PGN - SENTENCIA - Como acto de procedimiento y como acto de decisión

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala Penal

M.P. Dr.: YESID RAMÍREZ BASTIDAS

E. S. D.

Ref: Casación interpuesta por el defensor de Javier Cuéllar Peña, procesado por homicidio y Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego o Municiones.

Rdo.: 21.219.

Honorables Magistrados: Declarada ajustada a derecho la demanda de casación, corresponde a esta representación del Ministerio Público conceptuar sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, el 12 de marzo de 2.003 por medio de la cual confirmó el fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito que impuso 13 años y tres (3) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término a Javier Cuéllar Peña como autor de homicidio en concurso con Fabricación, Tráfico y Porte de Armas de Fuego y Municiones.

1. HECHOS El 25 de junio de 2.000 aproximadamente a las 7 de la noche en el municipio de Saladoblanco (Huila) en un establecimiento abierto al público (cantina) se produjo un altercado entre Javier Cuéllar Peña y José Arcenio Quirá Guenis y éste fue

ultimado en la calle de 3 disparos de arma de fuego que le propinara su contendor.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 2 CASACIÓN 21.219

JAVIER CUÉLLAR PEÑA

1. Por los hechos anteriores la Fiscalía Seccional de Pitalito dispuso la apertura de

indagación preliminar en la cual se logró la identificación del autor del homicidio por intermedio de prueba testimonial. En la fase previa se recepcionaron las siguientes declaraciones: a) Marcia Elena Sterling Becerra, cuñada de José Arcenio Quirá (Chepe), quien informó sobre las circunstancias temporo-espaciales en que ocurrieron los hechos y expuso que José discutía con Javier “el mono” y ella le manifestó a éste último que no le prestara atención que aquél estaba “muy borracho”, pero éste hizo caso omiso y siguieron la discusión hasta que Javier sacó el revólver y le disparó en el hombro a “Chepe” y ella le rogó que no lo matara, pero él volvió a dispararle y lo impacto en un ojo y cayendo al piso su cuñado el atacante le propinó un tiro en la cabeza y emprendió la huida en una moto. Sobre los rasgos morfológicos de Javier informó que era mono, de ojos verdes, gordo de regular estatura. b) Calixto Vargas Quinayas, quien en calidad de testigo de oídas dio cuenta de los hechos narrados por Marcia Elena, sin informar de la identidad del autor porque la “gente estaba toda asustada, nadie decía quien lo mató”. c) María Yaneth Sterling Becerra informó que momentos antes de los hechos había hablado con José Quirá su esposo y ella se dirigió hacía su casa y él hacia la heladería “Cachingos” donde se encontraba ingiriendo bebidas embriagantes, luego escuchó unos disparos y vio a su cónyuge en el piso y al acercarse vio a Javier Cuéllar con un revólver en la mano y le preguntó el ¿por qué lo había

hecho? y este sin dar respuesta alguna se subió a una moto y huyó. Describió a Javier como “mas o menos alto, acuerpado, mono, cabello corto”. Informó que Jhon Iber Cuellar fue testigo de los hechos y que antes del homicidio le había propinado un empujón a José.

2. La Fiscalía 19 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Pitalito en julio de 2.000 abrió la correspondiente investigación y en octubre de 2.001 vinculó 3 CASACIÓN 21.219

JAVIER CUÉLLAR PEÑA al proceso a Javier Cuellar Peña mediante indagatoria la que se llevó a cabo en la cárcel Nacional Modelo de Bogotá donde se encontraba recluido. Javier Peña Cuellar, se mostró ajeno a los cargos que se le imputan, informa que en Pitalito trataron de matarlo dos hombres que le dispararon con armas de fuego y él se defendió igualmente disparando y desconoce los resultados porque huyó. Recuerda que para el 25 de junio del 2.000, se encontraba en Saladoblanco de paseo de vacaciones y reconoció haber vivido allá porque nació en dicha localidad. Es probable, agrega que para la fecha por la cuál se le interroga haya estado trabajando en Bogotá. Negó conocer al occiso José Quirá, a sus amigos y familiares, incluyendo la esposa de la víctima.

3. Mediante resolución del 27 de junio del 2.001, la Fiscalía 19 Delegada resolvió la situación jurídica del indagado a quien impuso medida detención por los delitos

de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal. En la misma decisión se dispuso la ampliación de declaración de Marcia Elena Sterling Becerra (fls. 67 a 69).

4. El 30 de noviembre de 2.001, la Fiscalía Delegada calificó el mérito sumarial con resolución de acusación contra Javier Cuellar Peña, por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. (fls. 107 a 111 c.o. N° 1).

5. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito y mediante auto del 14 de enero de 2.002 puso a disposición de los sujetos procesales la actuación procesal por el término de 15 días para el alistamiento de las audiencias preparatorias y pública y pudieran proponer nulidades ocurridas en la instrucción solicitando las pruebas que consideraran pertinentes (fl.136 ibídem). 5.1. Vencido el término correspondiente y a que las partes guardaron silencio, por medio de auto de febrero 5 de 2.002, el juzgado del conocimiento señaló fecha y hora para adelantar la audiencia preparatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 401 de la Ley 600 de 2.000 (fl. 140 vto.). 4 CASACIÓN 21.219

JAVIER CUÉLLAR PEÑA 5.2. En la diligencia de audiencia preparatoria, la defensa solicitó la ampliación de indagatoria del procesado y las declaraciones de Maria Elena y María Yaneth Sterling Becerra, así como la recepción del testimonio de Marino Castro. 5.3. El Juzgado del conocimiento dispuso la práctica de varias pruebas de oficio

entre otras: a. Recepción de los testimonios de Jhon Iber Cuéllar, Águeda Parra, Emilia Rosa Acevedo, N.N., propietario de Cantina “La Pesebrera”, N.N., propietario de heladería o bar “Los Cachingos”. b. La ampliación de las declaraciones de Marcia Elena y María Yaneth Sterling Becerra. Para la práctica de estas pruebas (a y b) comisionó al Juzgado Promiscuo Municipal de Saladoblanco (Huila). c. Reconocimiento en fila de personas por parte de las hermanas Sterling Becerra.

6. A partir del 1° de abril de 2.002 el Juzgado Promiscuo Municipal de Saladoblanco recibió las declaraciones de: a) Marino Castro Carvajal quien no aportó datos para esclarecer lo ocurrido, pues expuso que para la fecha de los hechos se encontraba en Pitalito. b) José Emir Peña Hoyos, explicó igualmente que se encontraba en dicho municipio. c). María Yaneth Sterling Becerra en términos generales reiteró sus manifestaciones iniciales en que señaló a Javier Cuellar Peña como el autor del homicidio de José Arsenio. Que el homicida se encontraba en compañía de Jhon Iber Cuellar con el cual y otro desconocido huyeron en una moto. Igualmente aseveró que Chepe (José Arsenio) tenía una peinilla que no supo como la consiguió …..

7. En la diligencia de audiencia pública Javier Cuellar Peña, cambió su versión inicial y aquí reconoció la autoría del homicidio de José Arsenio pero justificando 5 CASACIÓN 21.219

JAVIER CUÉLLAR PEÑA

su comportamiento al haber actuado en legítima defensa, por cuanto el hoy occiso lo atacó con una “peinilla” luego que él le reclamara porque le tumbó una cerveza que consumía en una cantina y cuando huía alguien le pasó una arma que la accionó contra su agresor. Seguidamente a la recepción de ampliación de indagatoria de Cuéllar Peña, la Fiscalía solicitó la recepción del testimonio de John Iber Cuéllar, que ya había sido previsto por el A quo. Así mismo y por solicitud de la defensa se dispuso la recepción de los testimonios de María Yaneth y Marcia Elena Sterling Becerra con el propósito de establecer puntualmente las circunstancias de la agresión. Igualmente se ordenó recibir la declaración de Calixto Vargas Quinayas para que depusiera sobre la personalidad del procesado entre otras pruebas; para lo cual dispuso que en tanto se practicaban las pruebas anteriores el proceso quedaba: “en la Secretaría a disposición de los sujetos procesales, para que una vez cumplida las pruebas y que por la distancia se evacuen, se fijará entonces nueva fecha para la vista pública” (fl. 244 vto. c. ppal.). Para la práctica de las referidas pruebas se comisionó al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Saladoblanco advirtiendo en el despacho comisorio que actuaba como defensor el abogado Mario Alberto Valderrama Yague, quien ejercía su profesión en Pitalito y quien había manifestado su deseo de estar presente en las diligencias y que podía ser citado para tal fin (teléfono 8364919). María Sterling Becerra en esa nueva ampliación de declaración reitera sobre lo

expuesto en sus anteriores intervenciones precisando que la peinilla que le observó a su esposo y que soltó al momento de recibir el segundo disparo cuando cayó al piso la vio sólo hasta en ese momento. Que tampoco se dio cuenta que su cónyuge hubiera agredido físicamente al aquí procesado antes que éste le disparara. Calixto Vargas Quinayas no aportó nada nuevo a la investigación. 6 CASACIÓN 21.219 JAVIER CUÉLLAR PEÑA Llevada a cabo la diligencia de audiencia pública que se adelantó en dos secciones el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito profirió sentencia condenatoria contra Javier Cuéllar Peña en los términos que se han dejado consignados al comienzo del presente concepto y se negó la aplicación de la legítima defensa, decisión que al ser apelada por la defensa resultó confirmada por el Tribunal Superior por medio del fallo que es ahora objeto de casación.

3. DEMANDA Cargo Único. Nulidad Para el demandante se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad (art. 207-3 de la Ley 600 de 2.000) por violación al principio de investigación integral en contra de Javier Cuéllar Peña en la etapa del juicio.

Como normas infringidas en la sentencia señala el libelista los artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política y los artículos 20 y 403 del C. de P. Penal. Respecto de la definición, contenido y alcance del principio de investigación integral el censor transcribe en lo pertinente pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia1, en las que se señala que su conculcación tiene

lugar cuando se dejan sin verificar las citas lógicas y racionales de las que pueden resultar pruebas no superfluas, pertinentes y conducentes, que eventualmente demostrarían, para el caso del procesado, ausencia o atenuación de responsabilidad. En la pretendida demostración del reproche, el recurrente, comienza por reconocer que su defendido optó por dos posiciones frente al proceso en principio y amparado por lo consagrado en el artículo 33 de la Carta Política no declaró en 1 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sent.1º de agosto de 2.002.M.

P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. Rdo.14.167 y Sent.8/XI/2.001.M. P. Dr. Carlos E.

Mejía Escobar Rdo.14.243 7 CASACIÓN 21.219 JAVIER CUÉLLAR PEÑA su contra la autoría en el homicidio lo que hizo en la diligencia de audiencia en que admitió el punible como el porte ilegal de armas justificando su proceder en haber actuado en estado de legítima defensa. Aduce el censor que en orden a que se le reconociera el referido atenuante solicitó al A quo la práctica de las ampliaciones de declaraciones de Marcia Elena Sterling Becerra (única testigo presencial de los hechos), María Yaneth Sterling Becerra (cónguye del occiso) y Calixto Vargas Quinayas “con el fin de obtener mayores elementos de juicio sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrió la tragedia y la demostración de que –su defendidohabía actuado contra Quirá Guenis en su interés de defender su vida o integridad física, tal como lo aseveró

en la ampliación de su indagatoria”. En el parágrafo referente a la omisión de investigar lo favorable al procesado, cuestiona en principio que el libelista que el juzgador de primera instancia haya comisionado al Juzgado Promiscuo de Saladoblanco para la recepción de las declaraciones, sin notificarle esta decisión. Que el funcionario de conocimiento no haya dado aplicación al artículo 403 del C. de P. Penal pues a su juicio dichas declaraciones debió recibirlas en la audiencia pública como lo ordenaba la disposición en cita y no por fuera de ella. Igualmente crítica el censor la falta de diligencia en el juzgador, porque “no se realizó el menor esfuerzo” para hacer comparecer a rendir ampliación de declaración a Marcia Elena Sterling Becerra no obstante que su hermana había informado sobre el lugar de su residencia (la ciudad de Tumaco –Nariño-) para que a través de la autoridades radicadas en dicho municipio o de su consanguínea hacerla comparecer, lo que se pretermitió. Agrega el recurrente que los juzgadores tuvieron margen para especular con “explicaciones caprichosas … sobre como se desarrollaron los hechos donde perdió la vida el señor Quirá Guenis” porque no se llevó a cabo una investigación integral. 8 CASACIÓN 21.219 JAVIER CUÉLLAR PEÑA Sobre las especulaciones en la sentencia de segunda instancia aduce que el juzgador reconoció que no hay prueba sobre la medida del “trecho” que recorrieron Cuellar Peña y Quirá Guenis discutiendo o huyendo, éste último del acoso agresivo del primero, hasta cuando se produce el primer disparo. Sostiene

el censor que el Tribunal negó la existencia de la legítima defensa en que actuó su defendido aprovechando “las imprecisiones justificables en el poco nivel cultural del procesado que encuentra en su relato de los hechos en la Audiencia Pública”, por ello hace referencia que la víctima recibió el primer disparo cuando estaba asido por su cuñada Marcia Sterling Becerra y cuatro personas más o “aquella de que venía armado desde la cantina por que fue en la ‘huida’ cuando la recibió; se atreve a interpretar o explicar en contra de –su-- defendido el dicho de la Fiscal en el alegato sobre la posible existencia de legítima defensa en un momento previo de la muerte de Quirá Guenis” y concluye por restarle importancia a la existencia de la peinilla en manos del hoy occiso. Agrega el actor que el Tribunal en su esfuerzo por mantener el fallo condenatorio desbordó la realidad probatoria. Y que “La sentencia recurrida incurre en similares y protuberantes errores e inferencia de los contenidos en la Sentencia del Juez a quo que fueron objeto de serios cuestionamientos por el ad-quem”, que le recomendó al de primera instancia “cuidado en el examen de la prueba”. No existía plena prueba para condenar a Javier Cuellar Peña, según el recurrente, por ello la confesión del homicidio y su justificación por parte del procesado fue la que dio lugar a identificar el autor de la muerte de José Arcenio Quirá Guenis. Sin embargo, los juzgadores “dieron por esclarecido el homicidio y deliberadamente omitieron, en contravía de los derechos fundamentales del procesado, investigar la existencia de la legítima defensa y se dedicaron a sacar conclusiones de

elementos no demostrados probatoriamente” (fl. 6 de la demanda). A juicio del casacionista es trascendente el aporte que haga en ampliación de declaración Marcia Elena Sterling Becerra, en orden a demostrar que su defendido actuó en estado de legítima defensa, por cuanto del testimonio rendido por ella en la investigación existen vacíos que deben ser llenados, toda vez que no se 9 CASACIÓN 21.219 JAVIER CUÉLLAR PEÑA adelantó un interrogatorio juicioso y serio por parte del Juez Único Promiscuo de Saladoblanco, que al ser llenados en la ampliación solicitada … permitirá confirmar o descartar la legítima defensa alegada por Cuellar Peña en especial los siguientes aspectos: “a) No hay prueba sobre la duración del incidente que presenció Sterling Becerra, pues para la Sala Penal del Tribunal, éste duró cerca de media hora, pero si se toma como referente el dicho de la señora María Yaneth Sterling Becerra fue en pocos minutos, toda vez que llevaba una distancia de media cuadra del lugar de los hechos cuando escuchó los disparos y vio cuando se desplomaba su marido herido, esto es, cuando decidió alejarse para llegar a su casa el incidente no había dado inicio o por lo menos no había trascendido. El tiempo es fundamental para determinar si hubo premeditación o fue una reacción rápida o de pocos minutos”. “b) No hay prueba de la cantina o sitio desde donde salieron Cuéllar Peña y Quirá Guenis discutiendo o huyendo el primero de los nombrados del acoso agresivo del segundo, así como de la distancia entre ese lugar y el sitio donde se produjo la

tragedia que defina la prolongación en el tiempo del acoso agresivo a que fue sometido el procesado que lo obligó a reaccionar y disparar en contra de su agresor; “c) No hay prueba sobre si al momento de los disparos Quirá Guenis se encontraba asido o sujetado por su cuñada Marcia Elena en toda indefensión. “d) Como testigo presencial está en capacidad de asegurar o no sobre si su cuñado José Arcenio estaba armado de la peinilla y la portaba en actitud ofensiva y la identificación de las personas que lo acompañaban (cabe resaltar que Saladoblanco (Huila) es un poblado pequeño donde las personas que lo habitan fácilmente se conocen entre sí…)”. Por lo anterior solicita a la Corte Suprema se case la sentencia anulando el proceso a partir de la audiencia pública. 10 CASACIÓN 21.219

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4. CONCEPTO Cargo Único Según el recurrente se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral en perjuicio de Javier

Cuellar Peña. Cabe advertir como lo ha reiterado la jurisprudencia, que al denunciar el desconocimiento del principio de investigación integral, no basta decir, cuál o cuáles pruebas fueron omitidas, sino que se debe señalar su fuente, su conducencia, pertinencia y utilidad y, particularmente su trascendencia , que no emana de la prueba en si misma considerada, sino de su confrontación lógica con los elementos de convicción que sustentaron el fallo, de modo que se evidencie que de haberse aducido éste hubiera sido distinto, por lo que la única manera de

remediar el yerro es invalidar lo actuado para que se practiquen. El análisis que se sugiere, fue observado parcialmente y en forma antitécnica e incompleta por el demandante, pues básicamente su inconformidad estriba en que al no recepcionarse la ampliación de declaración de Marcia Elena Sterling Becerra, se perjudicó al procesado, porque excluyendo la legítima defensa en que actuó su defendido y que lo expusiera en su confesión, sin embargo los juzgadores profirieron fallo condenatorio en su contra, especulando con “explicaciones caprichosas sobre cómo se desarrollaron los hechos donde perdió la vida el señor Quirá Guenis” y “desbordando la realidad probatoria” negaron la legítima defensa en que actuó su defendido, porque a su juicio no existía “plena prueba” para condenar a Cuellar Peña, y fue por la confesión de su defendido por medio de la cual se logró establecer el autor de la muerte de Quirá Guenis; pero en lugar de otorgarle credibilidad a sus manifestaciones sobre la justificación de su actuar las emplearon en su contra al punto de sostener que el hoy occiso recibió el primer disparo cuando estaba asido por su cuñada Marcia Sterling y cuatro personas más. También en la sentencia se hace referencia a que el occiso “venía armado (con peinilla) desde la cantina porque fue en la huida cuando la recibió. Se 11 CASACIÓN 21.219 JAVIER CUÉLLAR PEÑA atreve (Tribunal) a interpretar o explicar en contra de su defendido el dicho de la Fiscal en el alegato sobre la posible existencia de legítima defensa en un momento previo de la muerte de Quirá Guenis” y concluye por restarle importancia

a la existencia de la peinilla en manos del occiso. Del contexto de la fundamentación del cargo se aprecia el cuestionamiento al proceder del juzgador de primera instancia, entremezclado con reproches sobre la apreciación de los juzgadores sobre los medios probatorios que da cuenta el proceso en una crítica conjunta por la posible comisión de errores de procedimiento y de juicio por parte de los funcionarios judiciales que conocieron la etapa de la causa; también como una posible violación al debido proceso y al derecho a la defensa en forma como cuando censura la vulneración al principio de la investigación integral y a que se restringió o vulneró el derecho de la defensa al recibir las declaraciones de María Yaneth Sterling Becerra, Calixto Vargas Quinayas… por fuera de la audiencia pública comisionándose al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Saladoblanco con lo .que se inaplicó lo dispuesto en el artículo 403 del C. de P. Penal y sin que al defensor se le hubiera notificado no obstante que previamente lo hubiera solicitado. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia han distinguido entre la sentencia como acto procesal, y la sentencia como decisión. En cuanto acto procesal, ha sido dicho, debe reunir ciertos requisitos de forma y contenido, sin los cuales carece de eficacia jurídica. Como decisión, debe ser expresión fiel de la verdad probada en el proceso, y la voluntad declarada en las normas de derecho sustancial llamadas a regular el caso. La inobservancia de los primeros, constituye un error de actividad o in procedendo, que debe ser remediado a través de la nulidad (causal tercera). El desconocimiento de la prueba, y las equivocaciones en

la declaración del derecho material, un error de juicio o in iudicando, alegable por la vía de la causal primera. La violación al debido proceso y al derecho a la defensa como lo ha reiterado la jurisprudencia técnicamente en casación deben ser formuladas a través de la causal tercera (nulidad) pero en forma separada y con una fundamentación propia 12 CASACIÓN 21.219 JAVIER CUÉLLAR PEÑA excepto cuando su vulneración sea concomitante. Sin embargo, estos derechos han sido claramente diferenciados por la ley y la doctrina, pues la vulneración del primero es un vicio de estructura y la del segundo de garantía, sin desconocer que hay irregularidades que afectan a las dos, pero sin que en el presente caso el impugnante demuestre que éste sea uno de esos eventos, tal como se ha expuesto en precedencia. Pero cuando se plantea las posibles irregularidades en que incurrió el juzgador en la sentencia como una acto de decisión esta clase de vicio, o cualquier otro relacionado con la legalidad de la sentencia como acto procesal, no es permitido discutir dentro de la misma censura la decisión de mérito, por implicar un contrasentido, y porque los dos ataques, además de ser de naturaleza diferente, se rigen por reglas de fundamentación totalmente distintas, y comportan soluciones de contenido igualmente diverso2. Ahora, si bien es cierto la ampliación de declaración de Marcia Elena Sterling no se llevó a cabo, esto por sí mismo no conlleva a que indubitablemente se pueda aseverar que en la sentencia se tomó una decisión contraria a la realidad fácticojurídica, cuando había podido ser favorable a su defendido, según el recurrente,

porque también en el campo especulativo como el planteado, de practicarse la prueba igualmente había podido ser desfavorable. Según el demandante o así lo da a entender que de las versiones que podría rendir Marcia en la ampliación de su declaración, en su criterio, habrían resultado favorables a Cuellar Peña, toda vez que serían demostrativas de la existencia de una causal de justificación. Una reprobación hecha así equivale a un trabajo defensivo propio de las instancias pues no incorporó la prueba de la incidencia directa de ello frente a la sentencia recurrida. Limitar el escrito a la insinuación de una legítima defensa no comporta comprobar una irregularidad o un yerro trascendente imputable a la justicia. Como se dejara plasmado en el acápite de la actuación procesal relevante, el juzgador de primera instancia dispuso la práctica de la ampliación de declaración 2 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sent. 13/VIII/2.003.M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. 13 CASACIÓN 21.219 JAVIER CUÉLLAR PEÑA de Marcia Elena y se libró el correspondiente despacho comisorio al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Saladoblanco, decisión de la cual se enteró el defensor ahora recurrente por estrados por cuanto la determinación se tomó en diligencia de audiencia pública (fl. 244) y era deber del abogado estar pendiente del cumplimiento de la comisión y no esperar hasta que el comisionado lo llamara aunque el A quo así lo previó y advirtió al comisionado al respecto e incluso plasmó el interés que le asistía al defensor de estar presente en las declaraciones

-suministró incluso el teléfono al cual podía ser notificadoy en la declaraciones recepcionadas pudo estar presente porque no existía impedimento alguno para ello; pero si bien hubo descuido por parte del Juzgado Promiscuo Municipal, también lo hubo en el libelista que tal vez por estrategia defensiva deliberadamente no asistió a las declaraciones en donde pudo contrainterrogar a los deponentes, con el objeto de alegar la irregularidad ahora propuesta como una posible violación al derecho a la defensa. También es cierto que los funcionarios judiciales no dispusieron lo pertinente para que las autoridades correspondientes trataran de localizar a Marcia Elena Sterling Becerra, pero igualmente es verdad que se carecían de datos ciertos sobre su paradero, sólo y al decir de la hermana María Yaneth, que ella se encontraba en Tumaco (Nariño), sin precisar dirección en dicho municipio, todo lo cual dificultaba su ubicación. Por otra parte, el libelista tampoco confrontó todos y cada uno de los elementos de convicción que sustentaron el fallo, para entrar a demostrar que de haberse aducido lo que echa de menos el recurrente, la decisión hubiera sido opuesta a la que se conoce. Aunque afirma que la confesión del acusado fue utilizada en contra del mismo, porque si bien él admite la autoría del homicidio, también aduce que éste ocurrió en defensa de su vida por el ataque actual e inminente por parte de Quirá Guenis quien utilizó una peinilla, lo que lo llevó a defenderse disparando contra él en un claro estado de legítima defensa, no obstante resultó condenado por este punible más el de porte ilegal de armas de defensa personal.

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JAVIER CUÉLLAR PEÑA Igualmente es verdad que de acuerdo con el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2790 de 1.991) las pruebas decretadas en el juicio se debían practicar en la audiencia pública, como también ahora lo dispone el artículo 401 y 403 del nuevo estatuto nada dijo el censor sobre la incidencia sustancial de esa irregularidad en estructura básica del juzgamiento, pues se limitó a lamentar que por esa vía se le hubiera negado el derecho a contrainterrogar a la defensa (lo que no ocurrió como lo veremos más adelante). Con todo, no a un actuar ilícito del juzgado, que no existió, sino a la indolencia, la pasividad o el desinterés del defensor obedeció su ausencia, pues, como ya se anotó él se enteró de las pruebas a practicar (fuera de la audiencia) porque concurrió a la audiencia preparatoria (4/III/2.002) en donde se dispuso la recepción de las ampliaciones de declaración solicitadas por el defensor, así como las declaraciones ordenadas de oficio por el A quo a través de la comisión a cargo del Juzgado Único Promiscuo Municipal de Saladoblanco, porque según se anotara en el encabezamiento del despacho comisorio 072 “todos residentes en el centro de esa población” (Saladoblanco fl. 264) resultaría de conveniencia para los deponentes hacerlo en esa localidad en lugar de concurrir al municipio de Pitalito y el defensor guardó silencio y no mostró su inconformidad al respecto, tal vez para luego proponer esta irregularidad como causal de nulidad, como en efecto lo hizo

en esta demanda; pero que no tiene la trascendencia necesaria que tal irregularidad conlleve la invalidez de la actuación procesal porque en verdad la misma no tiene el carácter substancial que socave la estructura del proceso y/o el derecho de defensa. Cabe advertir que del análisis y valoración conjunta de la restante prueba incriminatoria (testimonios e indicios), los juzgadores concluyeron la evidente responsabilidad del procesado, sin justificación alguna, porque el casacionista no logró desvirtuar la prueba de cargo, ni que Cuéllar Peña indiscutiblemente haya actuado en legítima defensa. En relación con la exclusión de la legítima defensa el Ad quem expuso: 15 CASACIÓN 21.219 JAVIER CUÉLLAR PEÑA “El examen integral de la prueba de la mano de la experiencia no prueba, como se pretende, la legítima defensa. La prueba escasa pero contundente no da margen a la duda de la intención de Javier Cuéllar Peña de dar muerte a un borracho quizá cansón pero con quien, como admite su defensor, no hubo ni siquiera una riña, sólo alegatos propios de una persona en ese estado y así lo confiesa el mismo Javier cuando dice que el señor que le tumbó la cerveza en la cantina “me hablaba en tono de borrachera. Con peinilla o sin ella, José Arsenio Quirá Guenis durante el episodio no puso nunca en peligro la vida ni la integridad personal de Javier Cuéllar Peña …”. El juzgador al apreciar las manifestaciones del procesado en la audiencia, pone de manifiesto las contradicciones e inconsistencias con las que pretende justificar su

accionar para que le reconozca la legítima defensa. Precisa el Ad quem con base en la versión del procesado quien al responder en el interrogatorio sobre algún ademán de Quirá en su contra con el arma que portaba, expuso que: él observó “la mano cuando la llevaba alzada con la peinilla y ya iba encima porque como a él lo estaban cogiendo, como tres o cuatro personas iban cogiéndolo a él, pero no sé quiénes eran, llevaba el arma encima a tirarme’. A simple vista se ve que no era posible el ataque inminente ni actual si, además de Marcia Elena, cuatro personas más asían o iban cogiendo, como dice el mismo procesado, al