PGN - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA - No se acreditó calidad del agente y su conducta det

ACCION DE REPETICION-Por perjuicios tras condena judicial impuesta a Policía Nacional con ocasión a accidente automovilístico SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-No se acreditó calidad del agente y su conducta determinante/SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAAccidente por mal estado de funcionamiento del vehículo/SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA-Demandado no actuó con culpa grave ni dolo PROCEDENCIA DE LA ACCION DE REPETICION-Valoración de la acreditación del elemento subjetivo ACCION DE REPETICION-Regulación/ACCION DE REPETICIONElementos para su procedencia ELEMENTOS DE LA ACCION DE REPETICION-La conducta debe estar dirigida a causar daño y estar excluida de toda justificación ACCION DE REPETICION-Valoración probatoria/INFORME DE POLICIAAccidente obedeció a las fallas mecánicas presentadas en el automotor CULPA-La impericia, negligencia o torpeza no es suficiente para que sea llamada a resarcir menoscabo patrimonial estatal CUPA GRAVE-Debe demostrarse grado de negligencia, imprudencia o impericia que cualquier persona habría evitado CULPA GRAVE-Este elemento subjetivo de la acción de repetición no se configura en el sub lite De las pruebas recaudadas en la presente acción de repetición encontramos que el señor Escobar Buriticá actuó en el marco de lo que su conocimiento y experticia le permitía. Por ello, si bien pudiera hablarse de un actuar imprudente o negligente, este habría de tenerse por justificado en tanto 1) no conocía los defectos del

automóvil, 2) no podía prever un resultado dañoso con el simple conducción del automóvil, el cual apenas manifestaba defectos técnicos, que al parecer, permitían continuar sin peligro alguno la misión encomendada y, 3) no puede desconocerse 1

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 760012333000201200597-00 (64745) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2020-035680 que existía una misión de obligatorio cumplimiento y que de alguna manera conminaba la actuación del hoy demandado. Así las cosas, cualquier asomo de negligencia o impericia se vería justificado por las especiales circunstancias del vehículo y el mandato encomendado Si en gracia de discusión pudiera tenerse en cuenta que el demandado desconoció las normas de tránsito vigentes, la vulneración de las mismas se entendería justificada por cuanto el señor Escobar Buriticá no tenía dentro de sus funciones conocer el mantenimiento o la capacidad del vehículo para circular, lo anterior, por cuanto el automóvil era usado en la estación de Policía y, al parecer, la orden era usarlo en las condiciones en que se encontraba. De otra parte, tampoco podía tener claridad sobre el grado de peligro o qué tan grande era la falla en la dirección de automóvil, así como otros defectos de mayor impacto que no eran visibles o fáciles de detectar al momento de manejar, lo anterior, sumado a la premura del cumplimiento de la misión y,

Las circunstancias particulares del caso concreto, si bien determinan un grado de culpa por parte del señor Escobar Buriticá en su conducta, hacen que la misma no pueda ser calificada como grave, por cuanto la apremiante necesidad de cumplir la orden dada por su superior, así como la ignorancia de las fallas técnicas del automóvil y la imposibilidad de conocerlas determinan que su actuación si bien fue irresponsable, no llegue al extremo de ser negligente, o con un grado de impericia extremo, que en caso de no haber concurrido hubiera permitido evitar el siniestro ocurrido SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA-Debe ser confirmatoria 2

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PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 23 de enero de 2020 Doctor

MARTIN BERMÚDEZ MUÑOZ

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 20-012 Medio de Control Repetición Radicado: 760012333000201200597-00 (64745)

Actor: Nación Ministerio de Defensa – Policía

Nacional

Demandado: Juan Manuel Escobar Buriticá Honorable señor Consejero: Estando en el término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la

referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte 3

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ANTECEDENTES.

La Demanda. En ejercicio de la acción de repetición se formuló demanda en contra de Juan Manuel Escobar Buriticá, con el fin de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados con ocasión de la condena impuesta a la Policía Nacional por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 30 de marzo de 20111 en el proceso de reparación directa presentado por la señora Hilda Cielo Álvarez y otros contra la Policía Nacional, con ocasión del accidente ocurrido el 30 de mayo de 19972 en el que murieron el señor Héctor Antonio Álvarez Quiceno y la señora Luz Adriana Zuluaga, y además resultaron lesionados los señores Germán Pineda Ortegón y el mismo Juan Manuel Escobar Buriticá. La entidad demandante solicitó en consecuencia que se condene al demandado al pago de $ 361’007.723,98, suma que pagó en virtud de la condena impuesta por el Consejo de Estado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del señor Juan Manuel Escobar Buriticá en su escrito manifestó que se opone a las pretensiones de la demanda e indicó que

el accidente ocurrido no se presentó por exceso de velocidad o por un 1 Dicha decisión revocó el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 18 de agosto de 2000. 2 En la vía de conduce desde el casco urbano del municipio de Versalles hacia el corregimiento urbano del Balsal. 4

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del carro tiraba hacía los lados, y no se podía verificar la velocidad, pues no tenía velocímetro. De otra parte, encontró pruebas en el expediente de que la vía por la que se transitaba estaba en muy mal estado. Así las cosas, bajo dichos supuestos probatorios, el a quo consideró que el demandado no actuó con culpa grave ni dolo. Recurso de Apelación Inconforme con esta decisión, la Policía Nacional presentó recurso de apelación el cual sustentó en los siguientes términos: 5

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Consideró el recurrente que el hoy demandado obró con culpa grave al existir una violación manifiesta de las normas de derecho, puesto que el accidente ocurrió por exceso de velocidad y el obrar imprudente del conductor, pues éste tenía conocimiento de las fallas mecánicas de dirección y frenos y, a pesar de lo anterior lo condujo, razones por las cuales resultó condenado penalmente por el Tribunal Superior Militar por los delitos de homicidio y lesiones personales culposas. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico ¿Se encuentra acreditado el elemento subjetivo requerido para la prosperidad de la acción de repetición instaurada por la Policía Nacional en contra de Juan Manuel Escobar Buriticá? ANÁLISIS JURÍDICO El artículo 90 de la Constitución Política señala que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño

antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste. El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 2º de la Ley 678 de 2001, regulan esta acción y la definen como una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o del ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio, por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto. La acción de repetición es procedente siempre y cuando se acrediten los siguientes requisitos: “a) la existencia de una condena judicial o de 6

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agente público es el contenido en las normas vigentes a la fecha o época en que se presentaron las acciones u omisiones que dieron lugar al fallo condenatorio contra la entidad territorial3. Como quiera que en este caso los hechos ocurrieron el 30 de mayo de 1997, se impone su análisis de conformidad con los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo entonces vigente4 (Decreto Ley 01 de 1984), normas que en su momento previeron, en consonancia 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B rad. 05001-23-31-000-200800702-, (44647), C.P Ramiro Pazos Guerrero, 28 de febrero de 2018. 4 Artículo 77. “Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones”. Artículo 78. “Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere”. 7

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IUS-E-2020-035680 con el inciso segundo del artículo 86 eiusdem, la posibilidad de repetir contra los agentes de la administración5. Así las cosas, la responsabilidad del agente solo puede predicarse en la medida en que se compruebe su actuación dolosa o gravemente culposa, dado que esta acción no se estableció para sancionar a servidores públicos que garanticen debidamente la buena administración del servicio, “sino a quienes al margen de falencias fácilmente advertidas a posteriori, actuaron con intención de dañar o de manera desprovista de toda justificación o actuaron con negligencia lata”6. En tal virtud, el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público a la luz de las nociones de culpa grave o dolo para determinar si hay lugar a atribuirle responsabilidad. Se concluye, entonces, que no cualquier conducta, así fuere errada o ajena al derecho, compromete la responsabilidad de los servidores públicos, sino que se exige que esta haya estado dirigida a causar daño, es decir, cuando menos, producto de una negligencia que excluye toda justificación7. Al respecto, expresamente ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado8: “a) Cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo pero confió imprudentemente 5 Ibídem 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, rad. 23.670, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 7 Ibídem 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, 05001-23-31-000-2002-0150301(45795), C.P, Ramiro Pazos Guerrero, 28 de febrero de 2018. 8

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cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código Civil establece que: “ARTICULO 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca 9 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 2 junio de 1958. 9

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“El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado (…) Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera. “Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño”. De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha “…obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...” (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110)10 y agregan que “…reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente…” (Mazeaud y Tunc, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, Tomo I, Volumen II, pág 384.)” CASO CONCRETO 10 Cita original: Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, Exp. 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave. 10

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Siguiendo las consideraciones que preceden, esta Delegada procede a examinar el elemento subjetivo que afirmó el recurrente se encuentra probado en el proceso y que hace procedente la acción de repetición. En relación con la culpa grave en la conducta del demandado Al respecto, de las pruebas allegadas al expediente se desprende que: Juan Manuel Escobar Buriticá se desempeñaba como comandante del puesto el Balsal (Sargento Viceprimero) en el municipio de Versalles (Valle del Cauca) para el momento del accidente y se encontraba en una misión oficial que consistió en transportar un dinero para la nómina11. Conforme el protocolo de la estación de Policía, el vehículo debía ser manejado por un conductor, sin embargo, el demandado decidió conducirlo él mismo, puesto que el conductor se encontraba en licencia, y atendiendo una orden de su superior quien le pidió hacer en la misma fecha la entrega del dinero perteneciente a la nómina12. En la indagatoria rendida por el ahora demandado ante el Juzgado 66 de Instrucción Penal Militar13, la cual fue analizada en la sentencia de 11 Sentencia proferida por el Consejo de Estado en la acción de reparación directa iniciada por Hilda Cielo Álvarez contra la Policía Nacional, el 30 de marzo de 2011. 12 Así se concluyó en la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito del

Valle del Cauca el 18 de agosto de 2000 13 En relación con el valor probatorio de la indagatoria ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado que: “En relación con el valor probatorio de las diligencias de indagatoria o versión libre, la Subsección ha sostenido que, por regla general, aquellas no son objeto de análisis, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que carecen de la formalidad del juramento”. La Subsección C de la Sección Tercera ha considerado que existen eventos en los cuales es aceptable la valoración de dicha prueba como indicio, pero solamente cuando se establezcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y se aprecien en conjunto con todo el acervo probatorio. En general se ha aceptado su análisis como quiera que se trata de una declaración rendida por la persona que pretende ser indemnizada, todo en 11

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consiguiente, recibió la orden de manejar el vehículo y llevar el “sueldo” acompañado con el personal que tuviera en la estación. Señaló además en dicha diligencia el hoy demandado que el accidente ocurrió entre las 12:45 y la 1:00 pm, que iba a unos 60-80 km por hora (aunque no pudo verificarlo con precisión pues el velocímetro estaba dañado), y que el carro perdió la dirección, momento en que quitó los pies del acelerador, tropezó con una roca y el campero cayó al abismo. Comentó además que antes de partir revisó el aceite, frenos, agua y luces del vehículo, como también que cuando ya se encontraba manejando sintió que el carro tenía desperfectos mecánicos, no obstante, a pesar de ello, decidió seguir manejando el vehículo debido al “azare” de su comandante. Así mismo, manifestó que su esposa que estaba embarazada (quien murió en el accidente) iba dentro del vehículo, razón por la cual no podía manejar con exceso de velocidad. aras de buscar la justicia material Al respecto ver sentencia(Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 76001-23-31-000-2009-01109-01(43721)A, C.P. Hernán Andrade Rincón 22 de junio de 2017 14 Decisión mediante la cual se revocó lo resuelto por el juez de primera instancia y Presidente del Consejo de Guerra, fallo en el cual se absolvió al Cabo Primero Juan Manuel Escobar Burítica. En su lugar, se condenó como autor responsable del homicidio culposo y lesiones personales 12

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En la declaración del señor John Jairo Herrera Martínez15, agente de policía del municipio de La Unión (Valle), quien rindió testimonio en el proceso penal seguido en contra del hoy demandado, que fue analizado en la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar, se manifestó que el vehículo que sufrió el accidente se encontraba en mal estado, frenaba con una sola llanta (delantera), tenía que manejarse a una velocidad de 30-40 km por hora, y la dirección se encontraba bastante deteriorada. Informó que la orden dada por los superiores era que a pesar de los daños del vehículo, éste debía seguirse utilizando. De otra parte, en la decisión proferida por el Tribunal Superior Militar se concluyó que en la carretera donde ocurrió el accidente había mucho polvo y, contrario a lo que dijo en su indagatoria el ahora demandado, se entendió que el T.C. Mojica Ruiz, nunca le pidió que manejara el vehículo, e incluso, se había impartido la orden de que los comandantes no manejaran vehículos, sin embargo, aceptó que le dio la orden de llevar los dineros tomando las suficientes medidas de seguridad. 15 “No sobra agregar que el Consejo de Estado ha dicho que la ratificación de la prueba trasladada se suple con la admisión de su valoración” (…) Ahora bien, en los

casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretenden hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada –La Naciónes la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección C radicado 52001233100020030056502 (33861), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 17 de febrero de 2017 13

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Por otro lado, consta en el dictamen pericial realizado el 11 de septiembre de 1997 al vehículo 27-675, que éste tenía fallas mecánicas, lo que también consta en el acta de revisión de vehículos de la Policía Nacional efectuado un mes antes del accidente-, en el cual se consignó que el vehículo se encontraba en regular funcionamiento, pues específicamente precisó la revisión que:

“Mecánica en general mala y sin control de mantenimiento”. Así mismo, según el dictamen pericial realizado el 11 de septiembre de 1997, quedó constancia de que el señor Escobar Buriticá se encontraba apto para manejar ese día. Consta además en la decisión penal proferida por el Tribunal Superior Militar del 11 de octubre de 2000 que conforme el informe elaborado por la Inspección General de la Policía, el accidente obedeció a las fallas mecánicas presentadas en el automotor. Adicional a lo anterior, la declaración del señor agente Carlos Devia, analizada en dicha providencia judicial advirtió que el vehículo presentaba “un veri-veri”, lo cual se había informado a sus superiores sin que se hubiere tomado ninguna determinación. Aún más, el fundamento de la condena penal, según señaló el Tribunal, fue el obrar imprudente del señor Escobar Buriticá al manejar el vehículo y, expresamente se precisó que: “No obstante la misma prueba testimonial está demostrando que el C.P Juan Manuel Escobar Buriticá independientemente de estar o no autorizado para conducir el automotor y de que éste presentara algunas fallas mecánicas, lo hacía en forma imprudente en una carretera destapada, de calzada angosta y con muchos abismos (…) Contrariamente este suboficial inobservó todas estas reglas de conducta, sin siquiera ver que allí transportaba a varias personas, 14

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5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2020-035680 entre ellas su propia esposa, de quien se afirma, estaba en estado de gravidez”. Además, el fallo proferido por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa presentada contra la Policía Nacional, precisó que el vehículo en que se presentó el accidente, si bien era de propiedad del departamento del Valle del Cauca, se encontraba adscrito a la Policía del municipio de Versalles, entidad que lo tenía en comodato, y, como quiera que la guarda material de la cosa peligrosa estaba a cargo de dicha entidad, no podía ésta eludir la responsabilidad en la ocurrencia del hecho. De igual manera, señaló el Consejo de Estado que el señor Escobar Buriticá desconoció una orden del comando, sin embargo, aclaró que el hecho de conducir vehículos oficiales constituye una actividad de por sí peligrosa, y concluyó que en efecto, la conducta del agente “fue irresponsable”. Pues bien, según los argumentos planteados en el recurso de apelación, y de conformidad con el material probatorio recaudado, esta Delegada considera procedente analizar si para efectos de este medio de control el señor Escobar Buriticá actuó con culpa grave al violar con su conducta de manera manifiesta e inexcusable las normas de derecho, pues fue condenado por la justicia penal militar. En este caso, advierte el Ministerio Público que no se observa que el demandado haya actuado con culpa grave al haber violado de manera manifiesta e inexcusable una norma de derecho, pues además, la Ley

678 de 2001 no es la norma aplicable en este caso. Así las cosas, se 15

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 760012333000201200597-00 (64745) 5aCdeE/AMV/AMRA IUS-E-2020-035680 mirará si el ahora demandado en repetición actuó con culpa grave al manejar un vehículo que se encontraba en malas condiciones16. Cabe destacar en este punto que es claro que de conformidad con las pruebas que obran en esta acción de repetición, solo se tiene certeza de que existió una orden al señor Escobar Burítica de cumplir una misión de carácter oficial. Es así como éste se limitó a cumplir las órdenes de su superior, y aunque no existe claridad en cuanto a cómo debía cumplirse la misión, o si existió un mandato específico frente al uso del automóvil, lo que sí aparece probado en el expediente es que el vehículo con que contaba la estación de Policía se encontraba en mal estado, lo cual había sido puesto en conocimiento de los superiores, sin que se hubieren tomado medidas al respecto o, al menos, se hubiera expedido una expresa prohibición de usar el automóvil. Es así como el demandado obedeció las órdenes del Mayor y se dirigió a cumplir la misión, para lo cual decidió (con o sin autorización) conducir el vehículo campero Toyota de placas SP 27675, adscrito a la Estación de Versalles y, además, se hizo acompañar de varios agentes, de conformidad con el mandato del mismo Mayor Mojica Ruiz.

Resulta indiscutible además que el vehículo no se encontraba en óptimas condiciones, pues no contaba con control de mantenimiento de conformidad con las declaraciones rendidas en el proceso penal y los dictámenes periciales allegados. Así mismo, tenía la dirección en mal estado. Sin embargo, la orden de los superiores era que el vehículo debía seguirse usando. Es así como la misma Inspección 16 Lo anterior, puesto que este fue el fundamento de la condena penal. 16

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Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 760012333000201200597-00 (647