PGN - SANCION TRIBUTARIA - Calificación del predio para efectos catastrales y tarifa del i

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de revisión de liquidación oficial de revisión tributaria SANCIÓN TRIBUTARIA-Por suministro de información inexacta IMPUESTO PREDIAL-Base gravable IMPUESTO PREDIAL-Inmueble apto para ser urbanizado Para el Ministerio Público no es de recibo que la sociedad demandante pese a que reconoce que, desde el punto de vista urbanístico, el inmueble por la ausencia del Plan Parcial no pierde la calidad de inmueble apto para ser urbanizado por las aptitudes del terreno, la zona y demás circunstancias que son determinantes al asignarle tal virtud y que el inmueble, así no cuente con las herramientas para ser urbanizado, no pierde su aptitud de urbanizable, insista en que fiscalmente se le deba dar una calificación que niega su aptitud, cual es la de “predio no urbanizable”. La Procuraduría Delegada considera que estas situaciones no son determinantes para efectos del impuesto predial, lo cual queda reafirmado con lo planteado por el mismo recurrente, quien sostiene que el hecho imponible del impuesto predial es la posesión material del bien raíz en beneficio del poseedor o propietario. IMPUESTO PREDIAL-Respecto a inmueble urbanizable no urbanizado IMPUESTO PREDIAL-No tiene como base gravable los ingresos que le genera al propietario Tampoco es aceptable lo planteado por la recurrente en cuanto a que se vulnera el principio de progresividad porque no se consulta la realidad económica del predio y por ende la del contribuyente, por cuanto en el impuesto predial no se toma como base gravable los

ingresos que el inmueble pueda generar a su propietario, sino el avalúo catastral del bien frente al cual no hay prueba de que haya existido reparo por parte de la sociedad demandante, como tampoco con relación a la clasificación de bien urbanizable no urbanizado que la administración distrital ha realizado, la cual no presenta modificaciones desde el año 2007, según la información económica consignada en el boletín catastral. SANCIÓN TRIBUTARIA-Calificación del predio para efectos catastrales y tarifa del impuesto predial SANCIÓN TRIBUTARIA-Configuración de inexactitud de la información reportada por el contribuyente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 20748 Concepto 054 2014-109069 Bogotá, D.C., 23 de abril de 2014 Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000233700020120035101

Radicado: 20748

Asunto: IMPUESTO PREDIAL Actor: PROMOTORA DE CENTROS DE AUTOMOTORES LTDA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y

la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad PROMOCENTRA LTDA., presentó declaración privada del impuesto predial por el año gravable 2009, del predio CHIP AAA0144FKEA ubicado en la AK 45 198 45 de la ciudad de Bogotá, con tarifa del 4 por mil, destino 70, por considerar que se trata de un predio NO URBANIZABLE. 2.- El 21 de junio de 2010, la Administración Distrital expidió el Requerimiento Especial RE 2010EE350753, mediante el cual el Jefe de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Propiedad de la Dirección de Impuestos Distritales, propuso a la sociedad la modificación de la liquidación privada del impuesto predial unificado del año gravable 2009, en cuanto al destino y la tarifa aplicada, requerimiento al cual dio respuesta la sociedad el 19 de noviembre de 2010. 3.- El 15 de mayo de 2011, la Administración expidió la Resolución DDI 134453 por la cual profirió Liquidación Oficial de Revisión LOR 2011EE205660, mediante la cual modificó y liquidó oficialmente el impuesto predial unificado del año gravable 2009, por el inmueble ubicado en la AK 45 198 45 de Bogotá, a cargo de PROMOCENTRA LTDA., y le impuso sanción por inexactitud, por encontrar que según la información contenida en el Registro de Información Tributaria (RIT) del Impuesto Predial

Unificado, en el Sistema de Información Tributaria (SIT) y en el certificado catastral que expide la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, para la vigencia en cuestión, el predio referido registra la siguiente información: a) Destino: 67 “Urbanizable no Urbanizado” b) Sin uso c) Tarifa: 33 por mil. 3 Expediente 20748 4.- La liquidación oficial de revisión fue confirmada por medio de la Resolución DDI 021275 del 17 de mayo de 2012, mediante la cual la Administración resolvió el recurso de reconsideración. 5.- La sociedad PROMOTORA DE CENTROS DE AUTOMOTORES LTDA., a través de apoderado judicial, demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección Distrital de Impuestos modificó y liquidó oficialmente el impuesto predial unificado del inmueble ubicado en la AK 45 198 45 de Bogotá, por la vigencia fiscal de 2009 e impuso sanción por inexactitud. En el acápite de Normas violadas, expone la demandante que los actos demandados violaron los artículos 209 de la Constitución Política, 1° del Decreto 105 de 2003, 4° del Decreto 564 de 2006; 32, 48 y 361 del Decreto Distrital 190 de 2004 y 64 del Decreto 807 de 1993. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 18 de octubre de 2013, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y como restablecimiento del derecho declaró que la sociedad PROMOCENTRA LTDA no estaba obligada al

pago de la sanción por inexactitud en cuantía de $409’923.000 impuesta en los actos cuya nulidad parcial se declara. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones realizadas por el a quo al analizar cada uno de los cargos expuestos en la demanda: 6.1.- A 1° de enero, el predio ubicado en la AK 45 198 48, identificado con folio de matrícula inmobiliaria 50N934747 y CHIP AAA0144FKEA, pertenecía a la categoría “no urbanizable”. La Sala comparte la apreciación de la Administración en cuanto a que su actuación liquidadora se base en los reportes suministrados por el departamento de catastro. Sobre la facultad de establecer la información catastral de los predios, el Consejo de Estado1 consignó que “… para determinar las circunstancias particulares de cada uno de los predios sujetos al gravamen al momento de su causación, es imperativo acudir al catastro, pues tanto la destinación, que determina la tarifa, como el avalúo, con el que se establece la base gravable, aparecen en el registro catastra l 2 …” De lo anterior se colige que para efectos del impuesto predial, si bien es cierto el catastro da cuenta de las circunstancias que determinan los elementos del tributo y, por esa razón, constituye la principal fuente a la que se acude para cuantificar el gravamen, ante una divergencia entre la información que reporta el catastro y las circunstancias reales que revisten al inmueble al momento de su causación, deben primar las particularidades y características del predio, observables al 1° de enero,

sobre la información catastral que, como se advierte, puede resultar desajustada a la realidad, bien sea por errores de la entidad competente o por desactualización de la 1 Sentencia de 24 de mayo de 2012, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Expediente 17715 2 Sentencia de 3 de octubre de 2007, C.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, Expediente 16096 4 Expediente 20748 información que tiene la misma, caso en el cual la carga de la prueba recae sobre el contribuyente. Obra en el expediente el Oficio radicado N° 2-2012-19692 de 9 de mayo de 2012, suscrito por el Director de Planes Parciales de la Secretaría de Planeación (fls. 90 a 91 c. antecedentes), en el que se concluye y se informa que no es preciso catalogar el predio objeto de análisis como “no urbanizable”, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 361 del Decreto Distrital 190 de 2004, para la vigencia del año 2009, el predio se consideraba como URBANIZABLE NO URBANIZADO. También está consignado en el referido oficio, que si bien la posibilidad de desarrollar usos urbanos se encontraba supeditada a la adopción de un Plan Parcial, el cual estaba condicionado a las reglas de reparto equitativo de cargas y beneficios de un Plan de Ordenamiento Zonal que no estaba adoptado para ese año, eso no lo eximía, de acuerdo con la normativa vigente, de su condición de “urbanizable no urbanizado” Del Boletín Catastral del Sistema Integrado de Información Catastral de 5 de mayo de 2011, no se desprende que los datos del inmueble hayan sido objeto de

modificación por la autoridad catastral, lo que no da lugar a modificar la liquidación oficial del impuesto practicada por la Administración. 6.2.- El artículo 361 del Decreto 190 de 2004 señala que el tratamiento de desarrollo urbano es aquel que orienta y regula la urbanización de los terrenos o conjunto de terrenos urbanizables no urbanizados, localizados en suelo urbano o de expansión, a través de la dotación de las infraestructuras, equipamientos y de la generación del espacio público que los hagan aptos para su construcción, en el marco de los sistemas de distribución equitativa de cargas y beneficios. Dado que el predio ubicado en la AK 45 198 45 está clasificado como urbanizable no urbanizado, le es aplicable la citada norma. Si bien el inmueble no podía ser urbanizado hasta tanto se adoptara el plan de ordenamiento zonal y el posterior plan parcial para la zona de localización del inmueble, etapa que para el 1 de enero de 2009 no se había llevado a cabo, dicha circunstancia no tiene implicaciones en la clasificación para efectos tarifarios del impuesto predial. Con base en lo anterior, el predio debe clasificarse como urbanizable no urbanizado con la tarifa del 33%, como lo hizo la administración, a más que la categoría de no urbanizado con tarifa 4 por mil, declarada, no está contemplada en la tabla de tarifas del impuesto predial. Por lo expuesto, no prospera el cargo. 6.3.- Sanción por inexactitud. Analizadas las normas y los argumentos del actor la Sala advierte que es admisible la diferencia de criterios en la interpretación de la ley, dado que trayendo a colación

las normas urbanísticas, tanto el contribuyente como la administración coinciden en que el predio no ha sido objeto de la regulación requerida para proceder a su 5 Expediente 20748 urbanización y construcción, circunstancia que dio lugar al equívoco en la clasificación tarifaria, más aún cuando el predio está localizado una parte en la zona urbana y otra en la zona de expansión. Por no haber lugar a la sanción por inexactitud, se decretará la nulidad parcial de los actos acusados. 7.- La sociedad PROMOCENTRA LTDA., mediante apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 7.1.- En el expediente obran las pruebas que demuestran que la información catastral no concuerda con la realidad del inmueble. Por tal razón, no hay justificación para que el a quo siga con total apego lo informado por la autoridad catastral, cuando está obligado a salvaguardar el principio de la primacía de la sustancia sobre la forma (art. 228 C.P.). El reconocimiento de la autoridad de Planeación Distrital sobre la limitante que padece el inmueble para ser desarrollado urbanísticamente, demuestra que dicho bien a 1 de enero de 2009, no reportó a su propietario el beneficio económico que a un futuro indeterminado las normas urbanísticas le asignan al inmueble como urbanizable. Es evidente que si al momento de causación del impuesto predial de la vigencia 2009, la aptitud del inmueble como urbanizable no era tangible económicamente, tampoco lo podía ser para efectos tributarios. Son cuestiones diferentes las características del inmueble para efectos urbanísticos y

las que deben tenerse en cuenta para efectos impositivos. Desde el punto de vista urbanístico es comprensible que el inmueble por la ausencia del Plan Parcial no pierda la calidad de inmueble apto para ser urbanizado por las aptitudes del terreno, la zona y demás circunstancias que son determinantes al asignársele tal virtud. Para efectos tributarios, lo que importa es el tema económico, qué tanta capacidad económica le reporta un inmueble a su propietario para contribuir con las cargas del Estado, en pocas palabras, cuanto provecho económico le proporciona a su propietario ese bien. La doctrina define el hecho imponible del impuesto predial como la posesión material del bien raíz en beneficio del poseedor o propietario, reflejada en la explotación económica del predio. El impuesto predial se causa el 1 de enero de cada período gravable, en consecuencia se debe declarar el impuesto de acuerdo con el estado físico, jurídico y económico en que se encuentra el predio a dicha fecha. Quedó demostrado que a 1 de enero de 2009 el inmueble no podía ser urbanizado, porque no existían los instrumentos jurídicos que regulan la gestión urbanística del suelo que, a su vez, constituyen el soporte sobre el cual se deben otorgar las correspondientes licencias de urbanismo y construcción, como lo es el Plan Parcial, definido en el numeral 12 del artículo 2 del Decreto Nacional 2181 del 29 de junio de 2006. Ahora bien, la licencia de urbanización de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 564 de 2006, vigente para el año 2009, es una autorización previa para ejecutar en uno o

6 Expediente 20748 varios predios localizados en el suelo urbano, la creación de espacios públicos y privados y la construcción de las obras de infraestructura de servicios públicos y de vía que permitan la adecuación y dotación de estos terrenos para la futura construcción de edificaciones con destino a usos urbanos, de conformidad con el Plan de Ordenamiento Territorial, los instrumentos que lo desarrollen y complementen y demás normatividad vigente. En tal sentido, si el predio se encuentra en un área clasificada como suelo de expansión urbana, que por mandato del artículo 32 del Decreto 190 de 2004 (Plan de Ordenamiento Territorial) debe contar con un plan parcial, es evidente que el otorgamiento de licencias de urbanismo depende de que se expida el plan parcial respectivo, el cual, además, conforme al parágrafo del artículo 48 del Decreto 190 de 2004, para los sectores de Usme y el Norte del Distrito Capital deberá realizarse con base en los Planes Zonales, que son los instrumentos de planeación mediante los cuales de definen y precisan las condiciones de ordenamiento de un área privada, de las infraestructuras, el sistema general de espacio público y equipamientos colectivos así como la delimitación y criterios para la gestión de planes parciales en el marco de la estrategia de ordenamiento territorial. El que a 1 de enero de 2009 el Distrito Capital no tuviera la normativa urbanística necesaria para hacer posible la obtención de una licencia de urbanismo además de no ser una cuestión imputable al contribuyente, impide que al predio se le confiera la calidad de urbanizable no urbanizado, en tanto no basta con que el predio se

encuentre en suelo urbano sometido a tratamiento de desarrollo, pues como se mencionó, para la expedición de la licencia de urbanización a partir de la cual el predio se vuelve urbanizable, se deben cumplir una serie de requisitos señalados en el Decreto Distrital 043 de 2010, que habían sido cumplidos. La intención de gravar con la tarifa más alta del impuesto predial los predios improductivos, es promover el desarrollo de dichos bienes y evitar que sean un medio de especulación de la riqueza. Entonces, no es admisible la imposición de esta tarifa el 33 por mil a la sociedad, porque el inmueble no puede ser objeto de desarrollo urbanístico por falta de normativa urbanística y porque al tributar como si el inmueble fuera urbanizable hace menos provechosa la propiedad sobre dicho bien al perjudicar los intereses del contribuyente. Se vulnera el principio constitucional de progresividad tributaria pues no se consulta la realidad económica del predio, por ende la del contribuyente. 7.2.- Indebida clasificación del inmueble como urbanizable no urbanizado para efectos fiscales. Si bien es cierto que el inmueble desde un punto de vista urbanístico, así no cuente con las herramientas para ser urbanizado no pierde su aptitud de urbanizable, también lo es que desde un punto de visa fiscal, no ocurre lo mismo, pues la condición económica que se debe tener en cuenta es la realmente consolidada para el inmueble a primero de enero del año 2009. El tema concerniente a que para la autoridad de planeación el inmueble no pierde su calidad de ser urbanizable por no existir un plan parcial y plan zonal, debe ser analizado en el ámbito de sus competencias, es decir, para efectos urbanísticos más

7 Expediente 20748 no tributarios. Así las cosas, la condición del inmueble a la que se refiere la autoridad distrital de planeación es meramente urbanística no tributaria. Prima, en materia impositiva, la aptitud económica del inmueble como elemento determinante de la capacidad contributiva de su propietario, sobre la virtud urbanística que se proyecta tendrá el inmueble en algún momento. Por lo anterior, no es cierto que en el proceso no obra prueba que pueda dar lugar a la modificación de la información catastral, pues se allegaron pruebas con capacidad para demostrar que el inmueble para el 2009 no tenía la calidad de urbanizable porque el Gobierno Distrital no había expedido el Plan Parcial y el Plan Zonal, normas indispensables para expedir la licencia de urbanismo. 7.3.- Falsa motivación. La tarifa de 4 por mil sí existe y es la aplicable a nuestro caso. El artículo 25 del Decreto 352 de 2002 reformado por el artículo 2 del Acuerdo 105 de 2003, establece en su numeral segundo, “predios no residenciales” – predios no urbanizables con una tarifa del 4 por mil. Por tanto, la sentencia adolece del vicio de falsa motivación, el cual ha señalado el Consejo de Estado se presenta cuando los hechos que la Autoridad tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación, o cuando omitió tenerlos en cuenta pese a estar demostrados y que de haberse considerado habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Se configura el vicio de la falsa motivación porque el a quo hizo una inadecuada lectura e interpretación de la norma (art. 25 del Decreto 352 de 2002) para concluir

que la tarifa aplicada por la sociedad no existe, con lo cual es evidente que la norma aplicable y los hechos acreditados con la demanda fueron apreciados en la sentencia en una dimensión equivocada que vicia la decisión adoptada por el juzgador de primera instancia. 8.- El Distrito Capital, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: La inconformidad tiene que ver con la declaración de nulidad parcial de la Resolución DDI 134453 de 15 de mayo de 2011 y de la Resolución DDI 021275 de 17 de mayo de 2012, en lo relacionado con la sanción por inexactitud. La Administración se sostiene en su argumentación para no exonerar al contribuyente ya que los errores en tarifa y destinación no corresponden a diferencia de criterio. Es pertinente resaltar que existe diferencia sustancial entre el error de derecho y lo que constituye diferencia de criterios, por cuanto el primero no exonera de responsabilidad al agente que lo comete. Para el Distrito la norma es clara y no genera ambigüedades que puedan justificar interpretación distinta. Se trata no de una interpretación diferente sino de una falta de aplicación y desconocimiento de la norma aplicable, por lo que no es viable suprimir la sanción por inexactitud liquidada. 8 Expediente 20748 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de definición, la legalidad de la Resolución DDI 134453 de 15 de mayo de 2011, por la cual la Administración Distrital de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión LOR 2011EE205660 y de la Resolución DDI 021275 del 17 de mayo de

2012, actos mediante los cuales la Administración modificó y liquidó oficialmente el impuesto predial unificado del año gravable 2009 e impuso sanción por inexactitud, a cargo de PROMOCENTRA LTDA, por el inmueble ubicado en la AK 45 198 45 de Bogotá y le impuso sanción por inexactitud, por encontrar que para la vigencia en cuestión, el predio referido registra la siguiente información: d) Destino: 67 “Urbanizable no Urbanizado” e) Sin uso f) Tarifa: 33 por mil. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad expuestos por las partes, en los siguientes términos: 1.- Para el Ministerio Público no es de recibo que la sociedad demandante pese a que reconoce que, desde el punto de vista urbanístico, el inmueble por la ausencia del Plan Parcial no pierde la calidad de inmueble apto para ser urbanizado por las aptitudes del terreno, la zona y demás circunstancias que son determinantes al asignarle tal virtud y que el inmueble, así no cuente con las herramientas para ser urbanizado, no pierde su aptitud de urbanizable, insista en que fiscalmente se le deba dar una calificación que niega su aptitud, cual es la de “predio no urbanizable”. Fundamenta su pretensión en que el inmueble a 1 de enero de 2009, no reportó beneficio económico como bien urbanizable, ni le proporcionó provecho económico a su propietario. La Procuraduría Delegada considera que estas situaciones no son determinantes para efectos del impuesto predial, lo cual queda reafirmado con lo planteado por el

mismo recurrente, quien sostiene que el hecho imponible del impuesto predial es la posesión material del bien raíz en beneficio del poseedor o propietario. Por lo anterior, no se ha demostrado que a 1 de enero de 2009 el inmueble no tenía la calidad de urbanizable no urbanizado, antes por el contrario, afirma la misma demandante que a esa fecha no existían instrumentos jurídicos para otorgar licencias de urbanismo y construcción, con lo cual se confirma que el inmueble no se encontraba urbanizado; por tal razón, su calidad de “urbanizable no urbanizado”, no amerita cuestionamiento alguno, pues esa calidad no se la otorga al bien inmueble una licencia de urbanización, sino aspectos relacionados con su ubicación y aptitudes del terreno, entre otros. Tampoco es aceptable lo planteado por la recurrente en cuanto a que se vulnera el principio de progresividad porque no se consulta la realidad económica del predio y por ende la del contribuyente, por cuanto en el impuesto predial no se toma como base gravable los ingresos que el inmueble pueda generar a su propietario, sino el avalúo catastral del bien frente al cual no hay prueba de que haya existido reparo por 9 Expediente 20748 parte de la sociedad demandante, como tampoco con relación a la clasificación de bien urbanizable no urbanizado que la administración distrital ha realizado, la cual no presenta modificaciones desde el año 2007, según la información económica consignada en el boletín catastral obrante a folio 28 del cuaderno de antecedentes. 2.- Alega la demandante que la sentencia de primera instancia adolece de falsa motivación porque contrario a lo consignado por el a quo, la tarifa del 4 por mil existe

y es la aplicable al caso que nos ocupa. Para la Procuraduría Delegada, ha quedado establecido que estamos frente a un predio urbanizable no urbanizado, razón por la cual no procede la pretensión de la recurrente de aplicar al predio en cuestión una tarifa establecida por el artículo 2 del Acuerdo 105 de 2003 para predios no urbanizables. Por lo anterior no procede el cargo de falsa motivación por el hecho de que el a quo haya observado que en la tabla establecida en el artículo 25 del Decreto 352 de 2002, no aparece la categoría de inmuebles no urbanizados con tarifa 4 por mil, lo cual es cierto. 3.- En cuanto al reparo realizado por la entidad demandada, con relación a la nulidad de la sanción por inexactitud, es de recibo para esta agencia del Ministerio Público por cuanto la calificación del inmueble para efectos catastrales a 1 de enero de 2009, era la de predio urbanizable no urbanizado, para el cual el artículo 25 del Decreto 352 de 2002 estableció una tarifa del 33 por mil, por tener el predio cuestionado un área superior a 100 metros cuadrados. Por tal razón, no es aceptable la aplicación de una tarifa del 4 por mil por considerar que se trata de un predio no urbanizable, cuando lo que ha pretendido la demandante, en la vía gubernativa y en la instancia judicial, es justificar que el predio no está urbanizado por cuestiones ajenas a ella. Por lo anterior no se establece que hubo errores de apreciación o diferencia de criterios entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, razón por la cual se configura inexactitud, en los términos del

artículo 101 del Decreto Distrital 807 de 1993. Así las cosas, el Ministerio Público considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y en su defecto, negar las pretensiones de la demanda. De los Señores consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado