PGN - SERVICIO PRIVADO DE PASAJEROS - Regulado por la ley 336 de 1996 en su art. 5°

Procuradora General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra la ley 1753 de 2015 articulo 32 parágrafo 6 parcial, por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 20142018 todos por un nuevo país REGULACIÓN DEL TRANSPORTE-Servicio de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros SERVICIO PRIVADO DE PASAJEROS-Regulado por la Ley 336 de 1996 en su art. 5°. …, en todo caso debe tenerse en cuenta que el efecto de la exclusión de algunas modalidades de servicio que usan algunos servicios de plataformas tecnológicas, tales como el uso de carros privados o de transporte especial para prestar el servicio individual de pasajeros, no se da por efecto de la norma demandada, sino por razón de lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 336 de 1996, el cual regula el servicio privado de pasajeros, declarado exequible en la Sentencia C-033 de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), así como del Decreto Reglamentario 348 de 2015 que establece el alcance del servicio especial de transporte de pasajeros. POTESTAD REGLAMENTARIA-Está dispuesta constitucionalmente para la cumplida ejecución de las leyes y no viceversa En este sentido, baste recordar que es doctrina pacífica que la potestad reglamentaria está dispuesta constitucionalmente para la cumplida ejecución de las leyes y no viceversa. Y, en tal sentido, acusar que existe una violación de la potestad reglamentaria bajo el entendido de que el legislador no permite ir al ejecutivo más allá de la ley es un

cargo que simplemente no tiene ningún asidero en una razón auténticamente constitucional y, por ello, no puede o al menos no debería siquiera ser analizado. DEMANDA-Falta de certeza del cargo formulado contra la expresión “Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley”/POTESTAD REGLAMENTARIA-Es discrecional y no obligatoria Finalmente, el ministerio público estima que el cargo esgrimido contra la expresión “Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley” también carece de certeza, toda vez que supone asignarle a éste un sentido que no tiene. En efecto, mientras que el accionante estima que tal expresión implica una presunta caducidad de la potestad reglamentaria, esta vista fiscal encuentra que ello en realidad implica todo lo contrario, pues cuando el legislador dispone ese tipo de cláusulas establece es una garantía adicional para obligar al ejercicio de la potestad reglamentaria que, en principio, es discrecional y no obligatoria. En tal sentido, una cláusula como la acusada pretende es constituir un deber de pronta regulación, que podría incluso exigirse al ejecutivo por vía de acción de cumplimiento en caso de que dejara fenecer el término correspondiente, pero no tiene en forma alguna el 1 Procuradora General Concepto efecto supuesto por el accionante, esto es, el de cercenar la potestad reglamentaria. Incluso, esto es así en el evento en que el poder ejecutivo deje vencer el término previsto o mejor dicho, incluso si incumple el deber que le ha sido impuesto de pronta regulación. Por tales motivos, se concluye que en la demanda sub examine no existen verdaderos

cargos de constitucionalidad que puedan ser analizados en el presente proceso constitucional. 2 Procuradora General Concepto Bogotá, D.C., 25 de octubre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra un apartado del parágrafo 6° del artículo 321 de la Ley 1753 de 2015.

Accionante: Luis Francisco Millán Meléndez.

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Expediente D-11614. Concepto No. 6194 De conformidad con lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos 242, 278 de la Constitución Política, respectivamente, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º superiores, presentó el ciudadano Luis Francisco Millán Meléndez, contra un apartado del parágrafo 6 del artículo 36 de la Ley 1753 de 2015, cuyo texto se transcribe a continuación (subrayando lo demandado): “LEY 1753 DE 2015 (junio 9) Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 ‘Todos por un nuevo país’. 1 Debe destacarse que aunque en la demanda se anuncia que se trata del artículo 36, en la realidad la norma acusada es el artículo 32 de la citada ley. 3 Procuradora General Concepto

Artículo 132. Apoyo a los Sistemas de Transporte. El Gobierno nacional podrá apoyar los SITM, SETP, SITP, SITR que se encuentren en operación, implementación y estructuración, de conformidad con el Marco Fiscal de Mediano Plazo y lo establecido en el artículo 14 de la Ley 86 de 1989 y en la Ley 310 de 1996. Así mismo, podrá apoyar las soluciones de transporte público de pasajeros en zonas urbanas, conurbadas o regionales que estén integradas en el sistema de ciudades que se vienen estructurando, implementando u operando en el país, siempre y cuando comprendan acciones orientadas a incrementar y regular el uso de modos no motorizados y de energías limpias (entendidos como el viaje a pie, bicicleta o tricimóvil, entre otros), integración con otros modos y modalidades, especialmente en zonas de última milla, y medidas contra la ilegalidad y la informalidad. PARÁGRAFO 1o. Para efecto de lo establecido en el presente artículo, se entiende como: Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITM) las soluciones de transporte público para municipios o áreas metropolitanas con población superior a los 600.000 habitantes; Sistemas Estratégicos de Transporte Público (SETP), las soluciones de transporte público para municipios o áreas metropolitanas con población entre los 600.000 y los 250.000 habitantes; Sistemas Integrados de Transporte Público (SITP), las soluciones de transporte que busquen proporcionar cobertura al 100% de la demanda de transporte urbano para municipios o áreas metropolitanas donde se han implementado los SITM, y como Sistemas Integrados de Transporte Regional (SITR), las soluciones de transporte de las

aglomeraciones urbanas o ciudades funcionales que se encuentran definidas en el documento Conpes 3819 del 21 de octubre de 2014 y que tienen como objetivo consolidar la conectividad y complementariedad del mercado laboral y de servicios en estas áreas. PARÁGRAFO 6o. El Gobierno nacional impulsará modelos para la gestión de movilidad en las ciudades, en donde se contemplen alternativas para mejorar la calidad de vida, la utilización eficiente de los recursos, la reducción del tiempo de desplazamiento, la promoción de los transportes limpios y la utilización de tecnologías que contribuyan a la gestión del tráfico. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley, el Gobierno nacional deberá reglamentar el servicio de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros”.

1. Planteamientos de la demanda Señala el accionante que la disposición acusada desconoce lo dispuesto en los artículos 13, 24, 25, 47, 1891(numeral 11) y 333 de la Constitución Política, toda vez que restringe la potestad regulatoria del Gobierno tanto

4 Procuradora General Concepto temporal como sustancialmente, en contravía de la libertad de locomoción y de la libre competencia. Para sustentar lo anterior en forma preliminar el accionante efectúa una descripción de algunos problemas regulativos que se encuentran en el sector transporte. Así, señala que el transporte individual de pasajeros, que se presta a través de los taxis y en algunas ocasiones muy restringidas mediante el transporte especial, debe suplir una demanda que no puede ser cubierta a través del transporte colectivo de pasajeros. Pero agrega que, no obstante lo anterior, el referido transporte de taxis

posee unas dificultades intrínsecas de asimetría de la información que favorece la ineficiencia en la prestación de servicio, la comisión de irregularidades por parte de transportadores o usuarios y la afectación del tráfico en general. Así mismo, afirma que las condiciones restrictivas en la regulación para el ingreso de nuevos taxis genera unas condiciones económicas adversas, toda vez que impide la competencia, restringe la capacidad de respuesta técnica estatal a la demanda y, en últimas, afecta la adecuada prestación del servicio. Agregando que todos estos problemas han generado un incentivo hacia el incremento del transporte privado y, por ende, hacia el crecimiento del parque automotor. Por todo lo anterior, el accionante resalta que las plataformas tecnológicas son una forma adecuada de corregir dichas asimetrías de la información y las dificultades regulativas para mejorar sustancialmente la prestación del servicio de transporte. 5 Procuradora General Concepto Hechas las anteriores anotaciones, y ya descendiendo a las acusaciones específicas contra los textos acusados, se sostiene en la demanda que la expresión “dentro de la modalidad individual de pasajeros” perpetúa el déficit regulatorio en el servicio individual de pasajeros porque, en concepto del actor, restringe la potestad regulatoria del ejecutivo. Expresa, en este sentido, que dicha expresión excluye del espectro reglamentario la gran mayoría de servicios de transporte de pasajeros a través de tales plataformas ya que, desde el punto de vista técnico, la expresión transporte individual de pasajeros sólo puede entenderse como atribuida al servicio de taxis tradicionales. De esta forma, el accionante estima que dicho efecto carece de

justificación constitucional suficiente y, por el contrario, lo que consigue es perpetuar el déficit regulatorio ya que no permite que se tengan en cuenta todas las soluciones que tecnológicamente pueden complementarlo. Y de allí deriva, además, el incumplimiento por parte del Estado a sus deberes de intervención en la economía para la corrección de los fallos del mercado. Ahora, si bien el actor señala que los apartes no demandados de la disposición en estudio imponen al ejecutivo un deber de reglamentar el transporte de una forma amplia, en tanto debe impulsar “modelos de gestión de movilidad en las ciudades, en donde se contemplen alternativas para mejorar la calidad de vida, la utilización eficiente de los recursos, la reducción del tiempo de desplazamiento, la promoción de los transportes limpios y la utilización de tecnologías que contribuyan a la gestión del tráfico”, considera que, en últimas, la expresión “de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros” (acusada) restringe las soluciones de transporte que el ejecutivo podría adoptar para la gestión de la movilidad, 6 Procuradora General Concepto para mejorar la calidad de vida de las personas. Esto pues, según su criterio, dicha prescripción legal restringe inconstitucionalmente la potestad propia del ejecutivo sin contar con una justificación razonable. Al respecto aduce también que el Estado tiene el deber de intervenir para regular la economía en favor de la competencia y de la corrección de las fallas del mercado, proteger los derechos de los usuarios y la evolución de los mercados. Por lo que considera que no tiene razón de ser que, existiendo una herramienta tecnológica que ofrece una solución idónea

para los problemas regulativos propios del transporte individual de pasajeros, el Estado la desconozca. Más aún, estima que el panorama descrito evidencia cómo es necesario remover los obstáculos legislativos para que puedan utilizarse otros servicios de pasajeros, máxime cuando hay una realidad imperiosa demostrada por la existencia y operación de plataformas que satisfacen el déficit en la prestación de los servicios de transporte individual de pasajeros y, así, resuelven los problemas de asimetría de la información que genera el modelo tradicional de taxis. En el mismo sentido, menciona las Sentencias C-033 de 2014, T-1172 de 2003, C-355 de 2003, C-981 de 2010 y T-442 de 2009, en las que indica que la Corte Constitucional ha abordado asuntos relativos con el transporte público; pues de ellas extrae, como regla jurisprudencial, que no es posible limitar la prestación del servicio público de transporte de pasajeros cuando no existe una afectación a la seguridad pública o afectan la movilidad, especialmente si dicha forma de transporte implica una opción de trabajo adicional para las personas. Incluso, aduce que las plataformas tecnológicas para prestar el transporte público no afectan la movilidad ni la seguridad vial sino que, por el 7 Procuradora General Concepto contrario, las impactan positivamente. Además, señala que son el medio de subsistencia de muchas familias, por lo cual existiría incluso un imperativo estatal de considerarlas. Por razón de lo anterior, en la demanda se sostiene que no existe razón constitucional para impedir la reglamentación por parte del ejecutivo de las nuevas tecnologías, las cuales agrega que permiten efectuar una mejor satisfacción de las necesidades de los usuarios en términos de

competencia, garantizando así la prevalencia del interés público, pues permiten la existencia de unas tarifas transparentes y la trazabilidad de los recorridos a través de sistemas de geo posicionamiento satelital. En suma, señala que la expresión en comento es inconstitucional porque (i) vulnera la potestad regulatoria del ejecutivo; (ii) desconoce el derecho de los usuarios a escoger entre los diversos proveedores; (iii) viola la igualdad de oportunidades en el acceso a la prestación del servicio público de transporte; y finalmente, (iv) desconoce la libre competencia. Y todo ello, sin una justificación razonable que lo imponga. Finalmente, en relación con el mandato al ejecutivo de regular el tema referido en el término de seis meses, considera que aquel impone una caducidad a la potestad reglamentaria del ejecutivo, lo cual a todas luces entiende que es inconstitucional

2. Problema jurídico

8 Procuradora General Concepto De acuerdo a la demanda arriba resumida, en esta oportunidad deberá resolverse si la disposición legal que ordena a regular el servicio de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros desconoce la potestad reglamentaria del poder ejecutivo para regular el transporte; si ello implica el incumplimiento de los deberes estatales de intervención en la economía para garantizar la prestación del servicio público de transporte por excluir el uso de las plataformas tecnológicas en las modalidades fáctica en que son usadas; y finalmente, si la fijación de un término de seis meses para que el ejecutivo despliegue la potestad reglamentaria efectivamente implica una caducidad inconstitucional de la referida potestad reglamentaria.

3. Análisis constitucional El ministerio público estima que es improcedente que la Corte profiera un pronunciamiento de fondo en relación a la expresión “de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros”, toda vez que advierte que los cargos formulados carecen de certeza y pertinencia. De igual forma, considera que tampoco puede activarse el control constitucional con respecto al apartado normativo según el cual “[d]entro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley”, por cuanto observa que el cargo esgrimido contra éste carece completamente de certeza. A continuación se presentarás los argumentos que llevan a esta conclusión. 3.1. Falta de certeza de y pertinencia de los cargos esgrimidos contra de la expresión “ de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros ”

9 Procuradora General Concepto Como puede leerse en la demanda de la referencia, uno de sus pilares argumentativos es señalar que la disposición demandada impide que el Gobierno Nacional pueda reglamentar el uso de las plataformas tecnológicas para el servicio individual de pasajeros, lo que se sustenta en suponer que por el hecho de que la ley únicamente permite reglamentar el servicio de transporte de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros, técnicamente deba entenderse que la única forma habilitada para dicho fin es la categoría tradicional de los taxis. No obstante, esta vista fiscal encuentra que tal postura carece absolutamente de certeza, toda vez que en la actualidad no existe una definición legal de lo que implica el servicio en la modalidad individual de pasajeros y su asimilación al servicio de taxi es de naturaleza

reglamentaria, ya que es en el Decreto Reglamentario 172 de 2001, compilado en el Decreto Reglamentario 1079 de 2015, en donde se efectúa la asimilación señalada por el accionante entre transporte individual de pasajeros y el servicio de taxi. En tal sentido, se evidencia que legislador ha optado por dejar al concepto de transporte individual de pasajeros como un concepto en blanco que debe ser llenado por la potestad reglamentaria, de cual precisamente resulta que que no se puede endilgar al legislador de ser excluyente frente al uso de las nuevas tecnologías para responder a las problemáticas actuales del transporte. Muy por el contrario, esa eventual restricción sólo podría predicarse de la forma concreta en que las normas reglamentarias opten por regular el asunto. En otras palabras, como el legislador no ha efectuado una equiparación entre la expresión servicio individual de pasajeros y servicio de taxi, como 10 Procuradora General Concepto equivocadamente lo supone el accionante, sino que tal asimilación es únicamente de naturaleza reglamentaria, se sobrentiende que la pretendida limitación de la potestad reglamentaria de la ley no resulta derivable del texto legal acusado. Ahora bien, en todo caso debe tenerse en cuenta que el efecto de la exclusión de algunas modalidades de servicio que usan algunos servicios de plataformas tecnológicas, tales como el uso de carros privados o de transporte especial para prestar el servicio individual de pasajeros, no se da por efecto de la norma demandada, sino por razón de lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 336 de 1996, el cual regula el servicio privado de

pasajeros, declarado exequible en la Sentencia C-033 de 2014 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), así como del Decreto Reglamentario 348 de 2015 que establece el alcance del servicio especial de transporte de pasajeros. De otra parte, esta vista fiscal considera que si lo que el accionante considera es que el legislador debió ordenar al poder ejecutivo la reglamentación del uso de las herramientas tecnológicas para superar las asimetrías de la información que describe. Al respecto el ministerio público estima que tal situación no está excluida por la Ley, y más aún, es un mandato previsto. Cuando el artículo acusado, en su parte no demandada, ordena disponer de “alternativas para mejorar la calidad de vida, la utilización eficiente de los recursos, la reducción del tiempo de desplazamiento, la promoción de los transportes limpios y la utilización de tecnologías que contribuyan a la gestión del tráfico ” (subrayado por fuera del original) el legislador le ordena al ejecutivo que considere la utilización de las tecnologías para gestionar el tráfico. Si bien en un primer momento puede pensarse que gestionar el tráfico se refiere únicamente a controlar el flujo vehicular y el respeto de las normas de tránsito ello es una visión 11 Procuradora General Concepto sesgada. En tal sentido, el ejecutivo ya posee la obligación que el accionante extraña. En suma, el texto acusado, en su parte no demandada posee el imperativo que el accionante extraña, y por ello, la referida omisión es apenas aparente. A su vez, esta vista fiscal estima que el accionante yerra al interpretar que la orden de regular el servicio de servicio individual de lujo es el sentido o

finalidad para la cual el legislador ordena al ejecutivo impulsar los referidos modelos de gestión del tráfico. Por el contrario, se encuentra que la norma acusada posee dos obligaciones independientes: i) gestionar modelos de circulación urbana sostenible, ii) regular el servicio individual de pasajeros de lujo. Por tal razón, resulta incierta y equivocada la asimilación conceptual que el actor propone entre una y otra situación. Finalmente, esta jefatura advierte que los cargos relativos a la supuesta restricción de la potestad reglamentaria igualmente carecen de pertinencia, en tanto que claramente no parten de un verdadero parámetro de constitucionalidad. En este sentido, baste recordar que es doctrina pacífica que la potestad reglamentaria está dispuesta constitucionalmente para la cumplida ejecución de las leyes y no viceversa. Y, en tal sentido, acusar que existe una violación de la potestad reglamentaria bajo el entendido de que el legislador no permite ir al ejecutivo más allá de la ley es un cargo que simplemente no tiene ningún asidero en una razón auténticamente constitucional y, por ello, no puede o al menos no debería siquiera ser analizado. 12 Procuradora General Concepto 3.2. Falta de certeza del cargo formulado contra la expresión “ Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley” Finalmente, el ministerio público estima que el cargo esgrimido contra la expresión “Dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la presente ley” también carece de certeza, toda vez que supone asignarle a

éste un sentido que no tiene. En efecto, mientras que el accionante estima que tal expresión implica una presunta caducidad de la potestad reglamentaria, esta vista fiscal encuentra que ello en realidad implica todo lo contrario, pues cuando el legislador dispone ese tipo de cláusulas establece es una garantía adicional para obligar al ejercicio de la potestad reglamentaria que, en principio, es discrecional y no obligatoria. En tal sentido, una cláusula como la acusada pretende es constituir un deber de pronta regulación, que podría incluso exigirse al ejecutivo por vía de acción de cumplimiento2 en caso de que dejara fenecer el término correspondiente, pero no tiene en forma alguna el efecto supuesto por el accionante, esto es, el de cercenar la potestad reglamentaria. Incluso, esto es así en el evento en que el poder ejecutivo deje vencer el término previsto o mejor dicho, incluso si incumple el deber que le ha sido impuesto de pronta regulación. 2 Al respecto es doctrina pacífica del Consejo de Estado que si el Legislador impone al ejecutivo un tiempo para ejercer la potestad reglamentaria, el efecto es que, incumplido el término es posible obligarle a expedir la referida reglamentación a través de una acción de cumplimiento. En tal sentido, no implica una pérdida de la referida facultad, sino un deber perentorio de ejercer las medidas reglamentarias para la cumplida ejecución de la Ley. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermudez, Sentencia de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil

catorce (2014), radicación número: 17001-23-33-000-2014-00215-01(acu); y Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia, del veinte (20) de febrero de dos mil catorce, Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01628-01(ACU). 13 Procuradora General Concepto Por tales motivos, se concluye que en la demanda sub examine no existen verdaderos cargos de constitucionalidad que puedan ser analizados en el presente proceso constitucional.

4. Solicitud Por las razones expuestas, la Procuradora General de la Nación le solicita a la Corte Constitucional que se INHIBA de proferir un pronunciamiento de fondo sobre las expresiones demandadas, por ineptitud sustancial de la demanda.

De los señores magistrados,

MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO

Procuradora General de la Nación ABG/dffm. 14