PGN - SENTENCIA INHIBITORIA - Procede por caducidad de la acción

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de retiro del servicio efectuado por Universidad pública ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de retiro del servicio efectuado por Universidad pública RETIRO DEL SERVICIO-Aplicación de normatividad sobre retén social ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad SENTENCIA INHIBITORIA-Procede por caducidad de la acción Encuentra este Despacho que no hay lugar a expresar argumentos sobre el fondo del asunto, en un proceso en el que de lejos se observaba el yerro monumental en el que pudieron incurrir las instancias de tutela y la primera instancia de este proceso, pues pasaron más de tres años para que se instaurara la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo fin era lograr la nulidad de la Resolución 5 de 2007, expedida por la Rectoría de la Universidad del Atlántico; de suyo, la confrontación de fecha ya daba la impresión inicial de encontrarse algo fuera de lugar. ACCIÓN DE TUTELA-El juez debe adelantar estudio sobre su procedencia Sin embargo, el Tribunal de instancia estimó que el proceso se dio como consecuencia de una orden judicial de tutela proferida el 26 de marzo de 2010 por esa misma corporación, pero omitió advertir que debió adelantarse un estudio sobre la procedencia de la acción de tutela, que contiene, los análisis de subsidiariedad e inmediatez de la medida excepcional de origen y amparo constitucional, que de bulto, permitía entender que esa acción de tutela fue intentada mucho tiempo después que pudiera emplearse un mecanismo

transitorio de solución al derecho fundamental amenazado; pero ello no fue óbice para dar la protección pedida por el ciudadano. ACCIÓN DE TUTELA-No puede utilizarse para habilitar términos de inicio de acciones contencioso administrativas Se estima que la acción de tutela no es herramienta que pueda utilizarse para habilitar los términos de instauración de acciones contenciosas administrativas, concretamente, la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues son acciones independientes con su propia dinámica y reglamentación; de ahí, que si alguna depende de la otra, es la tutela de la acción ordinaria, que es el camino previsto por el legislador para dirimir las controversias de los asociados con el Estado; por esto, se considera que la orden extraordinaria de incoar la acción de tutela, en el presente caso, quedó sin efecto alguno; pero aun así se encuentra en trámite y debe remediarse el asunto, bien declarando la nulidad de lo actuado por ausencia de un presupuesto de la acción o por ausencia de un requisito de procedibilidad o, bien dando prosperidad a las excepciones formuladas por la demanda, cuya naturaleza permite advertir que sería la de caducidad de la acción, debido al largo tiempo trascurrido entre la notificación de la decisión desvinculación por supresión del cargo. 2 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Genera la pérdida de derechos del demandante Se estima que de cualquier forma resulta improcedente adelantar cualquier análisis de la materia de la litis, por cuanto el actor perdió el derecho a que la administración de justicia le definiera sus pretensiones, así hubiera hecho conocer a la Universidad que estaba en

situación de padre cabeza de familia, pues con ese argumento pudo haber presentado sus peticiones dentro del término, pero prefirió tomarse muchísimo tiempo para instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, previa tutela, también tardía; así es que, se estima improcedente cualquier estudio sobre el fondo del asunto por caducidad de la acción, es decir, se cree procedente declarar la prosperidad de la excepción de ineptitud de la demanda por ausencia de un presupuesto de la acción, como fue la caducidad y, por ende, inhibirse para fallar de fondo el asunto. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 420 - 2013

SIAF 2013 - 402065

Bogotá, D.C., Diciembre 5 de 2012 Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez Consejera Ponente Sección Segunda

H. Consejo de Estado

E. S. D.

No. REFERENCIA: 080012331000201001238 01

No. INTERNO: 2697 – 2013

ACCIÓN: Nulidad y restablecimiento del derecho

ACTOR: Oscar Enrique Sarmiento Estrada

DEMANDADO: Universidad del Atlántico ASUNTO: Concepto del Ministerio Público Procede el Despacho, dentro del término previsto por la ley, a rendir el concepto del Ministerio Público como interviniente en el presente proceso, en el que se surte recurso de apelación contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2012 por

el Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. DEBATE PLANTEADO La parte actora demanda la declaración de nulidad de la Resolución 05 de 2007,

expedida por la Rectora de la Universidad del Atlántico, en lo relativo a la afectación al demandante, en consideración a la desigualdad de tratamiento frente a otros pre pensionados y a falsa motivación de ese acto administrativo; por el otro lado, la Universidad del Atlántico consideró que el acto demandado es clara expresión de la delegación administrativa y de la facultad para reestructurar financieramente a la Universidad; que el demandado no soportó probatoriamente encontrarse en el retén social y sobre la causal de falsa motivación expresó que no fue explicada y el demandante se limitó a citar jurisprudencia sobre ese tema.

1. PRETENSIONES El ciudadano Oscar Enrique Sarmiento Estrada, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó la nulidad de la Resolución 05 del 15 de enero de 2007, expedida por la Rectora ( e ) de la Universidad del

4 Atlántico, “por la cual se suprimió de la planta de personal el cargo de Auxiliar de Servicios”. Como consecuencia de la nulidad anterior, pretendió que se condenara a la demandada al pago de un día de salario a partir de la expedición del acto demandado, hasta cuando se dé cumplimiento a la decisión del Tribunal en este caso. Que se ordenara a la demandada reintegrar a un cargo igual o similar al desempeñado por el actor, como auxiliar de servicios. Que se le ordenara a la demandada pagar las sumas por las que se le condenara por concepto de salarios, perjuicios materiales, perjuicios morales y otros, en forma indexada hasta cuando se hiciere efectivo dicho pago.

Que se declarar que hubo continuidad en el servicio y se dé aplicación de esto a todos los beneficios laborales. Que la sentencia fuera cumplida dentro de los términos y condiciones previstas por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A y; que se condenara en costas a la parte demandada.

2. HECHOS La parte actora relacionó como hechos: El demandante laboró para la Universidad del Atlántico en el cargo de Auxiliar de Servicios, desde el 15 de junio de 1992 hasta el 18 de enero de 2007, cuando se le suprimió el cargo que desempeñaba, mediante la Resolución 000005 acusada, momento en el que devengaba $1’310.230 y no tenía anotación alguna en la hoja vida sobre faltas disciplinarias o incumplimiento de deberes.

La Universidad despidió al actor sin atender que tenía a cargo dos hijos, una esposa y a su madre, por lo que le causó perjuicios morales y materiales, por cuanto le tocó vivir de la caridad de la familia y de otras personas, los cuales estimó en 50 y 60 millones de pesos, respectivamente. Al actor se le tuteló el derecho como padre cabeza de familia por el Juzgado 1º Administrativo del Atlántico, por lo que ordenó el reintegro, decisión impugnada por la demandada y resuelta por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 26 de marzo de 2010, en la que se modificó el numeral primero de la parte resolutiva, en el sentido de que la parte interesada incoara la acción ordinaria contenciosa correspondiente a su pretensión y, en lo demás confirmó la sentencia de primera instancia del 11 de febrero de 2010.

La universidad del Atlántico, mediante Resolución 344 del 7 de abril de 2010, reintegró al actor al cargo de auxiliar de servicios, en acatamiento parcial del fallo de tutela de 1ª instancia, por cuanto a la fecha de la audiencia de conciliación previa al presente proceso, no se habían reconocido las sumas ordenadas en el numeral 3º de la esa decisión, con lo que se continuaron violando los derechos fundamentales del actor más allá del término de 48 horas fijado por la autoridad judicial. 5

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se afirma por la parte demandante la infracción a los artículos: 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 11, 13, 25, 29, 42, 43, 46, 48, 53, 58, 83, 85, 95, 209, 334 de la Constitución Política; 87 inciso 2º del 87 de la ley 443 de 1998, aplicable a las entidades territoriales y sus entes autónomos; 55 de la ley 909 de 2004; 12 de la ley 790 de 2003; ley 100 de 1993 y D.L. 1295 de 1994; 2º, 3º y 69; 2º, 5º y 209 de la ley 58 de 1982; 19-parágrafo único del Estatuto General de la Universidad del Atlántico; 6º del Acuerdo 002 del 24-03-2004 y; las convenciones colectivas de trabajo vigente en la época.

En general planteó que la Resolución acusada violó los derechos fundamentales

del actor al negar la protección a su dignidad humana, a su trabajo, a su condición de pre pensionado, a su condición de padre cabeza de familia, a sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al derecho a la defensa, a la remuneración vital y móvil y, la protección a menores. El orden utilizado por la parte demandante para acusar de ilegal el acto demandado, fue el de abordar el derecho presuntamente conculcado y dar la explicación correspondiente; así: Al derecho a la igualdad: Resaltó que conforme a la Corte Constitucional, ahora se exige que en la aplicación de las normas legales las personas reciban un tratamiento igualitario, lo que implica que un órgano judicial no puede apartarse arbitrariamente del sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Adicionó que para precisar las circunstancias de desigualdad o igualdad, el intérprete cuenta con el test de razonabilidad, para determinar esos aspectos (C022 de 1994), especialmente la existencia de un objetivo perseguido a través de un trato desigual, la validez de ese objetivo a la luz de la C.P. y, la razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y le fin perseguido.

Al derecho al debido proceso: La Resolución acusada nació por las facultades conferidas a la Rectoría de la Universidad por el Consejo Superior por Acuerdo 02 de 19 de agosto de 2006, el cual precisó el alcance de las facultades extraordinarias concedida mediante el Acuerdo 01 del 12 de junio de 2006, el que se encontraba afectado de nulidad de pleno derecho, en cuanto no cumplió con

los dos debates en días diferentes reglamentados por el parágrafo del artículo 19 de los Estatutos de la Universidad y, por el artículo 6º del Acuerdo 002 del 24-032004. Además, el artículo único del Acuerdo 01 citado fue desbordado por las facultades conferidas a la Rectoría, pues no se le concedieron atribuciones para modificar la planta de personal. A los derechos de prevalencia de los niños: La decisión de suprimir el cargo ocupado por el actor y despedirlo del servicio fue una afrenta a los derechos de protección a la familia, a los hijos menores, ya que dicha protección no sólo le es exigible a la familia y a la sociedad, sino también al Estado, por lo cual el acto demandado infringió los derechos de los hijos del actor y su familia y también se infringió el deber que tenía la Rectora de acatar la C.P. y las leyes, protegiendo los derechos mencionados; como también fue violatorio de los derechos laborales al 6 darse como solución a la situación de la Universidad la salida de los trabajadores, que no era la única solución a los problemas financieros. Invocó como causal de nulidad de la Resolución 05, la falsa motivación, por contener incongruencias entre sus consideraciones y su parte resolutiva y, porque quebrantó el principio de igualdad al dejar de amparar a los pre pensionados, a las madres y padres cabeza de familia y a los discapacitados, como sí lo hizo con algunas personas próximas a jubilarse, que permanecieron en sus cargos (folio 8). Beneficiar únicamente a las personas próximas a pensionarse y desproteger a madres y padres de familia como a los discapacitados, fue una decisión

desproporcionada y irrazonable, atendiendo a los presupuestos del derecho a la igualdad; lo que llevado al texto del artículo 4º de la Resolución 05, permite establecer que la Rectoría creó un privilegio a favor de las personas próximas a pensionarse, excluyendo a padres y madres cabeza de familia y a discapacitados, lo cual no era acorde con la Constitución y finalmente el objetivo perseguido no fue proporcional con el medio empleado, creando una discriminación a grupos débiles y vulnerables, como los mencionados; lo cual creó una desigualdad en favor de un grupo especial de personas en detrimento de dos grupos claramente discriminados, pero que estaban protegidos por la Constitución, contrariando los postulados del Estado Social de Derecho al atropellar los derechos de padres y madres cabeza de familia y discapacitados, creando por tanto, una desigualdad no razonable.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue contestada por la Universidad del Atlántico (folios 167 a 185), se opuso a las pretensiones; sobre los hechos hizo las siguientes claridades: Que no tuviera anotaciones disciplinarias o por incumplimiento de labores, no era motivo para que no pudiera hacerse la supresión del cargo, lo que si era necesario y urgente para adecuar la nueva planta de 173 cargos, cuando eran 439.

La ley 790 de 2002, que consagró el retén social, no aplicaba para la universidades públicas territoriales, pues su ámbito de aplicación era la Rama Ejecutiva del orden Nacional, según su artículo 1º y, además, la Universidad del

Atlántico tenía el carácter de ente autónomo. No hubo trato discriminatorio alguno, la desvinculación se dio por el acatamiento a las previsiones de las leyes, 550 de 1999 y 922 de 2004, que llevaron a la reestructuración de la institución. La sentencia que resulte de este proceso será de naturaleza, sustancia y alcances diferentes, en todo aspecto, a la sentencia de tutela, como la que benefició al actor, a quien por lo demás, se le indemnizó con la suma de $32’453.185 (el 2507-2007, folio 172), hecho que no permitía la procedencia del amparo de tutela y, adicionalmente el actor no demostró ser beneficiario del retén social cuando se suprimió el cargo que desempeñaba. Fue cierto que la sentencia de tutela de segunda instancia conminó al actor a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que deberá probar que si era beneficiario del retén social. También se debatirán los argumentos 7 inexistentes y contradictorios en lo que tiene que ver con el principio de autonomía, que hace inaplicable la ley 790 y el retén social. El actor fue reintegrado como auxiliar de servicio, mediante la Resolución 344 del 7 de abril de 2010, para cumplir con la orden de tutela, hasta tanto la jurisdicción contenciosa decida si el actor era beneficiario del retén social. Respecto al pago de los derechos reclamados y ordenados en la acción de tutela, estos fueron cancelados en monto de $34’669.957 el 9 de julio de 2010. En el capítulo de “Contra argumentación a las tesis jurídicas de la demanda”,

explicó sus fundamentos para defender la legalidad del acto acusado; partió exponiendo que una reestructuración implica una modificación total o parcial de la estructura administrativa, lo que conduce a crear, fusionar, suprimir, adicionar y en general modificar las funciones de las dependencias o, bien, reformular los Estatutos, la naturaleza jurídica, el nombre y las funciones, para adaptar la entidad a las necesidades del servicio; por todo esto, tiene como componentes: un diagnóstico organizacional; propuesta de reforma a la organización interna; diseño y aprobación de la planta de personal y; presentación del nuevo manual de funciones y requisitos. Respecto al cargo de falsa motivación, lo primero que dijo la parte demandada fue que el actor no identificó en que consistió esa falsa motivación del acto acusado, pues se limitó a transcribir sentencias de constitucionalidad; sin embargo explicó que la motivación de un acto administrativo no exige explicación rigurosa y detallada que sustentan la decisión, pues se haría muy complejo y extenso el acto administrativo, entonces lo que corresponde una explicación resumida de hechos y fundamentos jurídicos importantes para expedir esa decisión; por ello quien la acusare deberá probar las afirmaciones hechas contra el acto, conforme al artículo 177 del C.C.A. Se probó que el actor fue indemnizado, por lo que su retiro fue el resultado de procedimientos propios de la necesidad del servicio y no podía considerarse violación al debido proceso. No podía el demandante reclamar fuero de estabilidad reforzada, porque no probó ser beneficiario del retén social. Sobre la violación a normas superiores y la desviación de poder respecto a la

estabilidad reforzada al padre cabeza de familia, reiteró que los contenidos de los artículos 1º y 12 de la ley 790 de 2002 excluyen de su aplicación a las entidades territoriales; por lo que no era aplicable el retén social al actor; lo cual fue admitido por el C. de E. en sentencia del 6 de diciembre de 2007, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo y en sentido similar la sentencia del 1º de abril de 2008, Sección Quinta, en la que se revocó una acción de tutela contra la U. de Atlántico de circunstancias similares al presente caso, en cuanto se estimó que la ley 790 no le era aplicable a esa institución autónoma y la demandante no había demostrado encontrarse en carrera administrativa. Repitió que la desvinculación por supresión del cargo obedeció al proceso de reestructuración de la planta de personal conforme a las leyes 550 de 1999 y 922 8 de 2004, por lo que existió fundamento legal y en manera alguna discriminación respecto de otros servidores. Hizo explicaciones sobre la autonomía universitaria y los procesos de reestructuración de pasivos con sus correspondientes pronunciamientos de constitucionalidad e insistió en que la supresión del cargo del actor correspondió a un acto inspirado en la teoría del servicio público, como medida de salvamento utilizada por la U. del Atlántico, que llegó a esas circunstancias por encontrarse sumida en una profunda crisis económica.

Formuló excepciones de: caducidad de la acción por haber trascurrido más de 4 meses desde la publicación y/o comunicación a la actora de supresión del cargo, hasta la presentación de la demanda (15-06-2010); entonces, el acto acusado

data del 15-01-2007, se comunicó el 18 de enero de 2007 y la demanda fue presentada en el año 2010, por lo que pasaron más de 4 meses y la acción caducó; falta de causa para demandar; por cuanto no se le produjo perjuicio alguno al actor a quien se le indemnizó y no probó ser beneficiario del retén social, por lo cual no tenía interés jurídico para incoar la acción; Inexistencia de derecho que hiciera imposible la desvinculación y obligara a la Universidad a pagar tal derecho; porque no le asistía la actor derecho alguno que lo hiciera inamovible, pues legítimamente la U. del Atlántico como resultado de una reestructuración suprimió el cargo que desempeñaba aquél, quien no poseía ningún fuero de carrera ni estaba protegido por el retén social; Inepta demanda por falta de requisitos formales; porque el acto demandado era de carácter general no podía demandarse por la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo normado es que procede esta acción del artículo 85 del C.C.A. para los casos de acusarse actos de carácter particular. .

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las excepciones y accedió a las pretensiones principales de la demandada (folios 431 al 440 Vto.), luego de fijar los extremos de la litis, sus posiciones y la actuación procesal, entró a expresar las consideraciones sobre el caso, partiendo de precisar el problema jurídico en la determinación de que si en el acto administrativo demandado concurren causales de nulidad, al haberse suprimido el cargo del demandante, sin tener en cuenta su

condición como padre cabeza de familia. Abordó las excepciones, en primer lugar la de caducidad de la acción, sobre la que explicó el fenómeno de la caducidad y luego dio por sentado que en el presente asunto el término de caducidad se contaba desde la fecha de la segunda instancia de la tutela que se decidió el 26 de marzo de 2010, lo que confrontado con la presentación de la demanda el 15 de junio de ese mismo año, permitió concluir que se presentó dentro del término de los 4 meses establecidos por la ley y en este caso, avalados por el artículo 8º del Decreto 2191 de 1991. Sobre la excepción de inepta demanda, explicó, apoyada en decisión del C. de E. Rad. 0850-2009, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, que la Resolución 5 del 15 de enero de 2007, por la cual se suprimieron cargos de la planta de personal de la U. del Atlántico, sin identificar los servidores que serían desvinculados y anunciando que los inscritos en carrera tendrían derecho a la 9 reincorporación o a la indemnización, y el oficio del 16 de enero de 2007 se comunicó a la demandantes que el cargo que desempeñaba había sido suprimido, integraron la actuación para desvincular personal; pero al no haberse individualizado a esas personas en la Resolución citada, el acto puede calificarse de general, salvo que se hubieran suprimido todos los cargos ocupados por la demandante, caso en el cual el acto se tornó en particular, pues no se requería de otra decisión para particularizar la situación laboral del actor; por tanto, la

comunicación vino a ser un acto de ejecución y no era necesario demandarlo; de ahí que la excepción no esté llamada a prosperar. Excepción de falta de causa para demandar y que “el actor no era titular de ningún derecho”; explicó que los argumentos de estas excepciones recen sobre los fundamentos de las pretensiones, por lo que para resolverlas debe atenderse el fondo del asunto en lo que tiene que ver con la defensa de la demandada. Hizo una relación de los hechos que estimó probados a folios 436 y 436 Vto. y luego pasó al análisis de los cargos de nulidad de los actos administrativos, donde hizo énfasis en el estudio de las pretensiones de nulidad de la Resolución 5 de 2007, que separó del servicio al actor, quien alegó a su favor la omisión de la administración de atender su situación como padre cabeza de familia, que gozaba de protección constitucional y legal, reforzada. En el acápite “Del retiro del servicio por supresión del cargo”, hizo un resumen del tema de carrera administrativa y de elemento esencial, la estabilidad laboral (C370 de 199), que no impide a la administración, por razones de interés general ligados a la eficacia y la eficiencia de la función pública, suprimir cargos ocupados por personal inscrito en carrera administrativa. Sobre la protección especial a padres cabeza de familia, sin alternativa económica, dijo que el artículo 13 de la C.P. obliga al Estado a promover las condiciones de igualdad real y lo insta a adoptar medidas a favor de grupos discriminados y a personas en circunstancias de debilidad manifiesta; lo que armoniza con el artículo 43 superior, en cuanto dispone que el Estado debe

apoyar especialmente a la mujer cabeza de familia y, el artículo 44 impone la protección a los niños en forma privilegiada y anterior a cualquiera otra. Recordó la ley 82 de 1993 que protegió a las madres que tenían a su cargo hijos menores propios o personas incapaces para trabajar, su examen de constitucionalidad, en el que se dijo condicionar las expresiones “mujer” y “mujeres” de la ley 82 de 1993 “en el entendido, que los beneficios establecidos en dichos artículos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se harán extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia, en los términos y bajo el requerimiento del artículo 2 de la misma ley” (C-964 de 2003). De lo anterior extrajo que la protección a las madres cabeza de familia, se extiende a los padres cabeza de familia sin alternativa económica, en atención a garantizar la unidad y estabilidad familiar y los derechos de los niños; pero en condiciones similares a las exigidas en la ley a las madres cabeza de familia. 10 Transcribió el artículo 12 de la ley 790 de 2002, que consagró la “Protección especial” a madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitaciones físicas, mentales, visuales o auditivas y, a los pre pensionados que cumplieran requisitos para acceder a la pensión de vejez en el término de 3 años; quienes no podían ser retiradas del servicio público en desarrollo del programa de renovación de la administración pública. El C. de E. se manifestó sobre dicha protección de las leyes 82 y 790 en sentencia

del 11 de febrero de 2010, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-388 de 2009 precisó los alcances de la protección a la que se alude y fijó las condiciones que debe acreditar el padre cabeza de familia que pretenda el status concedido a las madres cabeza de familia. Ese beneficio no solo se extiende a las madres y padres cabeza de familia al servicio de la Rama Ejecutiva del nivel central, sino que, como lo ha dicho el C. de E. en sentencia del 18 de octubre de 2007, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, abarca a los empleados públicos de todos los órdenes y a los trabajadores oficiales (Sentencias T-232 de 2006 y T-768 de 2005), independientemente de la forma de vinculación. Aclaró, con soporte jurisprudencial de la Corte Constitucional (T-357 de 2008, M.P. Dr. Nilson Pinilla) que la protección especial tiene límite temporal y fue el llamado proceso de renovación administrativa. Entró al caso concreto, para lo cual recordó que el actor incoó acción de tutela con la universidad demandada, alegando su condición de padre cabeza de familia y pidió el amparo correspondiente a dicha condición, la que le fue socorrida mediante fallo del 11 de febrero de 2010, ordenando el reintegro al cargo de auxiliar de servicios, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Atlántico, con la salvedad que lo hizo como mecanismo transitorio e instó a que se impetrara la acción de nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente

dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de esa determinación. En ese proceso, fue parte la Universidad del Atlántico, por tanto la condición de padre cabeza de familia del actor, no le era desconocida cuando se presentó la demanda de este proceso, el 15 de junio de 2010, máxime que en virtud de la decisión de tutela reintegró al actor al servicio, mediante la Resolución 344 del 7 de abril de 2010. Por lo anterior, estimó la primera instancia, improcedente abrir un nuevo debate probatorio sobre la condición del actor como padre cabeza de familia sin alternativa económica, pues ya una autoridad judicial y competente la encontró acreditada con conocimiento directo de la misma contraparte; además, el actor mediante escrito del 3 de abril de 2006, informó a la Directora de Recursos Humanos de la U. del Atlántico que era padre cabeza de familia (folio 342), lo que pone de presente el conocimiento que tenía la demanda de esa condición, antes de la reestructuración de la planta de personal. Con la línea argumentativa precedente, la Sala encontró que la Resolución 05 del 15 de enero de 2007, está viciada de nulidad por no atender las normas en las que debía fundarse, toda vez que por ser padre cabeza de familia sin alternativa económica, no podía ser retirado del servicio.

6. RECURSO DE APELACIÓN

11 El apoderado judicial de la demandada, Dr. Diomedes Cuello Daza, sustentó recurso de apelación (folios 442 a 453 C.O.); precisó que el a quo no se ocupó de pronunciarse sobre la excepción de falta de causa para demandar por haber sido indemnizado el actor, conforme al artículo 44 de la ley 909 de 2004, pues resolvió

no encontrar probadas las excepciones de caducidad de la acción e inepta demanda por falta de requisitos formales; entonces, faltó uno de los presupuestos exigidos por el artículo 85 del C.C.A., pues no se observa interés jurídico alguno del actor para adelantar la acción, porque no alegó ni demostró tener derecho a que se le reconociera su condición de beneficiario del retén social como padre cabeza de familia. Lo anterior hace de la decisión de primera instancia, una vía de hecho por defecto procedimental; aunado a que se violó la forma propia del proceso ordinario contencioso administrativo, lo que vulnera los derechos al debido proceso y de defensa. Reiteró los argumentos planteados a lo largo del proceso, efecto para el cual insistió en que “El actor inició esta demanda, por habérselo ordenado el Tribunal Administrativo en sentencia de tutela de fecha 26 de marzo de 2012, pero dicha sentencia fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional mediante la T762 del 21 de septiembre de 2010, que revocó la providencia del Tribunal Administrativo del Atlántico del 26 de marzo de 2010 y en su lugar declaró la improcedencia la acción de tutela instaurada por el ciudadano Oscar Enrique Sarmiento Estrada; adicionó que en caso de la tutela del expediente T-2674846, la acción fue instaurada tres años después de que se hubiera proferido la Resolución 05 de 2007, es decir que no cumplió con el requisito de inmediatez. Precisó que los efectos del fallo de tutela, conforme al artículo 7º del Decreto 306 de 1991, son los de dejar, valga la redundancia, sin efectos la providencia

revocada y la actuación que se hubiera derivado de la ejecución del fallo respectivo; por tanto, en el presente asunto, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por orden judicial de tutela quedó sin efectos y, retoma valor la excepción de