PGN - SERVICIO NOTARIAL - Definición legal

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acuerdo que grava actividades notariales con el impuesto de industria y comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Grava actividades industriales, comerciales y de servicios IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Definición de la actividad de servicios IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Definición de las actividades análogas de servicios La Corte Constitucional, en la sentencia de exequibilidad de la anterior norma, expuso que la calificación de las actividades análogas a las enumeradas en el artículo transcrito, que también podían catalogarse de servicios, correspondía hacerla a los concejos municipales. Indicó además la Corte, que el hecho de acudir a la analogía se refería únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, debían ser objeto del impuesto de industria y comercio. De acuerdo con lo anterior, es claro que el artículo 36 de la ley 14 de 1983 definió para efectos del impuesto de industria y comercio las actividades de servicio, a partir de la realización de alguna o algunas de las actividades allí indicadas o análogas a las mismas; es decir, que no consideró como actividades de servicios objeto de dicho gravamen, todas las que pudieran constituir un servicio. SERVICIO NOTARIAL-Definición legal El servicio notarial, está calificado por la Constitución Política como un servicio público (art. 131) y se encuentra definido en el artículo 1° del Decreto 2148 de 1983 como un servicio público que implica el ejercicio de la fe notarial y que otorga plena autenticidad a las

declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece. De acuerdo con lo anterior, la labor de los notarios corresponde a la prestación de un servicio público; sin embargo, para efectos tributarios, el hecho de ser un servicio público no es suficiente para inferir que se encuentra inmerso dentro de las actividades de servicio a que se refiere el artículo 36 de la ley 14 de 1983. CONCEJO MUNICIPAL-Su competencia para establecer tributos está condicionada a la ley CONCEJO MUNICIPAL-Debe definir cuales son las actividades análogas gravadas con el impuesto de industria y comercio SERVICIO NOTARIAL-No se encuentra descrito como actividad objeto de ser gravada con el impuesto de industria y comercio Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 19960 SERVICIO NOTARIAL-No corresponde a las actividades descritas legalmente como industriales, comerciales, de servicio o análogas Pues bien, de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 14 de 1983, que los municipios están obligados a acatar, no se desprende que el ‘servicio público notarial corresponda a una de las actividades allí descritas expresamente, puesto que como función prestada bajo la figura de la descentralización por colaboración, no consiste en el expendio de bebidas y comidas; el servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados,

trasporte y aparcaderos; formas de intermediación comercial corretaje, comisión, mandatos, compraventa, administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y todo tipo de reproducciones con audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados mediante sociedades regulares o de hecho. El servicio notarial tampoco equivale a una actividad “análoga” a alguna de las descritas expresamente en la norma, antes enunciadas, expresión entendida como una “relación de semejanza entre cosas distintas”, “razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes”. 2 Expediente 19960 Concepto 064 2013-123253 Bogotá, D.C., 23 de abril de 2013

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 47001233100020110013301

Radicado: 19960

Asunto: Nulidad Acuerdo – ICA SANTA MARTA Actor : CARLOS JOSE ACUÑA ARAUJO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley

446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El ciudadano CARLOS JOSE ACUÑA ARAUJO, solicitó la nulidad de Las expresiones “Protocolización, autenticación de documentos y demás actividades realizadas por las notarías” contenidas en el artículo 48 del Acuerdo 011 del 29 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo del D.T.C.H de Santa Marta, con las cuales establecen como sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio a la notarías. 2.- Normas y concepto de la violación Considera el demandante que los actos demandados vulneran los artículos 36 de la Ley 14 de 1983; 199 del Decreto Ley 1333 de 1986; 10, 13, 14, 20 y 21 del Código de Comercio; 3 y 198 del Decreto 960 de 1970. Procede a explicar el concepto de violación en los siguientes términos: Expediente 19960 La potestad de inclusión de los sujetos en el ICA, está limitada a la circunstancia de que los servicios a gravar constituyan una actividad que por naturaleza pueda ser calificada como mercantil o industrial. El Código de Comercio no incluye dentro de las actividades de naturaleza comercial

al servicio notarial. Por tal razón, el Concejo de Santa Marta desbordó el radio de acción que le concedió el Decreto 1333 de 1986. Es inexplicable y desatinada la comparación o similitud aplicada por el Concejo Distrital al tratar de equiparar o encuadrar en una misma naturaleza jurídica la actividad notarial con las descritas en el artículo 199 del Decreto 1333. La limitación del radio de acción lo constituye el concepto de analogía, contenido en la norma violada. El concejo distrital, al no respetar y exceder el límite que le señaló el legislador terminó suplantándolo. 3.- El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 6 de junio de 2012, negó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 3.1.- Observa la Sala que los artículos 36 de la Ley 14 de 1983 y 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, señalan como actividades de servicios gravadas las dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las actividades enunciadas en la norma por el legislador o cualquier otra análoga a ellas, sin hacer referencia a la protocolización, autenticación de documentos y demás actividades realizadas por las notarías. Por tal razón, resulta pertinente realizar un entendimiento del alcance y sentido del término “análogas” contenido en ambas disposiciones, a fin de determinar si efectivamente la expresión acusada se encuentra en contravención del ordenamiento legal, o si por el contrario su inclusión en el Acuerdo acusado estuvo ajustada a derecho. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-220 de 1996, manifestó

que la calificación de las actividades análogas a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los concejos municipales; además, consignó la Corte que no puede exigirse al legislador que prevea taxativamente todas las actividades que cumplen el sustento normativo, ni que limite la imposición del tributo sólo a las enunciadas expresamente, cuando la misma ley está señalando que se aplica a “todas” las actividades de servicios que se ejerzan o realicen dentro de las respectivas jurisdicciones municipales. De modo que, no se entiende incluidos dentro del alcance de la expresión “análogos” únicamente las actividades que representen una actividad comercial o de naturaleza industrial, sino que también se extiende a todas aquellas dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad y que generan un ingreso para el que las desarrolla y un beneficio para quien se sirve de ellas. 4 Expediente 19960 En ese orden de ideas, el Concejo Distrital de Santa Marta estaba facultado para incluir dentro del Acuerdo 011 de 2006, como hecho generador de impuesto de industria y comercio, toda actividad industrial, comercial o de servicios realizada de manera directa o indirecta en la jurisdicción del Distrito Turístico, Cultura e Histórico de Santa Marta. 3.2.- A la luz de lo anterior y de la Sentencia C-1212 de 21 de noviembre de 2001, para la Sala la actividad desarrollada por los notarios, consistente en dar fe pública de los documentos y actos que requieren de su intervención, constituye un servicio público comprendido dentro del concepto de actividades de servicios indicado en el

artículo 48 del acuerdo acusado. Por tal razón, es factible que sea gravado con el ICA, como una actividad de servicio. Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado1 según la cual el ICA recae sobre todas las actividades industriales, comerciales y de servicios, sin importar la naturaleza jurídica de persona (natural, jurídica o sociedad de hecho) que la realice, la finalidad perseguida por quien la desarrolla (con o sin ánimo de lucro) o si la actividad se realiza con o sin establecimiento de comercio. Más aún, recientemente el Consejo de Estado, en sentencia de 27 de mayo de 2010, Exp. 17324, concluyó: “(…). Así, el servicio prestado en las notarías, el cual encuadra en la definición de actividad de servicio, es gravado y por ello la autoridad municipal fijó la tarifa correspondiente. (…)” En consecuencia, el Concejo de Santa Marta no ha incurrido en violación de las normas invocadas por los demandantes, pues estaba facultado legalmente para calificar e incluir como actividad de servicio gravable la consistente en la protocolización, autenticación de documentos y demás actividades realizadas por las notarías.

4. APELACIÓN El demandante, por medio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes términos: 4.1.- Nada analizó, ni resolvió el Tribunal con relación al tema de la limitación o libertad plena que tienen los concejos distritales o municipales para gravar nuevos servicios con el impuesto de industria y comercio.

Por lo tanto, solicita que en segunda instancia se resuelvan los interrogantes

planteados en la demanda, relacionados con la analogía a que se refiere el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986. 4.2.- La competencia de los concejos distritales no es absoluta, se encuentra limitada por la expresión “análogas” a que hace referencia el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986. 1 Sentencia de 26 de mayo de 2000, C.P. Dr. Daniel Manrique Guzmán, Rad. 5000123310001997595501 Expediente 19960 Por tal razón, los concejos al momento de adicionar el listado enunciativo a que hace referencia la norma citada debe verificar si la actividad o servicio que van a gravar resulta análoga a las que ha referenciado el legislador. La analogía que realizó el Concejo Distrital de Santa Marta resulta injustificable porque el Código de Comercio no incluye dentro de las actividades mercantiles al servicio notarial y no puede incluirse pues el acto de dar fe pública tiene naturaleza jurídica totalmente diversa. La actividad notarial es un servicio público que implica el ejercicio de funciones públicas, prestado por particulares encargados de dar fe pública más no por comerciantes. Así las cosas, la labor del Concejo Distrital de Santa Marta debió inclinarse en primera medida a identificar la naturaleza jurídica de la actividad notarial para luego establecer que en ella no existe ningún tinte de servicios o actividades mercantiles o industriales y mucho menos resulta análoga a las que enlista el Decreto 1333/86. Por tanto, el Concejo Distrital de Santa Marta desbordó el radio de acción que le concedió el Decreto 1333, en la medida que incluyó como sujeto pasivo del impuesto

un servicio que no puede ser clasificado como análogo al listado que dicha normatividad ofrece. Ello porque el concepto “análogas” es restrictivo y limita el campo de acción de los Concejos Distritales o Municipales, más no una autorización legislativa plena para que tal Corporación pudiera extender los gravámenes a quien, según su criterio subjetivo, deba pagar el ICA sin importar la naturaleza de la actividad o servicio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad del artículo 48 del Acuerdo 011 de 29 de diciembre de 2006, por medio del cual el Concejo Distrital de Santa Marta grava con el impuesto de industria y comercio la “Protocolización, autenticación de documentos y demás actividades realizadas por las notarías”. Precisado lo anterior procede el Ministerio Público a rendir concepto teniendo en cuenta los cargos expuestos por el apelante:

1. De acuerdo con el artículo 32 de la ley 14 de 1983, el hecho generador de dicho impuesto se configura por la realización de actividades comerciales, industriales y de servicios en un municipio.

Así mismo, el artículo 36 de la ley en cita, definió las actividades de servicio en los siguientes términos: “Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el 6 Expediente 19960 corretaje, la comisión, los mandatos y la compra-venta y administración de

inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.” (Negrillas fuera del texto) La Corte Constitucional, en la sentencia de exequibilidad de la anterior norma, expuso que la calificación de las actividades análogas a las enumeradas en el artículo transcrito, que también podían catalogarse de servicios, correspondía hacerla a los concejos municipales. Indicó además la Corte, que el hecho de acudir a la analogía se refería únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, debían ser objeto del impuesto de industria y comercio.2 De acuerdo con lo anterior, es claro que el artículo 36 de la ley 14 de 1983 definió para efectos del impuesto de industria y comercio las actividades de servicio, a partir de la realización de alguna o algunas de las actividades allí indicadas o análogas a las mismas; es decir, que no consideró como actividades de servicios objeto de dicho gravamen, todas las que pudieran constituir un servicio. Por lo anterior, si bien, el artículo 32 de la Ley 14/83, dispone que el impuesto recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio, debe atenderse lo

dispuesto en el artículo 36, que define las actividades de servicio para efectos del impuesto de industria y comercio.

2. El servicio notarial, está calificado por la Constitución Política como un servicio público (art. 131) y se encuentra definido en el artículo 1° del Decreto 2148 de 1983 como un servicio público que implica el ejercicio de la fe notarial y que otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el notario y a lo expresado por éste respecto de los hechos percibidos en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece.

De acuerdo con lo anterior, la labor de los notarios corresponde a la prestación de un servicio público; sin embargo, para efectos tributarios, el hecho de ser un servicio público no es suficiente para inferir que se encuentra inmerso dentro de las actividades de servicio a que se refiere el artículo 36 de la ley 14 de 1983. Así las cosas, se procede a examinar si la actividad notarial se puede considerar como análoga a las actividades reseñadas específicamente por la ley como hecho generador del impuesto de industria y comercio. 2 Sentencia C-220 de 1996. Expediente 19960 Es importante tener en cuenta que la facultad de los concejos municipales para establecer los tributos está condicionada a la ley que los crea; por lo tanto, no pueden excederse ni establecer tributos ex novo porque esa facultad creadora está atribuida al Congreso.3 De tal manera que si un municipio establece el impuesto sobre “todos los servicios” que puedan tener lugar en su jurisdicción, no consulta el contenido de la ley que definió taxativamente las “actividades de servicio o sus análogas” que deben ser

consideradas para adoptar el impuesto de industria y comercio.

3. En el presente asunto, por medio del acuerdo 011 de 2006, el Concejo Distrital de Santa Marta en el artículo 48, para efectos del impuesto de industria y comercio, definió las actividades de servicios y realizó una enumeración, entre las cuales se encuentra la Protocolización, autenticación de documentos y demás actividades realizadas por las notarías.

Se debe entender que a partir de lo dispuesto por el artículo 36 de la ley 14 de 1983, el citado municipio debió definir cuales son las actividades análogas a las allí mencionadas y lo que hizo fue enunciar en el artículo 48 las actividades de servicios que quedarían gravadas con el impuesto de industria y comercio, entre las que se encuentran las realizadas por las notarías, aclarando que también lo serían las análogas. Pues bien, de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 14 de 1983, que los municipios están obligados a acatar, no se desprende que el ‘servicio público notarial corresponda a una de las actividades allí descritas expresamente, puesto que como función prestada bajo la figura de la descentralización por colaboración, no consiste en el expendio de bebidas y comidas; el servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, trasporte y aparcaderos; formas de intermediación comercial corretaje, comisión, mandatos, compraventa, administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones

eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y todo tipo de reproducciones con audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados mediante sociedades regulares o de hecho. El servicio notarial tampoco equivale a una actividad “análoga” a alguna de las descritas expresamente en la norma, antes enunciadas, expresión entendida como una “relación de semejanza entre cosas distintas”, “razonamiento basado en la existencia de atributos semejantes en seres o cosas diferentes”.4 En el caso que nos ocupa, el servicio notarial previsto por el municipio como actividad sujeta al impuesto de industria y comercio, no corresponde a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, reproducido por el artículo 199 del Decreto Ley 1333 de 1986, razón por la cual debe prosperar el recurso de apelación interpuesto por el demandante. 3 Sentencia del 27 de mayo de 2010, expediente 17220. 4 Diccionario de la lengua española, vigésima primera edición. 8 Expediente 19960 Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala, revocar la sentencia de primera instancia y en su defecto proceder a declarar la nulidad de las expresiones demandadas contenidas en el artículo 48 del Acuerdo 011 de 2006, expedido por el Concejo del D.T.C.H. de Santa Marta. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado