PGN - SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE - Competencia del alcalde mayor de bogotá para establ

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., noviembre 30 de 2006. Alegato No. 167

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianetta.

Ref.: Expediente 250002324000200300780 01

Acción: Apelación sentencia

Actor: William Eduardo Morales Rojas.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales. I.- ANTECEDENTES El Distrito Capital, por medio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 10 de noviembre de 2005, en virtud de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordena estarse a lo resuelto en sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 2003-0802, en la cual se declaró la nulidad del Decreto 114 de 16 de abril de 2003, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, por el cual se adoptan medidas para garantizar la seguridad del transporte y la adecuación de los contratos de vinculación a su marco legal. 2 Fundamentos del Recurso.- 1.- La razón esgrimida en la sentencia apelada para decretar la nulidad del Decreto 114 de 2003, se basa en la existencia de la facultad que tiene el Gobierno Nacional, consagrada en la Ley 336 de 1996 para reglamentar “las relaciones equitativas entre los distintos elementos que intervienen en la contratación y prestación del servicio público de transporte, con criterios que impidan la

competencia desleal y promuevan la racionalización del mercado de transporte”. 2.- El Gobierno Nacional expidió el Decreto 170 de 2001, en el cual se establecieron los lineamientos relacionados con la contratación y la prestación del servicio público de transporte. Los artículos 8° lit b, 9° y 10° del citado decreto así como el artículo 315 de la Constitución Política, establecen competencia en materia de transporte público, y se encuentra organizado en función del territorio, por ello el Alcalde Mayor, es la autoridad de transporte en su jurisdicción, dentro de los límites establecidos por las leyes y los decretos nacionales sobre la materia. 3.- En cuanto a las exigencias contenidas en el Decreto 114 de 2003 sobre los contratos de vinculación, ellas se establecieron en virtud de los principios que rigen el transporte público y resulta procedente fijar ciertas condiciones, en aras de controlar la prestación del servicio de transporte, acorde con los principios que rigen la actividad. 4.- De acuerdo con el artículo 3º de la Ley 105 de 1993, la operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado y la Ley 336, artículos 2º, 3º, 5º y 8º, la actividad de transporte público constituye un servicio público esencial que impone a las autoridades de transporte obligaciones relativas a la prestación del servicio tales como garantizar la seguridad en la prestación del servicio; verificar que se preste en condiciones de seguridad , comodidad y accesibilidad el servicio. 3 5.- En estos términos, en aras de lograr la efectividad de los principios de la actividad transportadora, la normatividad expedida por el Alcalde, implica que se

puedan incluir en los contratos de vinculación, exigencias encaminadas a lograr tales fines, sin contrariar normas superiores. La sentencia apelada.- 1.- Planteó como problema jurídico la competencia del Alcalde Mayor de Bogotá para expedir normas reguladoras de los contratos de vinculación entre propietarios y empresarios del transporte. 2.- En primer término precisa que la Asociación Nacional de Transporte Urbano – ASOTURpresentó demanda radicada con el número 2003-802, la cual fue resuelta en sentencia de 28 de abril de 2005 y declaró la nulidad del Decreto 114 de 2003, por contrariar las normas indicadas como vulneradas. 3.- Por ello, dispone estarse a lo resuelto en dicha sentencia, señalando que no se declara probada la excepción de cosa juzgada, porque la sentencia referida no ha causado ejecutoria. 4.- Después de estudiar los artículos 3, 6, 8 lit. b, 9 y 10 del Decreto 170 de 2001, 65 de la Ley 336 de 1996, el numeral 3 del artículo 315 de la Carta, advierte el Tribunal que en ellas se describe una competencia general respecto de las funciones que debe desarrollar el Alcalde del Distrito Capital en lo relativo al servicio público de transporte terrestre automotor colectivo de pasajeros. Sin embargo, estima que asiste razón al demandante porque al analizar el contenido del artículo 65 de la Ley 336 de 1996, se evidencia que la ley asignó al Gobierno Nacional la labor de proferir los reglamentos relativos a los elementos de la contratación y la prestación del servicio público de transporte, en aras de

4 impedir la competencia desleal y propender por la racionalización del mercado de transporte. Como el Decreto 170 de 2001 reglamentó el servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, reguló lo relativo a los contratos de vinculación en el capítulo VII, artículos 46 a 54, el Alcalde Mayor carecía de competencia para regular los referidos contratos. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PUBLICO Pretende el apelante se revoque el fallo impugnado porque las competencias en materia de transporte público, se encuentran divididas en función del territorio y en esa medida el Alcalde Mayor será la autoridad de transporte en el distrito capital, dentro de los límites definidos por las leyes y decretos nacionales que regulan la materia. El problema jurídico planteado por el apelante radica en establecer si el Alcalde Mayor de Bogotá tiene competencia para establecer exigencias sobre los contratos de vinculación, en aras de controlar la prestación del servicio público de transporte, siguiendo los principios que rigen la actividad. Para resolver el problema planteado es necesario establecer si el Alcalde Mayor, se ajustó a la ley para establecer exigencias en los contratos de vinculación de acuerdo con las competencias a él asignadas por la Constitución Política artículo 288, Ley 105 de 1993, la Ley 336 de 1996, el Decreto 1421 de 1993 y el Decreto 170 de 2001, o tales facultades están reservadas al Ejecutivo Nacional, al Congreso de la República y al Concejo de Bogotá. La Ley 336 de 1996, por la cual se adopta el Estatuto Nacional del Transporte,

prevé en el artículo 3° que corresponde a las autoridades competentes en la 5 regulación del transporte público exigir y verificar las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridos para garantizar a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico, dando prioridad a la utilización de medios de transporte masivo. De conformidad con el artículo 8° de la misma ley, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte, ejerce la suprema dirección y tutela administrativa de las autoridades que conforman el sector y el sistema de transporte y a su vez, éstas están encargadas de la organización, vigilancia y control de la actividad transportadora dentro de su jurisdicción y ejercerán sus funciones con base en los criterios de colaboración y armonía. De otra parte, el Decreto 170 en los artículos 8 lit. b, 9 y 10, disponen: “ARTÍCULO 8o. CLASIFICACIÓN. Para los efectos previstos en este decreto la actividad transportadora del radio de acción Metropolitano, Distrital y

Municipal se clasifica: Según el nivel de servicio: (…) b) Distrital y municipal. Es el que se presta dentro de la jurisdicción de un distrito o municipio. Comprende el área urbana, suburbana y rural y los distritos indígenas de la respectiva jurisdicción.” “Artículo 9. Servicio regulado.- La prestación del servicio de transporte metropolitano distrital y/o municipal será de carácter regulado. La autoridad competente definirá previamente las condiciones de prestación del servicio conforme a las reglas señaladas en este decreto.

Artículo 10. Autoridades de Transporte. Son autoridades de transporte competentes las siguientes: En la Jurisdicción Nacional. El Ministerio de Transporte.

En la Jurisdicción Distrital y Municipal. Los Alcaldes Municipales y/o distritales o en los que estos deleguen tal atribución. El Decreto 1421 de 1993, establece en el artículo 12 como atribución del Concejo la de dictar normas de tránsito y transporte, pero al alcalde compete: 6 ARTICULO 149. CLASES DE CONTRATOS. El Distrito, sus localidades y las entidades descentralizadas podrán celebrar los contratos, convenios y acuerdos previstos en el derecho público y en el derecho privado que resulten necesarios para el cumplimiento de sus funciones, la prestación de los servicios y la construcción de las obras a su cargo. En tales contratos, convenios o acuerdos se deberán pactar las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren convenientes y necesarias para asegurar su ejecución, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley y el orden público. ARTICULO 152. CONTRATOS ESPECIALES. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 355 de la Constitución Política, el Distrito podrá celebrar contratos con entidades sin ánimo de lucro con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes distritales y locales de desarrollo, con sujeción a los reglamentos que expida el Gobierno Nacional. ARTICULO 170. TRANSPORTE METROPOLITANO. La concesión de licencias y rutas de transporte metropolitano que tengan a la ciudad como destino final o punto de partida deberá contar con el concepto previo y favorable de la autoridad distrital de tránsito y transporte. De otra parte, si bien el sistema de transporte está sujeto a la suprema dirección del Gobierno, a través del Ministerio de Transporte, es a las autoridades

competentes a las que les corresponde su regulación, y la competencia está atribuida a los distintos niveles territoriales, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 288 de la Carta. Tales competencias deben ser ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los términos previstos en la ley. Adicionalmente el numeral 3 del artículo 315 de la Carta señala como atribución del Alcalde: “3) Dirigir la acción administrativa del municipio: asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo.” En ejercicio de las facultades transcritas, al Alcalde expidió el Decreto 114 de 2003, con miras a establecer unas exigencias mínimas en los contratos de vinculación y medidas para garantizar la seguridad del transporte público de la capital. 7 El Decreto 114 de 2003, encuentra fundamento legal en las disposiciones referidas de la Ley 336 de 1996 y el Decreto 170 de 2001. Afirma el actor que el decreto acusado se fundamenta en la obligación gubernamental de garantizar la seguridad del transporte sin advertir que ésta no depende de la forma de contratación que adopte la vinculación del equipo y no existe norma que faculte al alcalde para legislar en materia contractual. El Decreto 114 de 16 de abril de 2003, fue expedido con fundamento en los artículos 315 numerales 1 y 3 y 365 de la Carta; artículo 2 inciso 1 literales b y e y artículo 3 numerales 2, 6 y 7 de la Ley 105 de 1993; artículos 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 22, 34, 35 y 36 de la Ley 336 de 1996; arts. 12, 46, 47, 48, 49, 50,

51, 52, 53 y 54 del Decreto 170 de 2001; 2 numeral 20, 3 numerales 3 y 5, 13 y 14 del Decreto 176 de 2001. Cabe resaltar que es al Alcalde a quien corresponde, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 170 de 2001, verificar constantemente las condiciones materiales que originaron las habilitaciones para prestar el servicio, lo que a su vez permite establecer en qué eventos se deben hacer modificaciones, reformas o revocar permisos o suspender la habilitación, según el caso. El artículo 11 de la Ley 336 de 1996 consagra que las empresas interesadas en prestar el servicio público de transporte o constituidas para tal fin, deberán solicitar y obtener habilitación para operar. La habilitación, para efectos de esa ley, es la autorización expedida por la autoridad competente en cada Modo de Transporte para la prestación del servicio público de transporte. El artículo 48 del Decreto 170 de 2001, dispone: 8 “Artículo 48. Contrato de Vinculación. El contrato de vinculación del equipo se regirá por las normas del derecho privado debiendo contener como mínimo las obligaciones, derechos y prohibiciones de cada una de las partes, causales de terminación y preavisos requeridos para ello, así como aquellas condiciones especiales que permitan definir la existencia de prórrogas automáticas y los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Igualmente el clausulado del contrato deberá contener en forma detallada los ítems que conformarán los cobros y pagos a que se comprometen las partes y su periodicidad. De acuerdo con esta, la empresa expedirá al propietario del vehículo

un extracto que contenga en forma discriminada los rubros y montos cobrados y pagados, por cada concepto. Cuando el vehículo haya sido adquirido mediante arrendamiento financiero Leasing, el contrato de vinculación lo suscribirá el poseedor del vehículo o locatario, previa autorización expresa del representante legal de la sociedad de leasing. Los vehículos que sean de propiedad de la empresa habilitada, se entenderán vinculados a la misma, sin que para ello sea necesario la celebración del contrato de vinculación”: La vinculación de un vehículo a una empresa de transporte público es la incorporación de éste al parque automotor de dicha empresa. Se formaliza con la celebración del respectivo contrato entre el propietario del vehículo y la empresa y se oficializa con la expedición de la tarjeta de operación por parte de la autoridad de transporte competente. El Decreto 170 de 2001 prevé la Desvinculación Administrativa de vehículos cuando no existe acuerdo entre las partes; tal desvinculación puede ser solicitada por el propietario del vehículo en la forma prevista en el artículo 50, ibídem, o por la empresa, tal como lo dispone el artículo 51 del mismo decreto por las causales allí establecidas. Si bien el contrato de vinculación se rige por el derecho privado de modo que las controversias que pudieren surgir en torno al mismo deberían resolverse por la justicia ordinaria, no debe olvidarse que el servicio público de transporte es un servicio esencial que está bajo el control y vigilancia del Estado lo que lo faculta para tomar este tipo de medidas. Además, en los términos de los artículos 2 y 3 de la Ley 336 de 1996, la seguridad, especialmente la relacionada con la protección de los usuarios

constituye prioridad esencial del sector y del sistema de transporte. Para estos 9 efectos, las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizar a los habitantes la eficiente prestación del servicio. Corresponde al Estado regular y vigilar la industria de transporte en los términos previstos en los artículos 333 y 334 de la Constitución Política. Téngase en cuenta, adicionalmente, que en sentencia proferida dentro del expediente Bogotá, D.C., julio veinticinco (25) de dos mil dos (2002), Radicación número: 11001-03-24-000-2001-0095-01(6934), con ponencia de la doctora Olga Inés Navarrete, se resolvió sobre la legalidad del Decreto 170 de 2001 y se hicieron algunas precisiones en torno al tema tratado así: SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES - Comprende el servicio público de transporte de pasajeros. Señala el artículo 365 de la Constitución Política que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. La Ley 336 de 1996 también reitera en el artículo 5 el carácter de servicio público esencial que tiene la operación del transporte público lo cual implica que el interés general prevalece sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y la protección de los usuarios. SERVICIO PUBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS - Contrato de vehículos: se rige por derecho privado / DESVINCULACION AUTOMATICA DE VEHÍCULO - Procedimiento / HABILITACION DE EMPRESAS - Carácter

indefinido: ajuste de capital La vinculación de un vehículo a una empresa de transporte público es la incorporación de éste al parque automotor de dicha empresa. Se formaliza con la celebración del respectivo contrato entre el propietario del vehículo y la empresa y se oficializa con la expedición de la tarjeta de operación por parte de la autoridad de transporte competente. El Decreto 170 del 2001 prevé la Desvinculación Administrativa de vehículos cuando no existe acuerdo entre las partes para ello, desvinculación que puede ser solicitada por el propietario del vehículo en la forma prevista en el artículo 50, ibídem, o por la empresa, tal como lo dispone el artículo 51 del mismo decreto por las causales allí establecidas. Si bien el contrato de vinculación se rige por el derecho privado de modo que las controversias que pudieren surgir en torno al mismo deberían resolverse por la justicia ordinaria, no debe olvidarse que el servicio público de transporte es un servicio esencial que está bajo el control y vigilancia del Estado lo que lo faculta para tomar este tipo de medidas. En el artículo 52 del decreto 170 de 2001 se establece el Procedimiento 10 para la desvinculación administrativa. Mal puede afirmarse, como lo hace el actor, que este artículo (52) viola el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política puesto que, precisamente está señalando el trámite que debe seguirse en los casos de desvinculación administrativa de vehículos la cual es totalmente procedente en aras de la prevalencia del interés general. Se aduce violación del artículo 48 de la Ley 336 de 1996 que establece las causales de cancelación de las licencias, registros, habilitaciones o permisos de operación de las

empresas de transporte. El actor confunde dos situaciones que son diferentes: una es la relación que existe entre la empresa transportadora y la autoridad competente, tal como lo dispone el artículo 9 de la Ley 336 de 1996, según el cual el servicio público de transporte dentro del país se prestará por empresas, personas naturales o jurídicas, legalmente constituidas de acuerdo con las disposiciones colombianas y debidamente habilitadas por la autoridad de transporte competente y otra muy diferente, es la relación que existe entre la empresa transportadora y los propietarios de vehículos, la cual se rige por el respectivo Contrato de Vinculación. En los artículos 50 a 52 se regula lo relativo a la desvinculación administrativa de vehículos cuando, existiendo un contrato de vinculación, no es posible hacerla por mutuo acuerdo, lo cual es distinto de la cancelación de licencias, registros o habilitaciones a que alude el artículo 48 de la Ley 336 de 1996. Se invoca la nulidad de los artículos 55, 56 y 65 del Decreto 170 de 2001. Así como a la empresa transportadora se le exige obtener la Habilitación que la autoriza para la prestación del servicio público del transporte, a los vehículos que van a prestar el servicio, bajo la responsabilidad de determinada empresa de transporte se les expide una tarjeta de operación que indica que se encuentran autorizados para la prestación de este servicio, exigencia mínima que está dentro de las facultades que corresponden al Estado como responsable de la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos. “Artículo 65. Empresas habilitadas. Las empresas que obtuvieron habilitación en vigencia de los Decretos 091 y 1558 de 1998, la mantendrán de

manera indefinida, debiendo solamente ajustar el capital pagado o patrimonio líquido conforme a lo dispuesto en el artículo 14, numeral 12 del presente Decreto”. Esta norma está en perfecta consonancia con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 336 de 1996, según el cual la habilitación será indefinida, mientras subsistan las condiciones originariamente exigidas para su otorgamiento. Si bien es cierto la Carta Política garantiza la libre iniciativa privada y la libertad de empresa, ha dicho la H. Corte Constitucional en sentencia C-398 de 1995 que, “la Carta Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente, y en que sus normas deben ser interpretadas de manera armónica y coherente, evitando posiciones absolutas, por lo cual la libertad del individuo se encuentra atemperada en la preceptiva constitucional por la prevalencia del interés colectivo (artículo 1º), por las competencias de intervención y regulación a cargo del Estado (artículos 333, 334 y 335 C.P.) y por los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la doctrina de esta Corte ha prohijado.” 11 En estos términos, el Decreto acusado no hace cosa distinta a la de aplicar la ley y el reglamento al reiterar los contenidos normativos y reglamentarios que regulan el contrato de vinculación en aras del interés colectivo, garantizar la seguridad y adecuar los contratos de vinculación a su marco legal y reglamentario para establecer condiciones mínimas e iguales para todos los prestadores del servicio de transporte de pasajeros como servicio público que es y que le compete en virtud de las específicas competencias que en la materia le otorga la Constitución,

la ley y el reglamento al Alcalde Mayor del Distrito Capital. El hecho de que se haya recogido la legislación común para establecer los requisitos de los contratos de vinculación, reiterar los contenidos normativos del Decreto 170 de 2001 y de la Ley 336 de 1996, con lo cual el Alcalde Mayor se limitó al ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, no implica que se haya extralimitado en el ejercicio de sus funciones, tampoco que haya legislado en materia contractual, pues no introduce elementos nuevos o requisitos no previstos en la ley. En estos términos, a juicio de esta Procuraduría Delegada los argumentos del apelante tienen vocación de prosperidad y en consecuencia solicita muy respetuosamente a esa H. Corporación, se revoque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CVB.-