PGN - SENTENCIA ABSOLUTORIA - Obedece a la ausencia de pruebas

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Orfandad probatoria y de indicios en la imposición de la medida Encuentra este Despacho que para la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía no contó en su momento con los dos indicios graves de responsabilidad exigidos por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, ya que solo mediaban la denuncia, es decir, la noticia criminal, y un testimonio recogido, el de la presunta testigo. De estos, el del Sr. constaba como noticia criminal, y el de la Sra. como testigo de oídas, conclusión que surge de la lectura del testimonio de esta, en el que es claro que ésta no fue testigo presencial de los hechos denunciados, y que solo oyó la versión que de estos daba el Sr. DETENCIÓN PREVENTIVA-Desde el inicio no se cumplían con los requisitos legales/INDICIO-El Tribunal otorgó erróneamente esta calidad a circunstancias no convergentes En este orden de ideas, evidencia esta Delegada que la resolución de situación jurídica efectuada en su momento por la Fiscalía, así como el fallo del Tribunal de Santander, otorgan erróneamente calidad de indicio a circunstancias no convergentes, como lo era el proceso paralelo que en contra del procesado se tramitaba en el órgano investigador. Es decir, que la Fiscalía pretendió acudir a los fines de la detención preventiva para justificar la imposición de la medida en contra del hoy demandante, cuando desde el inicio no contaba con los requisitos legales que en materia de pruebas exigía la ley para tomar

dicha determinación; es decir, con los elementos para imponer la medida (2 indicios compuestos por hecho indicador y hecho indicante). Lo anterior, concuerda con el fallo penal emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, el cual absolvió al demandante y le otorgó la libertad luego de comprobar que en el acervo probatorio solo contaba con la noticia criminal o denuncia, instaurada inicialmente por el Sr., ya que el testimonio de la Sra. era de oídas y por lo tanto no era válido para integrar el requisito del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. SENTENCIA ABSOLUTORIA-Obedece a la ausencia de pruebas No comparte esta Delegada la conclusión a la que llega dicho juzgado, pues bajo tales circunstancias, no se puede predicar que la absolución de cargos obedece a la aplicación del principio in dubio pro reo, sino a la ausencia de pruebas que llenaran el requisito exigido por ley para la imposición de la detención preventiva, porque en el primer caso se requiere presencia de pruebas a favor o en contra, y en este caso no habían pruebas como en principio se reseña en la sentencia absolutoria. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Se encuentran demostrados todos los elementos Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS

De acuerdo con los elementos de responsabilidad patrimonial del Estado es preciso anotar lo siguiente: 1) En cuanto al daño antijurídico, se puede determinar que este existió, pues el demandante soportó una detención impuesta sin el lleno de requisitos legales, 2) El hecho generador fue la resolución de situación jurídica emitida por la Fiscalía, la cual obedeció a una sumatoria de circunstancias no concurrentes para la imposición de medida de aseguramiento, y 3). Existe un claro nexo causal, pues estas dos circunstancias no habrían de darse si en la resolución de situación jurídica, el ente investigador hubiese tenido el rigor investigativo para descubrir que el acervo probatorio recogido no reunía el lleno de requisitos descritos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La Fiscalía desatendió el marco legal y constitucional/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad Para esta Delegada, la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin beneficio de excarcelación impuesta al procesado, si constituye privación injusta de la libertad, toda vez que la Fiscalía General de la Nación desatendió el marco legal y constitucional en la imposición de ésta. En consecuencia, en el caso bajo observación, se impusieron cargas al Sr. que éste no estaba en obligación de soportar, y por tal razón es posible invocar la responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia. En atención a esto, ésta Delegada concluye que la Fiscalía General de la Nación es

administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor, por la privación injusta de la libertad a que fue sometido, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del caso objeto de estudio. Por la evidente falla en el servicio del funcionario investigador por falta de rigor jurídico, se le recuerda a la Fiscalía incoar la acción de repetición. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS CONCEPTO No. 129 / 2013

Bogotá, D.C, Junio 26 de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 680012331000200900559 01 (46105)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: CESAR TULIO ORTEGA CONTRERAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra la Nación y la Fiscalía General de la Nación. Temas: Privación Injusta de la Libertad. Orfandad probatoria y de indicios en la imposición de la medida.

Convergencia y concurrencia de las circunstancias que rodean la imposición de la medida de aseguramiento. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - Hechos

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS El Señor CESAR TULIO ORTEGA CONTRERAS, Y OTROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada contra la NACIÓN y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el Señor Cesar Tulio Ortega Contreras, desde el día 22 de Agosto de 2007, fecha en la cual se hizo efectiva su captura por el presunto punible de concusión, hasta el día 11 de Julio de 2008, fecha en la que fue

dejado en libertad, tras ser proferida sentencia absolutoria a su favor por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, Santander. La captura del Sr. Ortega, quien se desempeñaba como Alférez de tránsito en la ciudad de Barrancabermeja, se efectuó luego de la denuncia penal presentada por el Sr. Julio Marín, quien señaló al primero de haberle pedido dinero a cambio de no imponerle un comparendo, el día 15 de Febrero de 2005. La Fiscalía Novena Seccional de Barrancabermeja, luego de comprobar que en el mismo despacho figuraba otra denuncia por los mismos hechos, y ante el testimonio rendido, resolvió la situación jurídica del detenido dictándole medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria preventiva sin beneficio de libertad provisional. En sentencia de 11 de Julio de 2008, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, absolvió al Sr. Ortega del punible imputado, aplicando a su favor el principio In dubio Pro Reo, tras no ser clara la validez de uno de los testimonios utilizados para la sindicación. 1.2 Contestación de la demanda En forma oportuna, la apoderada de la Fiscalía contestó la demanda, manifestando inicialmente que, al no constarle los hechos narrados por el demandante, se atenía a lo que resultara probado en juicio. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS Se opuso igualmente a todas las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda, argumentando que en el caso en cuestión no se configuran los supuestos esenciales que permiten configurar responsabilidad en cabeza de la Fiscalía, ya que esta actuó conforme al mandato constitucional contenido en el artículo 250 de La Carta Política, el cual establece su función investigativa y la obliga a adelantar el ejercicio de la acción penal en los casos que, como el bajo observancia, revistan las características de un delito. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, falló en Sentencia de 10 de Mayo de 2012, negando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Encuentra el A-quo probado el referente probatorio exigido por el artículo 365 del C.P.P. para imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, ya que aun siendo válido un solo testimonio, es común que en el tipo de delitos como el investigado, no existan más testigos que la propia víctima, ya que el constreñimiento se hace regularmente en un lugar alejado de toda interferencia y de manera privada, evitando así – el funcionario corrupto – ser descubierto. 1.3.2. Sumado a lo anterior, y en concordancia con la exigencia de cumplir con los fines del artículo 355 del mismo código - el cual establece como fin de la detención preventiva la protección a la comunidad - tenía la Fiscalía el deber de privar de la libertad al Sr.

Ortega, una vez comprobó que en aquel despacho cursaba simultáneamente otra denuncia contra éste por los mismos hechos, razón de sobra para creer que de ser dejado en libertad, éste seguiría desacreditando al Departamento de Transito del municipio, y, seguramente, incurriendo en las conductas delictivas por las que había sido capturado. 1.4. Argumentos de la apelación Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación a la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander de 10 de Mayo de 2012. En éste, 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Con el fin de evidenciar la preeminencia del derecho fundamental a la libertad, y el desarrollo que sobre este aparte se ha dado en el país, transcribe numerosos apartes jurisprudenciales del H. Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, cuya tesis central respalda la posibilidad de pedir resarcimiento estatal en los casos de detenciones que culminan con absolución con base en el principio de In dubio Pro reo, o en los que queda expuesta una ineficiente labor probatoria por parte del ente acusador.  Acusa al juez colegiado de apartarse – sin justificación - del precedente

jurisprudencial que ha producido el Consejo de Estado frente al tema de detención injusta.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente la Fiscalía General de la Nación por la presunta privación injusta de libertad de la que fue objeto el Sr. Ortega? 2.1.2. ¿Puede la aplicación del In dubio Pro reo en el proceso penal, constituirse en causal automática de resarcimiento por parte del Estado en el proceso administrativo? 2.1.3. ¿Es relevante para la imposición de la medida de aseguramiento el hecho de cursar, al momento de la investigación, otra denuncia penal contra el actor por los mismos hechos? 2.1.4. ¿Existe un daño antijurídico como consecuencia de la privación de la libertad de la que fue objeto el Sr. Gómez, o se trató ésta de una detención razonable y ajustada a

Derecho? 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS

2.2. Marco Teórico. Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el

artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Falla en la prestación del servicio. Desarrollo Jurisprudencial en el tema de la detención injusta. El Consejo de Estado ha venido desarrollando toda una línea jurisprudencial en materia de detención injusta, que se encuentra reflejada en los siguientes extractos: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS “La Sección Tercera del Consejo de Estado en la interpretación del artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, contenido en el decreto ley 2.100 de 1991, ha adoptado dos clases de posiciones: una tesis “subjetiva o restrictiva” y otra “objetiva o amplia”. La primera de esas tesis, “subjetiva o restrictiva”, condiciona la mencionada responsabilidad del Estado en cuanto a la conducta, a que la imputada esté fundada en decisiones jurisdiccionales arbitrarias y abiertamente ilegales; al respecto pueden verse las siguientes providencias: - Sentencia proferida el 1º de octubre de 1992; sostuvo que la providencia judicial que ordenó la detención preventiva que causa el daño debe contener una decisión ilegal, ostensible y manifiestamente errada. - Sentencia dictada el día 25 de julio de 1994; precisó que “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual”, de manera que “la absolución final (.) no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención”. -Sentencia expedida el día 15 de septiembre de 1994 en la cual se destacó que el error judicial es conducta que puede dar lugar a la responsabilidad del Estado; -Sentencia pronunciada el día 17 de noviembre de 1995, se precisó que fuera de los casos señalados en el artículo 414 del C. P. P. el demandante debe demostrar no sólo que la detención preventiva que se le

dispuso fue injusta, sino que fue injustificada y que “habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no sería otra que el error jurisdiccional”. -Sentencia dictada el día 2 de octubre de 1996; indicó que “Para configurar la responsabilidad reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta, es decir fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho fundamental de las personas, las cuales en ningún momento se vieron vulneradas por la medida privativa de la libertad”. En la segunda tesis jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado causada en detención preventiva, “objetiva o amplia”, se sujeta esta responsabilidad y en cuanto a la conducta imputada a que la persona que ha sido privada de la libertad y que posteriormente ha sido liberada como consecuencia de una 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS decisión de autoridad competente, ésta haya sido fundamentada en que el hecho no ocurrió, o no le es imputable o que no constituyó conducta punible, sin necesidad de valorar la conducta del juez o de la autoridad que dispuso la

detención. La Sala adoptó la última posición jurisprudencial mencionada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 y mediante la interpretación del artículo 414 del decreto ley 2.700 de 1991; expresó que bastaba la demostración de la antijuridicidad del daño imputable a la Administración para que se configurara la responsabilidad patrimonial del Estado, sin que fuera menester la evaluación de la conducta del funcionario judicial y la de comprobación de si la misma era errada, ilegal, arbitraria o injusta. Los principales lineamientos de esta jurisprudencia están contenidos en las siguientes providencias: -Sentencia proferida el día 30 de junio de 1994, Exp. 9734. - Sentencia proferida el día 12 de diciembre de 1996, Exp. 10299. -Sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001, Exp. 11601. La Sala reitera lo manifestado en la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2001, así se dijo recientemente en sentencia proferida el día 14 de abril de 2002, Exp. 13606, porque considera que en estos eventos la responsabilidad del Estado existe cuando se ha causado un daño antijurídico por la privación de la libertad de un sujeto que fue absuelto porque nada tuvo que ver con el delito investigado, sin que resulte relevante, generalmente, cualificar la conducta o las providencias de las autoridades encargadas de administrar justicia”. 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. A través de la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, en el expediente 13.168, el Consejo

de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sintetiza en los siguientes términos este aspecto: “En relación con la inconveniencia -si no imposibilidadde verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS «Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley. No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden

hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado» (Subrayas y negrillas fuera del texto original). El umbral de resistencia de los ciudadanos ha de ser mayor cuando se trata de cargas públicas cuya asunción se hace necesaria para garantizar la sostenibilidad de la existencia colectiva, pero deberá analizarse la magnitud de tales cargas con un escrutinio más estricto y comprensivo siempre desde la perspectiva de la víctima— allí en donde estén involucrados aspectos que tocan en toda su plenitud la esfera de derechos fundamentales del individuo, al punto de, incluso, poder llegar a hacer inviable su proyecto personal de vida, circunstancia que se da, sin asomo de duda, cuando se ha afectado de manera tan intensa -como en el sub 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS liteuna garantía tan cara a la naturaleza humana como lo es el sagrado derecho a la libertad. Todo lo expuesto impone, ineludiblemente, la máxima cautela antes de calificar cualquier limitación a la libertad, como una mera carga pública que los individuos deben soportar por el hecho de vivir en comunidad”. (Las subrayas y resaltos se encuentran en el texto)”. 2.2.4. De requisitos de la detención preventiva en la Ley 600 de 2000. Establece el Código de Procedimiento Penal operante para le fecha de los hechos (Ley 600 de 2000), lo siguiente: ARTICULO 356. REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. <Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad. 2.3. Caso Concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados: 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS  Copia de la resolución de 22 de Marzo de 2005 de la Fiscalía Novena Seccional de Barrancabermeja, por la cual se abre investigación penal contra Cesar Ortega por le delito de concusión. (F. 92 C. 1)  Diligencia de testimonio de la Sra. Elizabeth Salas en la que manifestó haber oído de boca de Julio Marín que el alférez Ortega pedía dinero a éste a cambio de no imponerle un comparendo. (C. 1 F. 90)  Copia auténtica de la providencia de 11 de Julio de 2008 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, en la que se considera insuficiente la prueba existente para dictar condena en contra del Sr. Ortega y se ordena su liberación. (C. 1 F. 40) 2.4. Caso Concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Encuentra este Despacho que para la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía no contó en su momento con los dos indicios graves de responsabilidad exigidos por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, ya que solo mediaban la denuncia, es decir, la noticia criminal, y un testimonio recogido, el de la presunta testigo Sra. Elizabeth Salas. De estos, el del Sr. Marín constaba como noticia

criminal, y el de la Sra. Salas como testigo de oídas, conclusión que surge de la lectura del testimonio de esta, en el que es claro que ésta no fue testigo presencial de los hechos denunciados, y que solo oyó la versión que de estos daba el Sr. Marín.  En este orden de ideas, evidencia esta Delegada que la resolución de situación jurídica efectuada en su momento por la Fiscalía, así como el fallo del Tribunal de Santander, otorgan erróneamente calidad de indicio a circunstancias no convergentes, como lo era el proceso paralelo que en contra del alférez Ortega se 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS tramitaba en el órgano investigador. Es decir, que la Fiscalía pretendió acudir a los fines de la detención preventiva para justificar la imposición de la medida en contra del hoy demandante, cuando desde el inicio no contaba con los requisitos legales que en materia de pruebas exigía la ley para tomar dicha determinación; es decir, con los elementos para imponer la medida (2 indicios compuestos por hecho indicador y hecho indicante).  Lo anterior, concuerda con el fallo penal emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barrancabermeja, el cual absolvió al demandante y le otorgó la libertad

luego de comprobar que en el acervo probatorio solo contaba con la noticia criminal o denuncia, instaurada inicialmente por el Sr. Marín, ya que el testimonio de la Sra. Salas era de oídas y por lo tanto no era válido para integrar el requisito del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal. No obstante a lo arriba descrito, no comparte esta Delegada la conclusión a la que llega dicho juzgado, pues bajo tales circunstancias, no se puede predicar que la absolución de cargos obedece a la aplicación del principio in dubio pro reo, sino a la ausencia de pruebas que llenaran el requisito exigido por ley para la imposición de la detención preventiva, porque en el primer caso se requiere presencia de pruebas a favor o en contra, y en este caso no habían pruebas como en principio se reseña en la sentencia absolutoria.  Ahora bien, de acuerdo con los elementos de responsabilidad patrimonial del Estado es preciso anotar lo siguiente: 1) En cuanto al daño antijurídico, se puede determinar que este existió, pues el demandante soportó una detención impuesta sin el lleno de requisitos legales, 2) El hecho generador fue la resolución de situación jurídica emitida por la Fiscalía , la cual obedeció a una sumatoria de circunstancias no concurrentes para la imposición de medida de aseguramiento, y 3). Existe un claro nexo causal, pues estas dos circunstancias no habrían de darse si en la resolución de situación jurídica, el ente investigador hubiese tenido el rigor investigativo para descubrir que el acervo probatorio recogido no reunía el lleno de requisitos descritos en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000.

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 46105 680012331000200900559 01 JEBS  Lo anterior indica que, para esta Delegada, la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin beneficio de excarcelación impuesta al señor Cesar Tulio Ortega, si constituye privación injusta de la libertad, toda vez que la Fiscalía General de la Nación desatendió el marco legal y constitucional en la imposición de ésta. En consecuencia, en el caso bajo observación, se impusieron cargas al Sr. Ortega que éste no estaba en obligación de soportar, y por tal razón es posible invocar la responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia.  En atención a esto, ésta Delegada concluye que la Fiscalía General de la Nación es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor, por la privación injusta de la libertad a que fue sometido, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del caso objeto de estudio.  Por la evidente falla en el servicio del funcionario investigador por falta de rigor jurídico, se le recuerda a la Fiscalía incoar la acción de repetici