PGN - SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Establece cosa juzgada para la pretensión de nulid

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que estableció tarifa y base para liquidación de contribución especial SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Conceptos gravables para liquidación de la contribución especial SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Establece cosa juzgada para la pretensión de nulidad de Resolución se la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios La Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, (i) declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, respeto de la inclusión en la base gravable para liquidar la contribución especial, de los conceptos: Servicios personales, Generales, Arrendamientos, Licencias, contribuciones y regalías, Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y órdenes y contratos por otros servicios; por haber sido decidido este punto mediante sentencia de 12 de noviembre de 2020, C.P. Dr. Milton Chaves García, Expediente 24498, la cual tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, en los términos del artículo 189 del C.P.A.C.A. y (ii) declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 20185340029896 de 3 de agosto de 2018, 20185300121185 de 25 de

septiembre de 2018 y 20185000129875 del 1 de noviembre de 2018, respecto de los anteriores conceptos declarados nulos, los cuales deberán detraerse de la base gravable para el cálculo de la contribución especial a cargo de la empresa demandante, determinada en el numeral 1 de la parte resolutiva de la Resolución 20185340029896 de 3 de agosto de 2018 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 1580 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 25197 2 Concepto 075 2021-209295 Bogotá, D.C., 27 de abril de 2021 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 11001032700020200000500

Radicado: 25197

Asunto: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Resoluciones SSPD – Contribución especial

Actor: TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A.,

E.S.P. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio

Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1.- DEMANDA 1.1.- La empresa TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A., E.S.P., por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad, demandó la nulidad parcial de la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se estableció la tarifa y la base para la liquidación de la contribución especial para la vigencia 2018, en lo que tiene que ver con la inclusión improcedente de gastos operativos: servicios personales, generales, arrendamientos, licencias, contribuciones y regalías, órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros, órdenes y contratos por otros servicios, sin justificar la existencia de un faltante presupuestal, como lo exige el parágrafo 2 del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 que justifique incluir dentro de la base gravable gastos operativos o directos. 1.2.- Igualmente, demandó en nulidad y restablecimiento del derecho la Resolución SSPD 20185340029896 del 3 de agosto de 2018, contentiva de la liquidación oficial de la contribución especial para la vigencia 2018 que a la empresa le liquidó la Superintendencia demandada, la cual fue confirmada mediante las Resoluciones SSPD 20185300121185 de 25 de septiembre de 2018 y SSPD 20185000129875 del 1 de noviembre de 2018, que resolvieron los

recursos de reposición y de apelación, respectivamente, cuya nulidad igualmente se demanda. Expediente 25197 3 .- La referida contribución especial fue fijada, en el artículo 1° de la Resolución SSPD-20185300100025 de 30 de julio de 2018, en el 0.9025% de los gastos de funcionamiento relacionados con la prestación del servicio de la entidad contribuyente y de acuerdo con la información financiera que, con corte a diciembre 31 de 2017, ha sido puesta a disposición de la Superservicios, a través del SUI. En el artículo 2° del mencionado acto administrativo demandado, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios estableció que los conceptos que integran la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la resolución, son: gastos de administración menos impuestos; servicios personales, generales, arrendamientos; licencias contribuciones y regalías; órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; peajes, honorarios, servicios públicos; materiales y otros gastos de operación; seguros; órdenes y contratos por otros servicios. Considera la demandante que la Superintendencia vulneró el principio de legalidad y certeza tributaria y desconoció las normas en que debía fundarse, esto es los artículos 85 de la Ley 142 de 1994; 6, 58, 83, 150-12, 209, 338, 365 y 370 de la

Constitución Política. Expone la demandante que el acto administrativo reglamentó la fijación de la tarifa y de la base gravable (i) con desvío de las atribuciones propias y abuso de facultades por parte de la Superintendencia; (ii) violación del principio de certeza tributaria por la indebida aplicación del artículo 85 de la Ley 142 de 1994; (iii) violación del principio de legalidad por vulnerar el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, al ampliar la base gravable. .- Expone la empresa, que la Superintendencia le determinó por el año 2018 una contribución especial por $2.098.950.000, valor que es más de 6 veces a lo que resulta de aplicar el criterio por el cual la base gravable la constituyen los gatos administrativos menos impuestos, tasas y contribuciones; lo que hace procedente la declaratoria de nulidad de la liquidación y de las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación, por fundamentarse dichas actuaciones en la ilegalidad en que incurrió la SSPD al expedir la Resolución SSPD20185300100025 de 30 de julio de 2018. Como consecuencia de la anterior declaración, estima la demandante que procede el restablecimiento del derecho, consistente en ordenar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la reliquidación de la contribución especial del año 2018 a cargo de TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. ESP, en los términos de la demanda.

2.- CONTESTACION DE LA DEMANDA Expediente 25197 4

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, se opone a las

pretensiones de nulidad de las resoluciones acusadas, en los siguientes términos: 2.1.- El acto administrativo contenido en la Resolución SSPD-20185300100025 de 30 de julio de 2018, se encuentra enmarcado dentro del principio de legalidad. Para proyectar la tarifa de la contribución especial para el año 2018, se tomó la información financiera reportada y certificada con corte a 31 de diciembre de 2017, por las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control, así como la cuantía del presupuesto por concepto de ingresos corrientes “tasas, multas y contribuciones” para el año 2018; al fijar la base gravable de la contribución especial, se tuvo en cuenta los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado, la aplicación de los principios constitucionales y tributarios y los parámetros de las NIIF. La Superintendencia no ha expedido un catálogo de cuentas y los conceptos que deben integrar la base gravable, son aquellos que representan salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador o que adicionalmente se encuentran relacionados con la prestación del servicio sujeto a inspección, vigilancia y control de la SSPD. Todos los conceptos se consideran gastos directamente relacionados con la prestación de los servicios públicos domiciliarios de los prestadores de dichos servicios. 2.2.- Con el cambio normativo (NIIF), desapareció la distinción entre gastos y costos. La base actual del tributo serán los gastos de funcionamiento y los gastos operacionales (como sinónimo de costos no es aplicable actualmente). Por lo tanto, lo que se debe tener en cuenta es la relación con el servicio (criterio

material). De acuerdo con el marco conceptual de las NIIF, el único concepto que se define es el de gastos, la referencia de costos se eliminó. Según el parágrafo 2 del artículo 85 dela Ley 142 de 1994, los únicos gastos operativos que deben detraerse de los gastos de funcionamiento, son los de compra de energía, de combustibles y peajes (para empresas prestadora del servicio de energía) y los que tengan la misma naturaleza (para las demás prestadoras) y los que no impliquen salida de recursos como el gasto por depreciación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se centra la litis en determinar si la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al disponer que en la base gravable para liquidar la contribución especial para la vigencia 2018 se incluyan cuentas de costos, viola las normas superiores indicadas por la demandante. Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto, en los siguientes términos: Expediente 25197 5 1.- En cuanto a la legalidad de la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, observa esta Procuraduría Delegada que ya fue materia de decisión por parte del Consejo de Estado. La Corporación declaró la nulidad parcial del mencionado acto, mediante providencia de 12 de noviembre de 2020, radicado 24498, C.P. Dr. Milton Chaves García, en los siguientes términos: Anular parcialmente el artículo 2º de la Resolución SSPD20185300100025

de 30 de julio de 2018, en cuanto incluyó dentro de la base de liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018, los conceptos de i) Servicios personales, ii) Generales, iii) Arrendamientos, iv) Licencias, contribuciones y regalías, v) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, vi) peajes terrestres, vii) honorarios, viii) servicios públicos, ix) materiales y otros gastos de operación, x) seguros y xi) órdenes y contratos por otros servicios. En consecuencia, el artículo 2º de la Resolución SSPD-20185300100025 de 30 de julio de 2018, queda así: “Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos” Es importante advertir que la anterior decisión conlleva a declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada, respecto de la nulidad parcial de la Resolución 20185300100025 del 30 de julio de 2018 demandada, por cuanto los rubros relacionados y anulados en la sentencia transcrita, son los mismos acusados por la demandante en la presente acción.

2.- La nulidad del acto anterior, conlleva la nulidad parcial de los actos administrativos por los cuales la SSPD liquidó la contribución especial por el año 2018, a la empresa TRANSPORTADORA DE GAS INTERNACIONAL S.A. E.S.P.; es decir, de las Resoluciones 20185340029896 de 3 de agosto de 2018, 20185300121185 de 25 de septiembre de 2018 y 20185000129875 del 1 de noviembre de 2018, en lo relacionado con la determinación de la base gravable, pues se deben sustraer los conceptos de servicios personales; generales; arrendamientos; licencias, contribuciones y regalías; órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones; peajes terrestres; honorarios; servicios públicos; materiales y otros gastos de operación; seguros; y órdenes y contratos por otros servicios. Lo anterior por cuanto dichos actos administrativos, determinaron el valor de la contribución especial a la demandante por el año 2018, adicionando a la base gravable los gastos operativos, como lo estableció el artículo 2° de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado, respecto de la relacionados conceptos. Expediente 25197 6 3.- Las pretensiones relacionadas con la devolución de lo pagado en exceso, no son objeto de pronunciamiento en la medida que no se observa en el expediente prueba de que se haya atendido pago alguno en virtud de la contribución especial liquidada por la SSPD a la demandante. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala, (i)

declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada respecto de la nulidad parcial del artículo 2° de la Resolución SSPD-20185300100025 del 30 de julio de 2018, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, respeto de la inclusión en la base gravable para liquidar la contribución especial, de los conceptos: Servicios personales, Generales, Arrendamientos, Licencias, contribuciones y regalías, Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, peajes terrestres, honorarios, servicios públicos, materiales y otros gastos de operación, seguros y órdenes y contratos por otros servicios; por haber sido decidido este punto mediante sentencia de 12 de noviembre de 2020, C.P. Dr. Milton Chaves García, Expediente 24498, la cual tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, en los términos del artículo 189 del C.P.A.C.A. y (ii) declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 20185340029896 de 3 de agosto de 2018, 20185300121185 de 25 de septiembre de 2018 y 20185000129875 del 1 de noviembre de 2018, respecto de los anteriores conceptos declarados nulos, los cuales deberán detraerse de la base gravable para el cálculo de la contribución especial a cargo de la empresa demandante, determinada en el numeral 1 de la parte resolutiva de la Resolución 20185340029896 de 3 de agosto de 2018. De los Señores Consejeros,

ANTONIO JOSE NÚÑEZ JARAMILLO

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Clara Martínez