PGN - SANCION TRIBUTARIA - No aplica al existir diferencia de criterio en la aplicación de

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de liquidación oficial de revisión tributaria IMPUESTO DE RENTA-Adición de ingresos por mayor valor en venta de inmuebles recibidos en dación de pago IMPUESTO DE RENTA-La ley no fija al contribuyente establecer en su declaración una base gravable mínima/IMPUESTO DE RENTA-La ley no obliga al contribuyente a tributar una base superior a la real IMPUESTO DE RENTA-Orden judicial de elaboración de una nueva liquidación oficial de revisión para incluir el valor deducido por ingresos por venta de inmuebles IMPUESTO DE RENTA-Las pérdidas netas son deducibles, ocurridas por fuerza mayor, sobre los activos usados en la actividad generadora del tributo/IMPUESTO DE RENTA-Las pérdidas deducibles no constituyen gastos que impliquen erogación efectiva de recursos RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se obtiene con la firmeza de la declración privada del impuesto Por lo anterior, considera que la decisión es incongruente e ilegal pues anula los actos administrativos y al tiempo glosa la declaración privada por fuera del término y careciendo de facultades para ello. Al respecto, observa esta agencia del Ministerio Público que el a quo comprobó que en la resolución del recurso de reconsideración la administración para negar la deducción se retractó del argumento principal (vinculación económica entre sociedades) y adicionó nuevo soporte (no estar autorizada en la ley); por tal motivo, consideró violado el derecho de defensa del demandante y declaró la prosperidad del cargo (nulidad de la glosa).

Sin embargo, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho pretendido por la sociedad demandante y no accedió al restablecimiento del derecho. Así las cosas, la glosa quedó anulada y el restablecimiento del derecho correspondiente en la firmeza de la deducción en la declaración privada. Por tanto, procede el cargo contra la sentencia recurrida. SANCIÓN TRIBUTARIA-No aplica al existir diferencia de criterio en la aplicación de normas La Procuraduría Delegada precisa que la sanción, en principio, sería aplicable a la única glosa que se mantiene cual es el desconocimiento de la pérdida por siniestros de efectivo y canje ($571’529.426) y por fraude en tarjetas de crédito por la suma de ($16.646’200.812). Sin embargo, teniendo en cuenta que la declaración glosada es la correspondiente al año gravable 2006, no es de recibo el reparo de la administración por cuanto evidentemente ha existido la diferencia de criterio entre aplicar el artículo 148 del Estatuto Tributario o el artículo 107 Ibídem; asunto éste que fue resuelto por la jurisprudencia del Consejo de Estado el 14 de octubre de 2010, mediante sentencia dictada dentro del expediente 17031. Así las cosas, si es procedente levantar la sanción por inexactitud. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5ª N° 15-80 Piso 19 Tel. 5878750 Ext. 11931/32 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 20029 Concepto 223 2013-381473 Bogotá, D.C., 22 de noviembre de 2013

Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 05001233100020100050501

Radicado: 20029

Asunto: IMPUESTO RENTA

Actor : BANCO DE COLOMBIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia, dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El BANCO DE COLOMBIA S.A., presentó declaración del impuesto de renta y complementarios, correspondiente al año gravable 2006, la cual fue corregida el 14 de diciembre de 2007, disminuyendo los ingresos y las deducciones por gastos de administración, de manera tal que la renta líquida no sufrió ninguna variación. 2.- El 27 de diciembre de 2007 la Administración de Impuestos de Medellín expidió el Requerimiento Especial 90006, mediante el cual propuso al banco adicionar ingresos por mayor valor en venta de bienes inmuebles recibidos en dación en pago, desconocer deducciones, desconocer la compensación del exceso de renta

presuntiva sobre renta líquida y liquidar una sanción por inexactitud. 3.- El 23 de septiembre de 2008, la División de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, profirió la Liquidación Oficial de Revisión N° 900005, mediante la cual modificó la liquidación privada del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondiente al año gravable de 2006, en los términos propuestos en el requerimiento especial. 4.- El 12 de noviembre de 2008, BANCOLOMBIA corrigió nuevamente la declaración de renta del año gravable 2006, disminuyendo los gastos operacionales de administración e incluyendo una sanción por inexactitud reducida, reduciendo el saldo a favor a $22.073’602.000. 3 Expediente 20029 5.- La liquidación oficial de revisión fue recurrida por el banco contribuyente, recurso que fue decidido por la Administración de Impuestos, a través de la Resolución N° 900080 del 15 de octubre de 2009, en la que aceptó la reducción de la sanción por inexactitud y se modificó la liquidación oficial de revisión fijando el valor total del saldo a pagar en $19.760’301.000. 6.- El BANCO DE COLOMBIA S.A., a través de apoderado judicial, demandó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 900005 del 23 de septiembre de 2008 y de la Resolución 900080 de 15 de octubre de 2009, actos mediante los cuales la Administración de Impuestos modificó al Banco la declaración

de impuesto de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2006. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicita se declare la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del período gravable 2006 y se ordene la devolución del saldo a favor originado en ésta, con los intereses corrientes establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario. Invoca como normas violadas los artículos 26, 29 y 48 de la Constitución Política; 35, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 26, 30, 35, 36, 84, 89, 90, 107, 147, 148, 151, 153, 301, 350, 647 inciso 6, 730 numeral 4 del Estatuto Tributario y 264 de la Ley 223 de 1995. 7.- El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 28 de enero de 2013, declaró parcialmente nulos los actos demandados, previas las siguientes consideraciones: 7.1.- Adición de ingresos por mayor valor en venta de inmuebles recibidos en dación de pago en cuantía de $17.978’791.000. La razón que sustentó el rechazo de la pérdida en la enajenación de bienes raíces obtenidos por el banco y la consecuencial adición de ingresos obedecieron a que la Administración entiende que no es viable en los términos del inciso cuarto del artículo 90 del E.T., aceptar un precio de venta inferior a su costo. La Corte Constitucional en sentencia C-245 de 2006, interpretó que el inciso cuarto

del artículo 90 del E.T., no limita en ningún momento al contribuyente en su declaración de renta, esto es, la norma no establece una base gravable mínima, sino que fija un precio mínimo de venta, por ende, no obliga a los contribuyentes a tributar sobre una base superior a la real, ya que se trata de un asunto de política legislativa para alcanzar los fines propuestos constitucionalmente en materia de tributación. La modificación introducida al artículo 90, trae una excepción a la regla de determinación del precio mínimo de venta de los bienes raíces, atinente a que cuando el valor asignado por las partes difiera notoriamente del valor comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, el precio del mismo será fijado de conformidad con la naturaleza, condiciones y estado de los activos, acorde con lo 4 Expediente 20029 cual, para efectos de establecer el precio de venta, el valor asignado por las partes no puede distanciarse en más de un 25% del valor comercial del bien. La Administración rechazó la deducción de la pérdida de la venta de los bienes recibidos en dación de pago por el banco y adicionó ingresos en cuantía de $17.978’791.248, exclusivamente bajo el argumento de que por tratarse de bienes raíces no se aceptaba un precio inferior al costo, sin embargo, no cuestionó el valor real de tales inmuebles, pues no verificó que el valor asignado por las partes difiriera notoriamente del valor comercial de los bienes en la fecha de su enajenación, esto es, en más de un 25%, ya que en realidad, lo que hizo fue ajustar el precio de enajenación, sin haber demostrado que el valor comercial fijado estaba por debajo de

los límites mencionados. En principio, le corresponde a la Administración desvirtuar la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias utilizando las amplias facultades de fiscalización e investigación con las que cuenta para obtener las pruebas correspondientes. Entonces, competía a la Administración cuestionar en el proceso de fiscalización las pruebas allegadas por el banco sobre el valor real de los bienes en los términos del artículo 90 del E.T. y no limitarse a aplicar sin mayores previsiones la presunción de que trata el inciso 4° Ibídem, puesto que se reitera, con tal conducta lo que hizo fue ajustar el precio de enajenación, sin haber demostrado que el valor comercial fijado estaba por debajo de los límites mencionados. La anterior posición fue asumida por el Consejo de Estado en sentencia de 11 de marzo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente 17178. Por lo tanto, la adición de ingresos efectuada por la Administración no era procedente y, por ende, prospera el cargo de nulidad de la glosa bajo análisis. Adicionalmente, ha sostenido la jurisprudencia que “La pérdida que se origina por la venta de los bienes recibidos en dación en pago, no puede ser objeto de deducción fiscal, porque no se trata de activos fijos o bienes usados en el negocio con carácter de permanencia, sino que son vendidos por la entidad, desvirtuándose la naturaleza de activo fijo y el presupuesto de causalidad, pues estos bienes no generan ingreso para el banco sino que cancelan obligaciones que tienen deudores hipotecarios a su favor, razón por la cual no procede la alegada deducción”.

En consecuencia, en aplicación del inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, de oficio, se declara probada la excepción de inexistencia del derecho pretendido por la sociedad demandante y por lo tanto no se accederá al restablecimiento del derecho solicitado por la glosa en comento. 7.2.-Desconocimiento de la pérdida por siniestro de efectivo y canje por valor de $571’529.426 y por fraude en tarjetas de crédito por la suma de $16.646’200.812. En este punto la Sala se remite a la sentencia de 31 de mayo de 2012, en la que al definir un caso análogo al presente, el Consejo de Estado lo estudió a la luz de que 5 Expediente 20029 los riesgos operativos consignados en tales cuentas, encajan dentro de las pérdidas de que trata el artículo 148 del Estatuto Tributario. Sostuvo la corporación que “(…) los hechos de defraudación cometidos en ese año, ya eran previsibles con anterioridad a su ocurrencia, que no escapaba a la conducta prudente que efectivamente tomó el Banco.- Pero aún, si en gracia de discusión se aceptara que la mencionada póliza no cubría todos los siniestros ocurridos, era deber de la actora demostrar las característicasde imprevisibilidad e irresistibilidad que señala el artículo 1° de la Ley 95 de 1890 (Código Civil artículo 64) respecto de los hechos que le generaron pérdidas.- Por consiguiente, la Sala advierte que la actora no cumplió con la carga procesal de demostrar los elementos de “irresistibilidad” e “imprevisibilidad”

que enmarcan la fuerza mayor o el caso fortuito para aceptar la deducción por pérdida de bienes que consagra el artículo 148 del Estatuto Tributario”1 Por lo anterior, se avala el rechazo de las deducciones solicitadas por pérdida por siniestro de efectivo y canje y por fraude en tarjetas de crédito, por considerar que no se había demostrado la ocurrencia de fuerza mayor, sin que por el objeto social y actividad económica desarrollada por el banco demandante aquellas cumplan con las características de imprevisibilidad e irresistibilidad. En torno a lo planteado por el banco, en lo relativo a que la entidad fiscalizadora no podía obligar al empresario a contratar o no pólizas de seguros para cubrir el 100% de los riesgos, la Sala precisa que lo que sugiere es una conducta prudente del banco frente a las contingencias que se puedan presentar. Bajo el supuesto de que la póliza no cubra todos los siniestros ocurridos, es deber del banco demostrar las características de imprevisibilidad e irresistibilidad que señala el artículo 64 del Código Civil, respecto de los hechos que le generaron pérdidas, lo que ciertamente no sucedió. No se entra a verificar si los riesgos cumplen los requisitos exigidos por el artículo 107 del E.T., pues aquellos no poseen la naturaleza de gastos, sino de pérdidas. Por lo tanto, no está llamado a prosperar el cargo. 7.3.- Desconocimiento de la pérdida en la liquidación de la sociedad 3001 S.A. por valor de $19.431’974.980. En primer momento, se estudiará lo atinente a la falsa motivación advertida en la demanda sobre el presente tópico, para luego verificar si a la parte actora le asistía

derecho para reclamar la deducción por la presunta pérdida en la liquidación de la sociedad 3001 S.A. De la confrontación de los argumentos expuestos en el requerimiento especial y en la liquidación oficial de revisión, versus los de la resolución que resolvió el recurso, efectivamente la Administración, en esta última, se retractó del argumento principal de rechazo de la glosa en cuestión expuesto en el requerimiento especial y en la liquidación oficial, esto es, la vinculación económica entre las sociedades vendidas por la sociedad 3001 S.A., en liquidación y Bancolombia S.A., y a su vez, adicionó un nuevo soporte relativo a que ésta no es deducible por no estar autorizada en la Ley. 1 Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 18516 6 Expediente 20029 Lo anterior se traduce en una vulneración al derecho de defensa del contribuyente, habida cuenta que al haberse concluido la vía gubernativa no tiene más oportunidades para controvertir lo expuesto por la Administración, diferente a acudir a la vía judicial, por consiguiente, prospera el cargo de nulidad de la glosa en cuestión. Sin embargo, si bien le asiste razón al demandante al sostener que el artículo 151 del E.T., no era aplicable para el rechazo de la glosa en cuestión, puesto que la contribuyente no solicitó la deducción de pérdidas en la enajenación de acciones, sino por la presunta pérdida en la liquidación de una compañía en la cual era accionista mayoritario, ello no traslada al escenario de que se esté en presencia de una expensa deducible en los términos del artículo 107 del E.T., ya que como lo ha

sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, en materia del impuesto de renta y, especialmente de deducciones, una partida debe tener una norma que la respalde y sobre la cual se cumplan todos los presupuestos que la misma señala como procedente en atención a los hechos que le dan soporte. En parte alguna del estatuto tributario, se contempla la pérdida por la liquidación de sociedades. Así se ha referido el Consejo de Estado en un asunto similar: “(…), es evidente que en la liquidación de la Compañía Agropecuaria Villahermosa S.A., para su mayor inversionista, la actora con el 99% de participación, hubo una pérdida, pues, frente al valor de su inversión en más de tres mil millones, recibir un remanente de $160’717.885, es evidente que no cubrió todo el capital que en tal empresa invirtió. Sin embargo, tal pérdida no tiene el reconocimiento tributario pretendido por la actora. (…)., aunque contablemente se autoriza ese registro como un gasto, las normas tributarias no permiten tomarlo como tal para efectos de deducirlo de la renta, es decir, para considerarlo como una deducción, pues no existe enajenación que implique transferencia del dominio de las acciones sino que se produjo un cambio en el patrimonio de la inversionista.”2 Nuevamente se declara probada la excepción de inexistencia del derecho pretendido por la sociedad demandante, y por lo tanto no se accederá al restablecimiento solicitado por la glosa en comento. 7.4.- Nulidad de la liquidación de revisión y en consecuencia de la resolución recurso de reconsideración por falsa motivación. Para que prospere la nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal

denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) Que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ya se estableció que la tesis sostenida por la Administración de Impuestos en la vía gubernativa respecto de los fraudes a las tarjetas de crédito, era la correcta y no se efectuó interpretación errónea o desfigurada de los supuestos de hecho y de derecho que rodean el caso en estudio, que den lugar a predicar una falsa motivación. 2 Sentencia de 16 de agosto de 2002, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Expediente 12619. 7 Expediente 20029 Así las cosas, no está llamado a prosperar el cargo. 7.5.- Sanción por inexactitud. El alcance del artículo 647 del E.T., ha sido precisado por la jurisprudencia administrativa quien ha señalado que la discrepancia entre el fisco y la contribuyente debe consistir en una argumentación sólida que aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable le permitió creer que su actuación estaba amparada legalmente y no cuando se presentan argumentos que a pesar de su apariencia jurídica carecen de fundamento objetivo y razonable.3 Observa la Sala, que sobre los hechos declarados por la sociedad demandante en el año gravable discutido, no existe prueba de que hayan sido incompletos o falsos, ni

tal situación fue así advertida por la Administración de Impuestos, sino que la procedencia o no de las deducciones discutidas, se debió indudablemente a la diferencia de criterios en cuanto a la interpretación de la clasificación de éstas en las modalidades de gastos o pérdidas reguladas por el Estatuto Tributario, por consiguiente, hay una discrepancia conceptual, que impide sancionar por inexactitud. Así las cosas, prospera el cargo. En conclusión se declara la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho se declara la firmeza parcial de la declaración privada del impuesto de renta y complementarios del período gravable 2006, presentada por la demandante; y se ordena a la demandada efectuar una nueva liquidación en la cual se incluya el valor deducido por Bancolombia S.A., por concepto de ingresos por la venta de inmuebles recibidos en dación en pago, más no los factores utilizados por la autoridad tributaria en el proceso de determinación del mayor impuesto a pagar, para elevar el precio de venta de tales inmuebles al límite del costo de que trata el inciso 4 del artículo 90 del Estatuto Tributario; adicionalmente, descontar las sumas impuestas por concepto de sanción por inexactitud; y que en el evento de que Bancolombia haya efectuado algún pago por los conceptos objeto de anulación, tal valor deberá ser devuelto por la entidad demandada, debidamente indexados. 8.- El Banco de Colombia S.A., mediante apoderada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 8.1.- La negativa a ordenar el restablecimiento del derecho derivado de la

nulidad parcial del acto administrativo decretada expresamente en la sentencia, referida a la adición de ingresos por mayor valor en venta de inmuebles recibidos en dación de pago en cuantía de $17.978’791.000. La sentencia en la página 43 expresa que prospera el cargo de nulidad relacionado con la adición de ingresos por mayor valor en venta de inmuebles recibidos en dación de pago en la cuantía indicada. Sin embargo, niega el restablecimiento del derecho que va íntimamente ligada a la nulidad de los actos, cual es declarar la firmeza de la liquidación privada. 3 Sentencia de 22 de marzo de 2011, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 17205 8 Expediente 20029 La acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., tiene como finalidad determinante el restablecimiento del derecho que fue transgredido o vulnerado por los actos administrativos que se demandan por ilegales, de manera tal que una vez declarada la nulidad de estos se debe restablecer automáticamente el derecho violado, haciendo cesar los efectos del mismo o en su lugar, previniendo los efectos nocivos que se pudieron derivar de su aplicación. Declarada la nulidad del acto administrativo se produce de manera automática el restablecimiento del derecho, cuando se trata de acciones de nulidad y restablecimiento del derecho4. Por lo anterior la sentencia impugnada es violatoria de la ley, por tal razón se solicita su revocatoria, en lo atinente a la negativa a reconocer el restablecimiento del derecho presentado en cada una de las pretensiones de la demanda.

Además, la Sala se abrogó el derecho de remediar las falencias de las cuales, en su criterio, adolece el acto administrativo cuya nulidad declara, violando clara y directamente los derechos que esa sala está llamada a proteger. Por tal razón el a quo no podía incluir nuevos motivos o explicaciones no contenidas en los actos demandados con el fin de negar el restablecimiento del derecho. La tesis que pretende sostener el a quo, según la cual la pérdida originada en la venta de bienes raíces recibidos en dación de pago, no es descontable para las entidades financieras, no tiene cabida en este caso, por la imposibilidad de incluir nuevos motivos al acto administrativo no contemplados en la vía gubernativa y porque la sociedad nunca invocó el artículo 148 del Estatuto Tributario, como sustento legal de la misma. Para la DIAN los bienes recibidos en dación de pago, tienen la calidad de activos fijos y sobre esa consideración fundamentó el desconocimiento de la pérdida en la vulneración de artículo 148 del E.T. Por el contrario, para la demandante el soporte jurídico de la deducción de esta pérdida se encuentra en el artículo 90 del E.T., inciso primero, donde se establece el reconocimiento a la pérdida en la enajenación de cualquier activo fijo o movible, cuando el precio de venta sea inferior al costo del activo. Por lo anterior, resulta inadecuada la citación de las sentencias que transcribe el a quo para sustentar su conclusión, sentencias en las cuales evidentemente se discute la calidad de activos fijos de los bienes recibidos en dación de pago por las entidades financieras, tema que no corresponde a la posición del banco.

El Tribunal al expresar que la deducción pretendida por la sociedad demandante por los ingresos percibidos por la venta de inmuebles recibidos en dación de pago, no era procedente – por razones diferentes a las expuestas por la DIAN en las resoluciones impugnadas, incurre en una violación al artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, pues la norma es clara al establecer que las sentencias deben analizar únicamente los hechos en los que se funda la controversia, las 4 Sentencia de 23 de abril de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 17478. 9 Expediente 20029 pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las pretensiones. El Consejo de Estado ha establecido que la decisión que contenga la sentencia debe ser concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición (congruencia externa), es decir que la decisión se debe tomar conforme se ha marcado la controversia en el proceso5. Igualmente, ha sostenido el Consejo de Estado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es de carácter rogado, esto es, que el ámbito de decisión del juez se enmarca por lo que pide quien ejerce la respectiva acción, por el ordenamiento legal que se invoca vulnerado por el acto administrativo impugnado, si es que se persigue su nulidad, y por los argumentos encaminados a demostrar dicha vulneración6. El Tribunal declara probada la excepción de inexistencia del derecho pretendido, con base en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia en relación con la elección

de la Dra. Vivian Morales como Fiscal General de la Nación, en la que sostuvo que en ese caso no se podía afirmar la existencia de derechos adquiridos. En la demanda, en parte alguna se ha invocado la existencia de estos derechos a favor de la sociedad. La excepción de inexistencia del derecho pretendido solo sería justificable si existiera una norma que dispusiera que una limitación a las entidades financieras con el fin de impedir el surgimiento del derecho a solicitar la deducción por la pérdida en la enajenación de bienes inmuebles recibidos en dación de pago. Pero como no existe en el ordenamiento una disposición que contemple tal limitación, es imposible e ilegal sostener que puede declararse probada tal excepción. Por tanto, solicita la recurrente que se revoque el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada en lo concerniente a la adición de ingresos percibidos por la venta de inmuebles recibidos en dación de pago, y en su lugar se declare a título de restablecimiento del derecho que se confirme los valores incluidos en la corrección a la declaración de renta presentada por la sociedad con ocasión del recurso de reconsideración, en lo concerniente a esta glosa. Lo anterior por cuanto está en manos de la entidad acreditar mediante prueba documental el hecho que aduce. Lo primero que se debe advertir es que el dictamen no era solamente para establecer el tratamiento o mecánica contable, fue clara la solicitud en el sentido que éste era para examinar los libros de contabilidad y sus soportes y sobre ellos verificar o mejor entender la mecánica contable con el fin de conocer desde el inicio de la operación que conducía a la contabilización de los bienes inmuebles en la entidad. El

despacho tuvo a bien no decretarla pero dejó abierta y de manera clara la posibilidad para que el Banco pudiera aportar la prueba. 5 Sentencia de 21 de noviembre de 2007, C.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, Exp. 15770 6 Sentencia de 23 de febrero de 2012, C.P. Dra. Carmen Teresa Briceño de Valencia, Exp. 18185 10 Expediente 20029 Fue por ello que se hicieron llegar los documentos, contenidos en 6 cajas, que si bien procesalmente en esta instancia ya no era posible ejercer por parte de la DIAN el derecho de contradicción sobre estos, no por ello se puede aceptar la afirmación que hace el a-quo según la cual: “como los documentos no fueron solicitados por la parte actora en la oportunidad procesal oportuna, esto en el acápite de pruebas de la demanda, …, la Sala no efectuará valoración alguna frente a estos, a fin de garantizar los derechos y principios al debido proceso, igualdad y contradicción de la entidad demanda.” Es necesario decir que lo anterior no es cierto toda vez que la prueba se solicitó oportunamente en la demanda como se encuentra establecido en la ley y se puede constatar en el folio 67 de la misma y se hizo bajo la consideración de que por la naturaleza de dicha prueba pericial se requería la participación de un perito que reuniera las condiciones especiales de conocimiento para la evaluación de la contabilidad de la demandante y solicitante. Adicionalmente, por el cúmulo de operaciones se volvía muy onerosa y posiblemente ineficiente la presentación de una gran cantidad de documentos que de todas maneras requerían de un profesional especializado en la materia contable para su valoración.

De la misma manera y con el propósito de que el juez de conocimiento pudiera evaluar la gran cantidad de documentos y operaciones que implicaría el dictamen solicitado se allegó una listado de los activos que habían sido enajenados en el año 2006 con una desagregación de los conceptos y valores que a dicha operación correspondía, informando por cada uno el valor por el cual había sido recibido el bien inmueble, los ajustes por inflación que se habían efectuado durante el tiempo que dichos activos estuvieron en poder del banco y que por lo tanto fueron ingreso gravable en las declaraciones de esos años, el valor de la venta y la pérdida originada. Pero lo más importante, es que este listado fue extraído de los valores que los funcionarios de fiscalización consignaron en el requerimiento especial, por supuesto, extraídos de las cifras contables y fiscales. Adicionalmente, por cuanto existía un elemento fundamental en la discusión que también fue presentado en la demanda y era el relacionado con los ajustes por inflación que independientemente de toda otra consideración, la jurisprudencia y la doctrina de la DIAN, han aceptado que estos valores –los ajustes por inflaciónson deducibles cuando la enajenación del inmueble genera pérdida, por la sola consideración de que los mismos constituyeron ingreso en los periodos gravables en que estos se originaron; y, al haber constituido ingreso gravado, su pérdida da derecho a la deducción. 8.2.- Desconocimiento de la pérdida por siniestros en efectivo y canje por valor de $571.529.426