PGN - SENTENCIA CONDENATORIA - No se demostró la existencia de una obligación de pagar una

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPETICION-Responsabilidad por daño antijurídico en la muerte de jóvenes en el barrio villatina de medellin RESPONSABILIDAD-Administrativa y patrimonial ACCION DE REPETICION–Régimen aplicable/ACCION DE REPETICIONJurisprudencia Al efectuar el estudio de la acción de repetición, se debe identificar si los hechos que dieron origen a la acción, ocurrieron antes de que entrara en vigencia la última disposición legal en materia de acción de repetición, esto es la Ley 678 del 2001; de ser así, el caso debe ser estudiado en aplicación de los artículos 90 de la Constitución Política y 77,78 y 86 del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo, los cuales me permito trascribir de la siguiente forma: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Por culpa grave o dolo del funcionario público, ex funcionario público o particular con funciones públicas/ RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Características que se deben estudiar para determinarla Adicionalmente, el Consejo de Estado se pronunció sobre las características que se deben estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial por culpa grave o dolo del funcionario público, ex funcionario público o particular con funciones públicas en ejercicio de sus funciones que haya ocasionado un detrimento patrimonial al Estado, diciendo lo siguiente: “…para establecer la responsabilidad personal de los agentes o ex agentes estatales, el análisis de sus actuaciones dolosas o gravemente culposas comporta necesariamente el estudio de las funciones a su cargo y, si respecto de ellas, se presentó

un incumplimiento grave. Igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever l a irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa…”. (Negrillas fuera de texto). Frente a este tema el Código Civil dispone: “ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. CARGA DE LA PRUEBA-Acción de repetición. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761

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Al respecto, es menester reiterar la regla de la carga procesal que le atañe a la entidad demandante, de probar en las acciones de repetición los requisitos que la configuran, como noción procesal que se basa en el principio de autoresponsabilidad de las partes y como requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. En este sentido, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento de presentación de la demanda establece que “…incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Sobre este tema, el Honorable Consejo de Estado – Sección Tercera, Magistrada Ponente Dra. Ruth Stella Corea Palacio, expedida el 26 de mayo de 2010, dentro del expediente con radicado 25000-23-26-000-2003-01175-01(36085), actor Superintendencia de Industria y Comercio – demandados: Eddel Álvarez Ramírez y otro, señaló: “Es del caso advertir a la entidad demandante que el derecho - deber de ejercer la acción de repetición contra los funcionarios y exfuncionarios o particulares que ejerzan funciones públicas, comporta el desarrollo efectivo de la carga de la prueba tanto al incoar la acción como durante las etapas previstas para ello dentro del proceso, con el fin de demostrar judicialmente los presupuestos objetivos (sentencia condenatoria y pago) y la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público, por la cual debe reparar al Estado las sumas que éste canceló a las víctimas dentro de un proceso indemnizatorio, lo que además

se traduce en garantizar el derecho de defensa dentro del proceso al demandado servidor o ex servidor público o particular que ejerció función pública, de suerte que le permita presentar sus pruebas y contradecir las que se aduzcan en su contra para responsabilizarlo por los hechos que originaron una indemnización o el pago de una condena”. PRUEBAS-Documentales Conforme a las pruebas relacionadas en el acápite anterior, esta Delegada considera que las situaciones fácticas que sustentaron la presentación de la acción reparación directa, adelantada por la señor María Adelfa Ramírez y otros en contra del Ministerio de Defensa Policía Nacional, terminada, según se menciona, mediante acuerdo conciliatorio suscrito el día 19 de febrero de 1998, aprobado por auto emitido el 12 de marzo de 1998 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de Reparación Directa radicado Nro. 942.464 por hechos que tuvieron ocurrencia en el año 1990, el estudio del presente caso debe efectuarse a la luz de las disposiciones legales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, esto es, el artículo 90 de la Constitución Política de 1991, y los Códigos Civil y Contencioso Administrativo, debiendo concurrir esencialmente tres elementos objetivos y uno subjetivo. Sin embargo, ha precisado la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo que para determinar cuáles son los asuntos procesales y sustanciales que gobiernan el caso, es necesario determinar los elementos de la acción de repetición. Estos son:  La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante

del daño causado a un tercero que genero la condena, o la obligación de pagar una 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;  El pago realizado por parte de la Administración, a través de prueba generalmente documental  La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa. Los tres primeros son de carácter objetivo, frente a los cuales resultan aplicables las normas procesales de la Ley 678/01. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa es un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante del pago por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Artículo 90 de la Constitución Política De lo anterior, y conforme a lo enunciado en el artículo 90 de la Constitución Política, encuentra esta Delegada que mientras la responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico tiene su sustento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los

ciudadanos, el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado, no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual, debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho. Por lo tanto, toda persona que ostente un cargo público, está expuesto y debe soportar el trámite de un proceso de repetición en su contra, teniendo la oportunidad de controvertirlo y ejercer su derecho de defensa. ACCION DE REPETICION-Presupuesto necesario para determinar la procedencia Adentrándonos en el primer requisito objetivo para la prosperidad de la acción de repetición (calidad del agente), esta Delegada del Ministerio Público, de conformidad con la Ley 678 de 2001, aplicable para el caso concreto en relación con este aspecto procesal tal como se expuso en el marco jurídico y jurisprudencial, encuentra que la acción de repetición se ejerce contra el servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, y, también contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. SENTENCIA CONDENATORIA-No se demostró la existencia de una obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación judicial 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) La anterior circunstancia merece crítica, máxime cuando constituye uno de los presupuestos procesales mínimos para la procedencia de la acción repetición, evidenciándose una actitud poco diligente por parte de la entidad demandante en el ejercicio de este medio de control. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el aporte de la aprobación del acuerdo conciliatorio de fecha 12 de marzo de 1998 es una prueba que resulta extemporánea, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 212 del Decreto 01 de 1984 en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 214 del C.C.A., al igual que lo dispuesto en el Artículo 212del CPACA, toda vez que las únicas oportunidades con que contaba el recurrente para solicitar nuevas pruebas eran la demanda y la oposición a las excepciones, sin que se advierta que el actor haya reformado la demanda o presentado escrito de oposición a las excepciones en los que se solicitaran nuevas pruebas. En consecuencia, esta Delegada considera que por el incumplimiento de este requisito, las pretensiones de la demandante están llamadas a fracasar. CALIFICACION DE LA CONDUCTA-Dolosa o gravemente culposa 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) CONCEPTO No. 042 / 2018

Bogotá, D.C 2 de abril de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente, Doctora Martha Nubia Velásquez Rico EXPEDIENTE No: 050012331000200003723 01 (60118)

Acción: Repetición

ACTOR: Nación Ministerio de Defensa - Policía Nacional DEMANDADO: Milton de Jesús Martínez Mena Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido / No se cumplió con la carga probatoria por parte de la entidad demandante (Policía Nacional) para acreditar en su totalidad los elementos de la acción de repetición en contra del demandado / No se probó la conducta dolosa o gravemente culposa del exfuncionario de la Policía en el proceso de Repetición, según la época en que se presentaron los hechos en vigencia de las disposiciones anteriores a la Ley 678 de 2001 / improcedencia de tener como prueba en los juicios de repetición, la sanción disciplinaria y el acuerdo conciliatorio que dio origen a la condena en contra del Estado, para efectos de acreditar el dolo o culpa grave con la cual habría actuado el funcionario o ex-funcionario demandado.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

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Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) I.1. La demanda – hechos En ejercicio de la acción de repetición, la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, presentó demanda en contra de Milton de Jesús Martínez Mena, quien se desempeñaba como miembro activo de la Policía Nacional, para que se le condenara a reembolsar a esa entidad la suma de doscientos ochenta y cuatro millones cinco mil quinientos cuarenta pesos cuarenta y ocho centavos $284'005.540,48 en favor de la entidad accionante, con los intereses comerciales desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al proceso. En síntesis, la demanda se circunscribe a la declaratoria de responsabilidad del ex agente Milton de Jesús Martínez Mena, por el daño antijurídico ocasionado en detrimento patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, producto de la presunta conducta dolosa desplegada en hechos ocurridos el 15 de noviembre y el 31 de diciembre de 1992, cuando como integrante de un grupo de hombres encapuchados y armados, irrumpió en sectores del Barrio Villatina de esta ciudad, dejando como saldo la muerte de nueve (09) jóvenes, hechos que provocaron el enfrentamiento con personal del Ejército Nacional y que llevaron a revelarse como personal de la Policía Nacional, siendo identificado

posteriormente por varios testigos como responsable. Expresa que mediante providencia del 8 de agosto de 1997, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos resuelve destituir al agente de Policía Milton de Jesús Martínez Mena, por haber sido hallado responsable de actos constitutivos de faltas disciplinarias en cuanto se realizó matanza sobre miembros de un grupo social como forma de eliminación parcial, hecho constitutivo de falta 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) gravísima a la Ley; fallo confirmado por el Procurador General de la Nación el día 14 de noviembre de 1997. I.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia - Sala Sistema Escrito, resolvió negar las súplicas de la demanda, considerando la existencia de una falencia en lo atinente al lleno de los requisitos objetivos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición, toda vez que identificó que de los documentos allegados al plenario, no hay prueba que en efecto haya existido una conciliación de la cual se derive la obligación indemnizatoria por los perjuicios causados a los familiares de las víctimas por los hechos ocurridos el día 15 de noviembre de 1992, que es lo que aduce la entidad demandante. En consecuencia, concluyó que no hay lugar a declarar prosperas las pretensiones de la demanda.

Agrega el Tribunal que, “lo esencial para soportar la existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto, es aportar, en el caso concreto, la conciliación en la que se acordó el pago de la suma de 284.005.540.48 y el auto aprobatorio de la misma; y como en el sub examine a pesar que se aporta un comprobante de egreso de la Unidad de Tesorería de la Policía Nacional, este no es suficiente para dar por cumplidos los requisitos de la mencionada acción, toda vez que resulta indispensable contar con aquel documento en el que se imponga la obligación de indemnizar por perjuicios ocasionados a cargo de la entidad demandante.” Concluye; "ante la ausencia de la prueba de requisitos objetivos (existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto), la Sala se releva de analizarlos presupuestos subjetivos (dolo y culpa), toda vez que este último 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) supone la presencia de los presupuestos materiales que estructuran objetivamente la responsabilidad. I.3. Recurso de apelación

El apoderado de la actora presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Sistema Escrito, del 14 de julio de 2017. En éste, expone en síntesis los siguientes argumentos en contra del fallo adverso a sus pretensiones: En relación con la demostración del pago a los demandantes producto de un acuerdo conciliatorio en desarrollo del proceso de reparación directa, considera que con las pruebas arrimadas al proceso, quedó suficientemente demostrado el pago que realizó el Ministerio de Defensa a los demandantes, tales como; copia autentica de la Resolución de pago número 02622 del 15/09/1998 que dispuso el pago por la suma de ($248.997.540.48) siendo conciliada el 19 de febrero de 1998. Así mismo, señala que se aportó documento original comprobante de egreso expedido por la Unidad tesorería Prestaciones Sociales en fiel copia del original que se allega al proceso en donde consta el valor pagado al actor a través de su apoderada judicial Dra. María Victoria Fallan Morales, quien firma recibido identificada con cedula de ciudadanía número 42.977.901 de Medellín, por la suma de ($284,005,540.48). Por lo anterior, señala que no es claro el argumento del señor fallador de primera instancia al indicar, en el sentido de que dichas pruebas documentales aportadas no alcanzan para demostrar en este caso el elemento objetivo del pago. Considera la demandante, que existe por parte del a quo una negación absoluta frente al reconocimiento del valor probatorio, toda vez que en aplicación de los postulados de la buena fe y el debido proceso, se debe dar credibilidad a los

documentos que aporta la entidad y que por tener el carácter de públicos, su 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) expedición goza de todos los formalismos legales que dan credibilidad del pago efectuado por la entidad, razón por demás que constituyen plena prueba y dan fe de su otorgamiento. Por otra parte, en relación con la existencia del acuerdo conciliatorio para acreditar otro de los elementos objetivos, considera la demandante, que no obstante a que fue decretado el traslado del expediente de reparación directa bajo radicado 19942464, este no fue posible ser allegado al presente proceso por no haber podido ser ubicado en las bodegas en donde se encontraba archivado. En tal sentido, considera que las razones que impidieron el traslado de la prueba decretada para demostrar la acreditación de los requisitos tanto objetivos y subjetivos para lograr el resarcimiento que pretende la entidad hoy demandante, son circunstancias que en este caso afectan la decisión adoptada por el despacho de primera instancia. Pese a la imposibilidad antes mencionada, la demandante señala que revisados sus archivos logró obtener una copia del original del acuerdo conciliatorio aprobado el 12 de marzo de 1998, en aras de que se tenga como prueba documental de la existencia del acuerdo conciliatorio, que por error no fue apreciable al arrimar con el escrito de la demanda y por ende solicita, que se tenga en cuenta en la segunda

instancia para subsanar dicha requisito.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos Pueden ser expresados en los siguientes términos:  Se circunscribe a determinar si le asiste responsabilidad administrativa y patrimonial a título de dolo o culpa grave el señor Milton de Jesús Martínez Mena en

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) su calidad de ex agente de la Policía Nacional por los hechos ocurridos los días quince (15) de noviembre y el treinta y uno (31) de diciembre de 1992, cuando como integrante de un grupo de hombres encapuchados y armados, irrumpió en sectores del Barrio Villatina de esta ciudad, dejando como saldo la muerte de nueve (09) jóvenes; hechos que provocaron el enfrentamiento con personal del Ejército Nacional y que llevaron a revelarse como personal de la Policía Nacional, siendo identificado posteriormente por varios testigos como responsable?  ¿En el caso objeto de análisis quedaron demostrados los presupuestos objetivos y el subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición, a la luz de la normatividad vigente de la ocurrencia del hecho determinante de la responsabilidad del Estado? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público:

2.2.1. Acción de repetición – Régimen aplicable Al efectuar el estudio de la acción de repetición, se debe identificar si los hechos que dieron origen a la acción, ocurrieron antes de que entrara en vigencia la última disposición legal en materia de acción de repetición, esto es la Ley 678 del 2001; de ser así, el caso debe ser estudiado en aplicación de los artículos 90 de la Constitución Política y 77,78 y 86 del Decreto 01 de 1984 - Código Contencioso Administrativo, los cuales me permito trascribir de la siguiente forma: “ARTÍCULO 77. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. ARTÍCULO 78. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere.

ARTÍCULO 86. (…) Las Entidades Públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex -servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de la otra Entidad Pública” Al respecto, la Concejera de Estado, Dra. Ruth Stella Correa, en decisión del 31 de agosto de 2006, expediente con radicado 52001-23-31-000-1998-00150-01(17482), indicó: “(…) los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continuarían rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en los incisos segundo y tercero del artículo 29 de la Constitución Política”. 2.2.2. De la acción de repetición - precedencia Sobre la acción de repetición la Sección Tercera, Subsección C, en sentencia de 27 de agosto de 2015. Radicación: 110010326000201300108 00 (48016), precisó: 4.2) Elementos para la procedencia de la acción de repetición. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) La Sección Tercera ha explicado en abundantes providencias1 los elementos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado contra sus agentes. Ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos, es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición2. Los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación 3 , una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de

terminación de un conflicto4. iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente5 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. 1 (pie de página de la cita) Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias: 27 de noviembre de 2006, expediente: 22099; 6 de diciembre de 2006, expediente: 22056; 3 de octubre de 2007, expediente: 24844; 26 de febrero de 2009, expediente: 30329; 13 de mayo de 2009, expediente: 25694; 28 de abril de 2011, expediente: 33407, entre otras. 2 (pie de página de la cita) Sentencia de 28 de abril de 2001, expediente: 33407. 3 (pie de página de la cita) La ley 678 de 2001 agregó que la obligación de pago también puede surgir de una conciliación aprobada legalmente. 4 (pie de página de la cita) Al respecto puede consultarse la sentencia del 8 de noviembre de 2007, expediente: 30327. 5 (pie de página de la cita) El artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone que en los eventos en que se trate de probar el pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito será apreciado como un indicio grave de la

inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias especiales en que tuvo lugar el mismo, haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión, situación que no es común debido a la prudencia y diligencia que todas las personas acostumbran observar en sus relaciones jurídicas. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente. 050012331000201200645-01 (59617) iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables. (...) Por último, respecto del requisito consistente en la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa, la Sala ha explicado en diferentes oportunidades6 que, para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudir a las normas vigentes para la época de los hechos, (...) (...) Es evidente entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y

resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta. Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el