención pues la venta en el territorio nacional de productos importados con IVA a una comercializadora internacional no esta prevista IVA-La exención sobre venta de vehículos importados solo cobija a mercancías nacionales La demandante incumplió el deber legal de vender con IVA los vehículos importados en el mercado nacional. Los artículos 1, 2, y 5 de la Ley 67 de 1979, establecen: …… “Artículo Primero. Con el fin de fomentar las exportaciones de conformidad con los términos de la presente Ley y en desarrollo del ordinal 22 del artículo 120 de la Constitución Nacional, el Gobierno podrá otorgar incentivos especiales a las sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización de productos colombianos en el exterior. …Entre tales requisitos deberá contemplarse expresamente que el objeto de tales sociedades esté constituido por la venta de productos colombianos en el exterior, sea que la sociedad los adquiera en el mercado interno o exporte bienes fabricados por productores que sean socios de la misma . En el mismo sentido, el Decreto 093 de 2003Por el cual se modifica el Decreto 1740 de 1994 - en su artículo 1, estableció lo siguiente:… De las normas antes transcritas se concluye que las empresas nacionales solo podían vender a las sociedades de comercialización internacional con exención del pago del impuesto a las ventas, mercancías nacionales para que estas las comercializaran en el exterior. En razón de lo anotado, x no podía haber vendido en el mercado nacional ningún tipo de mercancías de origen extranjero (como fueron los vehículos) sin liquidar y pagar el IVA correspondiente, toda vez, que la normas antes vigentes en ese momento son claras en señalar, que solo la exención de IVA cobija los productos nacionales que se vendan a

comercializadoras internacionales. En el presente caso, dentro del expediente está probado que los productos vendidos por el demandante a la comercializadora internacional eran productos de origen extranjero. SANCIÓN POR INEXACTITUD-Procede pues no hubo diferencias por criterios de interpretación Considera esta Agencia del Ministerio Público que la sanción de inexactitud se debe mantener pues la conducta de no liquidar y pagar el IVA como era su deber, no obedece a diferencias de criterios de interpretación, sino a una indebida interpretación de las normas vigentes, lo cual amerita la imposición de la sanción de inexactitud. Sin embargo, en la sentencia de segunda instancia deberá dársele acceso a la reducción de la sanción, conforme a lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016 y al principio de favorabilidad. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 049 2018-043165 Bogotá, D.C., Febrero 13 de 2018 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejera Ponente: STELLA JEANETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 760012333000201500572 01 (Interno 23058)

Actor: MAZAUTOS LTDA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Naturaleza del Negocio: Impuesto a las Ventas Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de

C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el apoderado de MAZAUTOS LTDA, solicitó al Tribunal Administrativo del Valle Cauca, que declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión por Impuesto a las Ventas 052412013000094 del 11 de septiembre de 2013 y su anexo de Liquidación. 1.2. Resolución 900302 del 30 de septiembre de 2013, por la cual se resuelve el recurso de revisión contra la citada Resolución. 1.3. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare en firme la declaración de IVA correspondiente al 6 bimestre de 2010, se deje sin efecto la sanción por inexactitud y se archive el expediente. Además se condene en costas al demandado.

2. DE LA DEMANDA La sociedad MAZAUTOS LTDA., al presentar su demanda, señaló que: 2.1. La sociedad presentó dentro del término legal, la Declaración de IVA, correspondiente al sexto bimestre del año gravable 2010, en forma electrónica bajo el radicado 910000104598840 del 25 de enero de 2011. 2.2. La Administración tributaria le notificó al contribuyente Requerimiento Especial del Impuesto sobre las ventas 0523820130000003 del 24 de

enero de 2013, por medio del cual le propone modificar la declaración privada correspondiente al sexto bimestre de 2010 y aplicar una sanción de $233.202.000. 2.3. La sociedad investigada presentó respuesta al requerimiento especial el 9 de septiembre de 2013, y la DIAN de Cali, le profirió Liquidación Oficial de Revisión sobre el impuestos a las ventas año 2010, modificando la declaración privada que había presentado el contribuyente,. Hecho que fue ratificado al resolverse el recurso de reconsideración mediante la Resolución 900936 de 2013 2.4. Normas Violadas El actor cita como disposiciones violadas los artículos 29 y 95 numeral 9 de la Constitución Política 617, 618, 742, 771-2, 743, 752 del Estatuto Tributario 137,138, 161 de la Ley 1437 de 2011, 220, 224 del Código de Procedimiento Civil y 386 del Código de Procedimiento Penal. 2.5. Concepto de Violación. Dentro de los argumentos expuestos en la demanda, encontramos: 2.5.1. Que la actora no es sujeto pasivo del impuesto a las ventas, pues el Decreto 1749 de 1994, señala que son las sociedades de comercialización Internacional las que tienen la obligación de exportar los bienes adquiridos y de no hacerlo en el término de seis meses, a partir de la expedición del certificado del proveedor y de no hacerlo es responsable del IVA dejado de pagar. 2.5.2. Que el requerimiento especial no se notificó a la sociedad de comercializadora internacional 2.5.3. Que la sanción de inexactitud es improcedente por cuanto existe una diferencia de criterios entre la administración tributaria y el

contribuyente

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado judicial constituido, dio respuesta a la demanda,

oponiéndose a las pretensiones, e indicando: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 3.1. Que la administración aplicó correctamente las normas IVA, pues según la DIAN, la venta de productos a comercializadoras internacionales debe ser de productos colombianos para que puedan gozar de la exención tributaria. 3.2. Que la sociedad colombiana llevó a su contabilidad la venta de los vehículos pero los facturó sin IVA, debido a que supuestamente iban a ser exportados por la comercializadora internacional. 3.3. Que dichos vehículos nunca gozaron de la calidad de bienes exentos de IVA, ya que se trataba de bienes extranjeros. 3.4. Que los bienes nunca tuvieron como destino el exterior pues estaban matriculados en Colombia. 3.5. Que las pruebas evidencian, que la sociedad actora llevó la suma de $395.120.000 como ingresos brutos por operaciones exentas de manera improcedente, teniendo en cuenta que la venta de vehículos realizada a la Comercializadora Internacional “INDUSTRIA DE ALIMENTOS LA PERLA LTDA -en Liquidaciónno tenía la calidad de exentos, lo que generó un incremento del impuesto a las ventas a la tarifa del 25% para un total de $98.780.000

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de fecha 9 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la

actora. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para la no declaratoria de nulidad de los actos administrativos solicitada, encontramos: 4.1. Que a efectos de obtener beneficios fiscales, puntualmente relacionados con la exención de pagos de IVA resulta imperativo que si se trata de bienes corporales muebles que se vendan a sociedades de comercialización internacional, estos deben ser producidos en el territorio nacional y una vez vendidos a la sociedad de comercializadora internacional esta los exporte para ser comercializados en el exterior, de conformidad con el literal b del artículo 481 del E.T. 4.2. Bajo ese entendido, la Sala determinó que la finalidad de la sociedad de comercialización internacional es vender en el exterior bienes producidos en Colombia, beneficios que buscan incentivar las exportaciones, al punto que si los bienes no se exportan en los plazos previstos, inmediatamente se pierde la exención. . 4.3. Por último la Sala concluye , que la sociedad accionante estaba sujeta a la declaración y pago del impuesto sobre las ventas -sexto bimestre, por dos razones fundamentales, que eran: 4.3.1. Que los bienes corporales muebles que comercializaba no son de producción nacional. En el proceso se acreditó que eran importados 4.3.2. Que cuando fueron vendidos a la sociedad de comercialización Internacional esta no los exportó y que por el contrario se demostró que habían sido vendidos en el territorio colombiano

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Mediante escrito radicado por apoderado de la sociedad Demandante, se interpuso

recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 9 de diciembre de 2016, en el cual se argumentó: 5.1. Que según la ley tributaria, la sociedad actora no era sujeto pasivo del impuesto a las ventas, pues tal obligación recae sobre la sociedad de comercialización internacional. 5.2. Que era obligación de la sociedad de comercialización internacional cumplir con la exportación so pena de incurrir en las sanciones previstas en los artículos 3 y 5 de la Ley 67 de 1979. 5.3. Que la sentencia apelada presenta una errónea interpretación de las normas, toda vez, que el artículo 481 del E.T. determina en el literal b). que los bienes corporales muebles que se vendan a en el país a las sociedades de comercialización internacional, son exentos de IVA, siempre que hayan de ser efectivamente exportados directamente o una vez transformados.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 9 de Diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, lo

cual se hará en los siguientes términos:

1. La demandante incumplió el deber legal de vender con IVA los vehículos importados en el mercado nacional.

Los artículos 1, 2, y 5 de la Ley 67 de 1979, establecen: Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

6 … “Artículo Primero. Con el fin de fomentar las exportaciones de conformidad con los términos de la presente Ley y en desarrollo del ordinal 22 del artículo 120 de la Constitución Nacional, el Gobierno podrá otorgar incentivos especiales a las sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización de productos colombianos en el exterior. Entre sus actividades dichas compañías podrán contemplar también la importación de bienes o insumos, bien sea para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables. Artículo Segundo. Para disfrutar de los incentivos especiales que se establezcan conforme al artículo anterior, además de los requisitos generales fijados por el Código de Comercio y demás normas comunes sobre la materia, las sociedades de comercialización internacional deberán satisfacer las condiciones específicas que sobre su constitución, funcionamiento y régimen de inspección y vigilancia establezca el Gobierno. Entre tales requisitos deberá contemplarse expresamente que el objeto de tales sociedades esté constituido por la venta de productos colombianos en el exterior, sea que la sociedad los adquiera en el mercado interno o exporte bienes fabricados por productores que sean socios de la misma. Artículo Quinto. La realización de las exportaciones será de exclusiva responsabilidad de la Sociedad de Comercialización Internacional y, por lo tanto, si no se efectúan estas últimas dentro de la oportunidad y condiciones que señale el Gobierno Nacional, con base en el artículo 3o. de esta Ley, deberán las mencionadas sociedades pagar a favor del Fisco Nacional una suma igual al valor de los incentivos y exenciones que tanto ella como el productor se hubieran beneficiado, más el interés moratorio fiscal, sin perjuicio de las sanciones

previstas en las normas ordinarias. (Lo resaltado y subrayado fuera de texto) En el mismo sentido, el Decreto 093 de 2003Por el cual se modifica el Decreto 1740 de 1994 - en su artículo 1, estableció lo siguiente: “Artículo 1°. Modifícase el artículo 1° del Decreto 1740 de 1994, el cual quedará así: "Artículo 1°. Las Sociedades de Comercialización Internacional son aquellas sociedades nacionales o mixtas que tengan por objeto la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores socios de las mismas, con inscripción vigente en el Registro de Comercializadoras Internacionales del Ministerio de Comercio Exterior. Dichas sociedades, podrán contemplar entre sus actividades, la importación de bienes o insumos para abastecer el mercado interno o para la fabricación de productos exportables. (Resaltado y subrayado fuera de texto) De las normas antes transcritas se concluye que las empresas nacionales solo podían vender a las sociedades de comercialización internacional con exención del pago del impuesto a las ventas, mercancías nacionales para que estas las comercializaran en el exterior. En razón de lo anotado, MAZAUTOS Ltda. no podía haber vendido en el mercado nacional ningún tipo de mercancías de origen extranjero (como fueron los vehículos) sin liquidar y pagar el IVA correspondiente, toda vez, que la normas antes vigentes en ese momento son claras en señalar, que solo la exención de IVA cobija los productos nacionales que se vendan a comercializadoras internacionales. En el presente caso, dentro del expediente está probado que los productos

vendidos por el demandante a la comercializadora internacional eran productos de origen extranjero. De lo anterior se concluye sin lugar a equívocos, que la demandante incumplió su deber de vender en el territorio nacional los vehículos importados con IVA a la comercializadora internacional pues como ya se anotó la exención solo cobija a mercancías nacionales. El hecho de haber incumplido su deber legal de cobrar el IVA en una venta no exenta significa que ella es la responsable de su recaudo y pago a la autoridad tributaria, razón por la cual los cargos no están llamados a prosperar.

2. Frente a la responsabilidad de exportar.

Si bien es cierto, que el artículo 5 de la Ley 67 de 1979, estableció que la responsabilidad de exportar los bienes es de exclusiva responsabilidad de la Sociedad de Comercialización Internacional y que si esta no se lleva a cabo dentro de la oportunidad y condiciones que señale el Gobierno Nacional, tales sociedades deberán responder por los tributos que no se cancelaron más sus intereses, también lo es, que en el caso sub judice lo que se le reprocha a la empresa demandante es haber vendido los vehículos importados a una sociedad de comercialización internacional sin el pago del IVA correspondiente, a sabiendas que no eran productos nacionales como lo exigía la normatividad vigente para tener derecho a la exención del impuesto. En concepto de esta Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado lo criticable a la a Actora no es no haber realizado la exportación, pues a simple vista es claro que tal responsabilidad era de la sociedad comercializadora internacional, en su condición de adquirente de los bienes. Lo reprochable y sancionable para la Actora es haber vendido los vehículos

importados a sabiendas que no cumplía con los requisitos para ser exonerado del IVA, pues se trataba de una operación en el mercado nacional sobre una mercancía que no podía ser vendida a una SCI por tratarse de bienes importados que no gozan de exención de IVA. Con base en las normas antes expuestas, para esta agencia del Ministerio Publico es claro que la sociedad demandante (MAZAUTOS LTDA) enajenó los vehículos importados a una comercializadora internacional sin haber declarado y pagado el IVA correspondiente, y el cual estaba obligado a liquidar. Que tal conducta se realizó abajo la creencia errónea que los mismos Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 estaban exentos de IVA, puesto que no se cumplía con los requisitos establecidos en la Ley para realizar la operación de esa manera.

3. En lo que atañe a la sanción de inexactitud Considera esta Agencia del Ministerio Público que la sanción de inexactitud se debe mantener pues la conducta de no liquidar y pagar el IVA como era su deber, no obedece a diferencias de criterios de interpretación, sino a una indebida interpretación de las normas vigentes, lo cual amerita la imposición de la sanción de inexactitud.

Sin embargo, en la sentencia de segunda instancia deberá dársele acceso a la reducción de la sanción, conforme a lo dispuesto en la Ley 1819 de 2016 y al principio de favorabilidad. Por lo antes señalado, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado,

respetuosamente le solicita a la Sección Cuarta confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, bajo el entendido que la actora no liquidó, declaró y pago el impuesto a las ventas por la enajenación de los vehículos extranjeros, los cuales no podía vender en el territorio nacional a la Comercializadora Internacional “INDUSTRIA DE ALIMENTOS LA PERLA LTDA” con exención de IVA . De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado