PGN - SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION - Idoneidad ética y pedagógica

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D. C., 4 de octubre de 2004 Alegato No. 167 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente: Rafael Ostau de Lafont Pianeta Expediente: No. 11001 -03 -15000 -200100166 -01 En ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro de los términos establecidos en el Art. 210 del C. C. A., en la nueva redacción del Art. 59 de la ley 446 de 1998. ANTECEDENTES Los ciudadanos Adela Montoya Uribe, Jorge Humberto Valero Rodríguez y Olida Inés Navas Carvajal y Luis Alberto Jiménez Polanco, obrando en su propio nombre los tres primeros, y en representación de la Federación Colombiana de Educadores – FECODE, el último, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitan la nulidad de la Resolución 144 del 30 de enero de 2001 proferida por el Ministerio de Educación Nacional “Por la cual se dictan normas sobre calendario académico de los establecimientos educativos oficiales de educación formal en los niveles de Educación Preescolar, Básica y media, y se dictan otras disposiciones”. Jiménez Polanco y Navas Carvajal solicitan, además, la nulidad parcial del artículo 58 del Decreto 1860 de 1994 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 115 de 1994, en los aspectos

pedagógicos y organizativos generales, y el artículo 27 del Decreto 709 1996 “Por el cual se establece el Reglamento General para el desarrollo de programas de 1 formación de educadores y se crean condiciones para su mejoramiento profesional”, por encontrarlos contrarios a normas superiores. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Consideran los accionantes que las normas demandadas vulneran las siguientes disposiciones: De orden Constitucional: Artículos: 2, 6, 95, 113, 121, 122, 150 numerales 1, 8, 19 literal e) y 23, 189 numeral 21 y 211.

De carácter legal: Artículos: 86, 148, numeral 3, literal a) y Capítulo IV del Título VIII de la ley 115 de 1994; 9 y 59 de la Ley 489 de 1998; 67 del Decreto 2277 de 1979; 3 y 4 del Decreto 1235 de 1982; 8º del Decreto 174 de 1982, 58 y 61 del Decreto 1860 de 1994 y 31 del Decreto 907 de 1996. Sustentan el concepto de

violación en los siguientes términos:

1. Que el Ministerio de Educación Nacional carecía de competencia para expedir normatividad correspondiente al calendario académico y al hacerlo, a través de la Resolución 114 de 2001, resultó por fuera de los términos concedidos por la Ley General de Educación, en tanto de acuerdo con el parágrafo del artículo 86 de la Ley 115 de 1994, tenía plazo de cinco (5) años para reglamentar calendarios académicos, el cual venció el 8 de

febrero de 1999, fecha ratificada por el inciso 2 del artículo 58 del Decreto 1860 de 1994, de suerte que después de ésta fecha carecía de competencia para hacer cualquier reglamentación.

2. Que en la Resolución 144 de 2001 se regulan materias cuya competencia es exclusiva del Congreso, tales como la inspección y la vigilancia de la educación y la enseñanza, la regulación de prestaciones sociales de empleados públicos y la regulación de la función pública en lo relacionado con el establecimiento de responsabilidades y deberes, incurriendo en desviación de las funciones propias de la competencia funcional, al asumir la competencia funcional del Congreso de la República, pues en su artículo

3º, 2 la resolución modifica y deroga parcialmente el articulo 86 de la Ley 115 de 1994, como que adiciona el calendario con cuatro (4) semanas para realizar actividades conjuntas de planeación educativa, actualización académica, desarrollo institucional y evaluación de resultados; irrespetando de esta manera derechos de los docentes y de los directivos docentes, consagrados en normas superiores (Arts. 58 del D. 1860/94 y 27 del D. 907/96) que establecieron las vacaciones escolares como un derecho de los estudiantes, de los directivos docentes y no vacaciones estudiantiles o receso, términos cuyo contenido los excluye del beneficio que asiste a los estudiantes, no obstante que ambos estamentos son integrantes de la comunidad educativa. Además, la resolución regula la inspección y vigilancia de la educación, que ya lo había sido por normas superiores, asignando tal responsabilidad a los rectores (art. 9), al Ministerio de Educación (art. 10), a los secretarios de

educación (art. 11) y a los municipios certificados (art. 13); regula así mismo las vacaciones de los docentes, no obstante que corresponde al Congreso, fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos y establece responsabilidades y deberes, en la forma antes indicada, a través de las disposiciones señaladas.

3. Que dicha resolución se expidió con falsa motivación, en cuanto se basa, entre otras disposiciones, en el artículo 86 de la Ley 115 de 1994 que contiene una facultad pro tempore en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, que caducó el 8 de febrero de 1999, siendo las demás disposiciones invocadas, solo pretextos.

4. Que finalmente se expidió la resolución con violación de la jerarquía normativa intermedia o con violación de la norma en la cual debía fundarse, en tanto: reglamento que no respete la ley que dice reglamentar, irrespeta la jerarquía normativa intermedia, como que para ejecutar la ley, solo hay que cumplirla y no se cumple, modificándola o derogándola, sino sometiéndose a la misma; así el artículo 58 del Decreto 1860 viola directamente el artículo 86 incluido su parágrafo de la Ley 115 de 1994, el 27 de D. 907/96, vulnera directamente los artículos 3 y 4 del D. 1235 de 3 1982, y la Resolución 144 viola la anterior normatividad y además los artículos 59 de la Ley 489 de 1998, 67 del D. 2227/79 y 8 y 9 del D.174 de

1982.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Analizadas las demandas presentadas por cada uno de los accionantes en su contenido y en la argumentación que les sirve de sustento, frente a la regulación existente en materia educativa, particularmente en aspectos relacionados con el calendario académico de los establecimientos educativos oficiales, con los niveles de educación preescolar, básica y media, con el desarrollo organizacional y pedagógico y en general con el desarrollo de programas de formación de los educadores y mejoramiento profesional, lo mismo que frente a la normatividad de orden constitucional y de carácter legal presuntamente vulnerada, a juicio de los accionantes, advierte esta Delegada que no existe en su criterio, vulneración alguna de dicha normativa, por parte del Ministerio de Educación Nacional, al expedir la Resolución No. 144 de 2001, en tanto ésta se expidió con plena competencia, con observancia de la legislación existente para entonces en materia educativa y con respeto absoluto al debido proceso. En efecto, la regulación que sustenta la Resolución No. 144 de 2001 establece en lo pertinente: De orden Constitucional: “Artículo 67.- ... corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos...”. “Artículo 68.- ... la enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente...”. (subrayas fuera de texto). “Artículo 189.- ... corresponde al Presidente de la República como jefe de Estado,

jefe de Gobierno y suprema autoridad administrativa: 1.- (...) 4 21.- Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. 22 .- (...). “Artículo 208.- ... Los ministros (...) les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la Ley...” De orden legal Las anteriores normas constitucionales fueron desarrolladas por las siguientes de orden legal: Ley 115 de 1994 “Artículo 86.- Flexibilidad del calendario académico. Los calendarios académicos tendrán la flexibilidad necesaria para adaptarse a las condiciones económicas regionales y a las tradiciones de las instituciones educativas. El calendario académico en la educación básica secundaria y media se organizará por periodos anuales de 40 semanas de duración mínima o semestrales de 20 semanas mínimas. La educación básica (primaria y secundaria) y media comprende un mínimo de horas efectivas de clase al año, según el reglamento que expida el Ministerio de Educación Nacional”. Parágrafo. El Ministerio de Educación Nacional , dentro del plazo máximo de cinco (5) años, reglamentará los calendarios académicos de tal manera que contemplen dos (2) períodos vacacionales uniformes que amplien las posibilidades de formación integral escolarizada o desescolarizada y, además faciliten el aprovechamiento del tiejpo libre y la recreación en familia”. (subrayas fuera de texto). “Artículo 148. Funciones del Ministerio de Educación Nacional. El Ministerio de Educación Nacional en cuanto al servicio público educativo, tiene las siguientes funciones:

1. (...)

2. De inspección y vigilancia:

a. Velar por el cumplimiento de la ley y de los reglamentos sobre educación. b. Asesorar y apoyar a los departamentos, a los distritos y a los municipios en el desarrollo de los procesos curriculares pedagógicos. 5

3. De administración:

a. Dirigir la actividad administrativa en el sector educativo y ejecutar la ley.

4. Normativas: a. (...)

c. Establecer los criterios para la actualización y el perfeccionamiento del personal docente y administrativo”. Ley 489 de 1998. “Artículo 59. Funciones. Corresponde a los ministros y departamentos administrativos, sin perjuicio de lo dispuesto en sus actos de creación o en leyes especiales:

1. (...)

3. Cumplir las funciones, atender los servicios que les están asignados y dictar, en desarrollo de la ley y de los decretos respectivos, las normas necesarias para tal efecto....” Decreto 1860 de 1994. “Artículo 58. Periodos Lectivos Semestrales y Vacaciones Estudiantiles. En la educación básica y media cada grado se cursará en dos períodos lectivos semestrales que comprenden cada uno veinte semanas lectivas como mínimo, independientemente de las semanas calendario que deban emplearse para tal efecto.

Los períodos de vacaciones estudiantiles, podrán variar cuatro a ocho semanas entre los períodos semestrales que deberán ajustarse a lo previsto en el parágrafo del artículo 86 de la ley 115 de 1994, antes del 8 de febrero de 1999. El Ministerio de Educación nacional fijará las fechas límites de iniciación y terminación de cada periodo con las variaciones graduales que sean necesarias”.

“Artículo 61. Ejercicio de la inspección y vigilancia de la educación. Delégase en el Ministerio de Educación Nacional la función de inspección y vigilancia de la educación, atribuida al Presidente de la República. Decreto 2277 de 1979. (Estatuto docente) 6 “ Artículo 67. Los docentes al servicio oficial tendrán derecho a las vacaciones que determine el calendario escalar”. Decreto 709 de 1996. “Artículo 27. Los programas de formación permanente o en servicio deberán ofrecerse preferencialmente, durante los períodos determinados en el calendario académico, como tiempo de receso o de vacaciones estudiantiles”. Del extenso marco regulador que se ha transcrito en materia educativa y de la misma motivación de la resolución atacada se infiere con facilidad que ésta fue expedida no sólo con base en lo estatuido en el artículo 148 numeral 3 literal a) de la ley 115 de 1994, sino en las amplias y claras facultades otorgadas al Ministerio de Educación Nacional por la propia Constitución, la ley y los reglamentos, sin que haya tenido que acudir a las facultades pro tempore, contenidas en el artículo 86 parágrafo de la ley a que se refieren los accionantes, en tanto en primer lugar, no solo la Carta Política, sino la ley le otorgaban amplias facultades para reglamentar variados aspectos de la educación, incluidos los contenidos en la resolución demandada; y en segundo lugar, dichas facultades pro tempore se hallan consagradas en el artículo 150 numeral 10, para el ejercicio exclusivo y excluyente del Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley,

cuando la necesidad o la conveniencia nacionales así lo aconsejen. Ante esta situación, no puede sostenerse válidamente, como lo hacen los actores, que el Ministerio de Educación carecía de competencia para expedir la Resolución 114 de 2001, por cuanto el término que le había otorgado la Ley 115 de 1994 en el parágrafo del artículo 86 ya había vencido hacía mucho tiempo, por cuanto que, como se dejó establecido, ésta no fue expedida con fundamento en esas facultades, sino con las otorgadas en el artículo 148 de la misma ley, y en todas las demás consagradas en la Constitución y en la Ley cuyos textos transcribimos en lo pertinente para una mayor comprensión y claridad en el tema. Establecido como se halla que la expedición de la resolución demandada se hizo con plena competencia, por parte del Ministerio de Educación Nacional, resta determinar si ésta se efectuó de acuerdo con los requisitos de exigencia 7 contemplados en la Carta Política y en la Ley, ante el ataque de los accionantes Luis Alberto Polanco Jiménez y Olida Inés Navas Carvajal de haberse expedido con desviación de funciones, con falsa motivación y con violación de la jerarquía normativa intermedia, o lo que es igual, con violación de las normas en las que debía fundarse, y al hacerlo se tiene: 1.- Desviación de la competencia funcional. La radican los accionantes en que la resolución trata o regula materias exclusivas del Congreso: como la inspección y vigilancia de la educación y la enseñanza, la regulación de prestaciones sociales de los empleados públicos y la regulación de

la función pública respecto al establecimiento de responsabilidades y deberes, al modificar y derogar parcialmente el artículo 86 de la Ley 115 de 1994. Sin embargo esto no se aviene a la realidad, por cuanto es cierto que al Congreso corresponde “expedir los códigos en todos las ramas de la legislación y reformar sus disposiciones” y “expedir normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución”; pero es al Gobierno Nacional a quien compete por mandato constitucional, ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con los fines en él insertos, a través del Ministerio de Educación y en virtud de la delegación contenida en el artículo 61 del Decreto 1860 de 1994. Además, la resolución atacada en ningún momento ha adicionado, modificado o derogado aspecto alguno de la Ley 115 de 1994, ni norma alguna de carácter superior, pues mantiene en su contenido las mismas disposiciones de la normatividad regulatoria de la educación en sus diversas facetas, cuando más ampliándolas o desarrollándolas en cumplimiento del deber del Gobierno, relacionado con la reglamentación de la Ley a través de decretos, resoluciones y órdenes, para su cumplida ejecución. Tampoco ha incurrido en la regulación de prestaciones sociales de los empleados públicos, en tanto se limita a desarrollar la disposición contenida en el artículo 67 del Decreto 2277 de 1979 en materia de disfrute de las vacaciones de los docentes al servicio oficial y de los directivos docentes, respetando la legislación anterior al respeto y dejando a las secretarías de educación departamentales y

8 distritales, la determinación del período o períodos correspondientes. Ni mucho menos en la regulación de la función pública en relación con responsabilidades y deberes, pues las contenidas en la resolución emanan de la misma Constitución Nacional y de la Ley tanto para el Ministerio de Educación Nacional como para las secretarías de educación departamentales y distritales y para los rectores o directores de establecimientos docentes. De esta manera no aparece por ninguna parte desviación de funciones o de competencia funcional, por parte del Ministerio de Educación, al expedir la Resolución No. 144 de 2001.

2. Falsa Motivación .

La motivación que acompañó la expedición de la Resolución No. 144 de 2001, resulta completamente acorde con su contenido, en cuanto que ésta se sustenta en las facultades otorgadas al Gobierno nacional y al Ministerio de Educación por la propia Constitución y la Ley, en la forma que se dejó transcrito al inicio de las consideraciones. De esta forma se hace claridad en el sentido de que el sustento de la mencionada resolución demandada no lo es de ninguna manera el artículo 86 y parágrafo de la Ley 115 de 1994, sino el artículo 148 y demás disposiciones constitucionales y legales antes transcritas, sin que puedan tenerse o considerarse éstas como simples pretextos, tal como lo pretenden presentar los accionantes.

3. Violación de la jerarquía normativa intermedia o de las normas en las cuales debe fundarse.

Las apreciaciones anteriores, en examen comparativo con la normatividad transcrita abinitio, dejan en claro que la Resolución 144 de 2001 no vulnera de

ninguna manera dicha normatividad, menos aún la que citan los accionantes como violada, ni en particular, la contenida en los decretos reglamentarios 1235 y 174 de 1982 en razón a que éstos sufrieron derogatoria implícita, en los términos de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), que en el artículo 86 establece criterios o parámetros sobre calendario escolar y en el 222 deroga las normas que le sean contrarias; lo mismo que del Decreto 1860 de 1994 que reglamentó la Ley anterior. 9 De tal manera que las disposiciones en ellos contenidas solo sirven de referencia para señalar de manera general, que las vacaciones de los docentes y los directivos docentes se regularon desde entonces de manera separada a las vacaciones de los estudiantes, o vacaciones estudiantiles o escolares; precisando que los primeros las disfrutan por un término de siete semanas al terminar la semana de evaluación institucional final del segundo período, y los segundos, por un lapso de seis semanas a partir de la semana de finalización, que fue lo que dispuso en forma igual la Resolución 144 de 2001, en su artículo 4o. Por lo anterior, no puede pretenderse que los docentes y los directivos docentes deban calificarse con el mismo rasero que los estudiantes en materia de vacaciones, pues éstas, para todos los servidores públicos, se reconocen y disfrutan con posterioridad a la prestación del servicio por años cumplidos o proporcionalmente al tiempo laborado. De suerte que el receso estudiantil del primer período debe emplearse por los docentes en su capacitación y perfeccionamiento en materia docente, a fin de dar cumplimiento al mandato

constitucional y legal establecido en tal sentido. En las anteriores condiciones el término “estudiantiles” contenido en el inciso 2o. Del artículo 58 del Decreto 1860 de 1994, cuya nulidad se pide, no contraría norma alguna de carácter superior, como tampoco lo hace el artículo 27 del Decreto 709 de 1996, cuya nulidad igualmente se solicita, razón suficiente para que no se acceda a tal petición. Con fundamento en las consideraciones que anteceden y ante la inexistencia de la vulneración pretendida por los accionantes, esta agencia del Ministerio Público se permite solicitar muy comedidamente de esa H. Corporación, sean denegadas las súplicas de la demanda. De los H. Magistrados,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Procurador Primero Delegado Ante el Consejo de Estado. 10

RASV/DHG

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