PGN - SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD - Estudio para los servidores públicos del Minis

Bogotá, D.C., 5 de abril de 2006 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad del artículo 31 (parcial) de la Ley 909 de 2004 "por la cual se expiden normas que regulan el

empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones"

Demandante: ORLANDO NIÑO ACOSTA

Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Expediente No. D-6189 Concepto No. 4076 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2, y 278, numeral 5, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6, y 242, numeral 1, de la Carta, instauraron ante esa Corporación los ciudadanos ORLANDO NIÑO ACOSTA, contra el inciso final del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, cuyo texto es el siguiente: Ley 909 de 2004 (septiembre 23) “"por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones". Artículo 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende: (…).

4. Listas de elegibles. (…) En los concursos que se realicen para el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, con excepción de sus entidades descentralizadas, antes de la conformación de las listas de

elegibles se efectuará a cada concursante un estudio de seguridad de carácter reservado, el cual, de resultar desfavorable, será causal para no incluirlo en la respectiva lista de elegibles. Cuando se trate de utilizar listas de legibles de otras entidades, al nombramiento deberá proceder el estudio Procurador General Concepto No. 4076 de seguridad. En el evento de ser este desfavorable no podrá efectuarse el nombramiento”.

1. Planteamientos de la demanda El demandante aduce que la disposición acusada vulnera los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 40, numeral 7, 48, 53, 125 y 209 de la Carta Política, referidos a los principios sobre los cuales se establecen los fundamentos del Estado Social de Derecho, se protegen los derechos a la igualdad y al trabajo, el acceso a los

cargos públicos de carrera y los principios de la función administrativa. Para sustentar los cargos afirma que: 1.1. Con la expedición de la disposición demandada, el legislador generó un trato discriminatorio y desigual, violatorio de la igualdad y el principio de la buena fe. 1.2. El carácter reservado del estudio de seguridad, sin la oportunidad para controvertirlo, constituye una violación al debido proceso y a la presunción de inocencia. 1.3. Para establecer un requisito adicional, que no aplica para la generalidad de los aspirantes a cargos públicos, el legislador al reglar la carrera administrativa del Ministerio de Defensa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ha debido escoger el sistema de carácter especial o específico, más no el sistema general de

carrera. 1.4. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, el Congreso al establecer las calidades y requisitos para el acceso a los cargos públicos debe respetar la Constitución Política, por ello no puede crear exigencias irrazonables o desproporcionadas que impidan el acceso a los mismos. 1.5. La función administrativa debe orientarse por los principios consagrados en el artículo 209 de la Carta Política y, por lo mismo, debe atenderse a los propósitos 2 Procurador General Concepto No. 4076 constitucionales en la tarea de incorporación de los servidores públicos, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público determinar: Si el inciso final del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en cuanto exige un estudio de seguridad, de carácter reservado, como requisito para la

inclusión en la lista de elegibles a los aspirantes a ocupar los cargos de carrera administrativa en el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, resulta violatorio de la Constitución Política, por cuanto dicha disposición podría llegar a contrariar los principios en que se soporta el Estado Social de Derecho, vulnera los derechos de igualdad, debido proceso y acceso a los cargos públicos; desconoce los principios buena fe y presunción de inocencia y aquellos que orientan la función administrativa. Sobre el particular, el Procurador General de la Nación considera lo siguiente:

3. El legislador goza de la facultad de libre configuración normativa del

régimen de carrera de los servidores públicos que prestan sus

servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas militares y en la Policía Nacional La carrera administrativa como sistema técnico de selección del elemento humano al servicio del Estado, de acuerdo con el querer del Constituyente del 91, se funda en los principios del mérito (Sentencia SU-086 de 1999) y la igualdad (Sentencia C-387 de 1996); es por ello que tal sistema, pretende armonizar los principios de la función pública con los derechos de los trabajadores. Así, el criterio del mérito y la igualdad y del rendimiento en el desempeño (el cual garantiza la eficiencia y la eficacia) determina el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro de la función pública (Sentencia T-540 de 2001). 3 Procurador General Concepto No. 4076 El numeral 23 del artículo 150 de la Carta Política faculta al Congreso de la República para expedir las leyes que rigen el ejercicio de las funciones públicas. Esta competencia de carácter general conlleva la competencia específica para proferir los distintos regímenes de carrera, así: el régimen general, los regímenes especiales y los sistemas específicos. También es una facultad del Congreso la determinación de los servidores públicos que se rigen por el régimen general o por los regímenes específicos de carrera en aquellos casos en los cuales la Constitución Política no los ha sujetado a un régimen especial. De otra parte, el artículo 125 de la Constitución Política al señalar que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, defirió a la ley la posibilidad de fijar los requisitos y condiciones para determinar los méritos y calidades exigidas en cada caso.

Sobre la amplitud de la libertad de configuración normativa del legislador en materia de requisitos para el desempeño de cargos públicos, la Corte ha dicho: “Esta Corporación, de manera uniforme y reiterada ha señalado que, en materia de fijación de requisitos para el desempeño de cargos, el legislador tiene un amplio margen de acción. Lo anterior, en virtud de que la mayoría de ocasiones la Constitución le atribuye de manera abierta a la ley la regulación de tal aspecto quedando como único límite la proporcionalidad y la razonabilidad de la medida. En este orden de ideas se puede afirmar que la potestad configurativa del legislador es inversamente proporcional a la precisión y amplitud con que la Constitución regula una institución jurídica; en este caso, los requisitos para desempeñar funciones públicas” (Sentencia C452 de 2005. En el mismo sentido puede consultarse al Sentencia C-408 de 2001). Desde la óptica de la norma constitucional, no resulta ajeno al ejercicio de sus competencias que el legislador pueda establecer diferentes requisitos para los aspirantes a los cargos en la administración pública. Tales requisitos, por consiguiente, deben fijarse en atención a la naturaleza misma de los cargos y de 4 Procurador General Concepto No. 4076 las funciones que competen a cada entidad estatal y, por ello, no pueden aparecer desproporcionados o carentes de objeto. Así, debe concluirse que la cláusula de libertad configurativa en materia de requisitos para el acceso a los cargos públicos, atribuida al órgano de representación popular, está sujeta a una limitación de orden material, cual es,

que la medida resulte ajustada a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

4. La razonabilidad y proporcionalidad de la exigencia legal para acceder a los cargos públicos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, frente a la protección de los derechos constitucionales de los aspirantes al ejercicio de de esos cargos 4.1. El estudio de seguridad que se realiza actualmente por el Ministerio de Defensa Nacional, el Comando General de las Fuerzas Militares, cada una de las fuerzas (Ejército, Fuerza Aérea y Armada Nacional) o la Policía Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1227, del 21 de abril de 2005, “por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2005 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, encuentra su definición y procedimiento en los manuales de contrainteligencia, los cuales son del manejo exclusivo de las oficinas de talento humano de dichas entidades.

4.2. La carrera administrativa de los servidores del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en tanto función administrativa, no difiere de las demás; por tal razón, no es de recibo la apreciación del demandante, según la cual, el legislador debió escoger un régimen especial o un sistema específico de carrera al momento de regular la provisión de cargos en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. A tales instituciones corresponde el manejo de asuntos de relevancia constitucional y legal así: a las Fuerzas Militares, compete la defensa de la 5 Procurador General Concepto No. 4076

soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (artículo 217 de la Constitución Política); a la Policía Nacional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (artículo 218 de la Constitución Política) y, al Ministerio de Defensa Nacional, las consagradas en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998. Es por lo anterior, que asuntos tales como el manejo de las hojas de vida de los miembros de dichos organismos, los procedimientos de contratación de carácter reservado (suministro de armas, municiones y elementos de seguridad), las situaciones administrativas en que pueden encontrarse los servidores de éstas, el desplazamiento en misiones de inteligencia (sólo a título de ejemplo) ameritan que dichas labores se encuentren debidamente protegidas a efecto de preservar, entre otras, la seguridad de las operaciones de defensa del orden interno y externo del Estado y la vida e integridad de quienes realizan tan delicadas labores. Es por esto que la diferenciación efectuada por el legislador, en materia de requisitos para el acceso a determinados cargos públicos, como en el caso bajo estudio, no vulnera el derecho de igualdad de los aspirantes a conformar la lista de elegibles de las entidades a que hace referencia la disposición demandada, en cuanto esta exigencia resulte razonable y proporcionada. 4.3. A efectos de estudiar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, se debe atender al criterio jurisprudencial, según el cual, tal conformidad comprende

tres conceptos parciales, a saber: (i) la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, (ii) la necesidad de de utilización de tales medios para el logro del fin y (iii) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es, decir, que el principio satisfecho por el logro de ese fin no sacrifique principios constitucionales de mayor relevancia (Sentencias C-093 y C200 de 2001, entre otras). 6 Procurador General Concepto No. 4076 4.3.1. No admite duda que el requisito previo del estudio de seguridad para su inclusión en la lista de elegibles, de aquellas personas que aspiran a desempeñar cargos de carrera administrativa en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, constituye una medida adecuada que encuentra su fundamento en las condiciones particulares (lugar y circunstancias) en que se desempeña la función administrativa a ellos encomendada. Dicho tratamiento diferenciado apunta al logro de los fines del Estado, esto es, a la provisión de los cargos públicos que se encuentren vacantes para el adecuado y oportuno desarrollo de la función administrativa en esas entidades. Debe entenderse, entonces, que el estudio de seguridad constituye un medio adecuado para garantizar la reserva que implica el desarrollo de actividades tales como: el manejo de hojas de vida, la preparación de proyectos de actos que autorizan el desplazamiento del personal civil y militar, la elaboración de pliegos de condiciones para la contratación, la preparación de documentos y actos para la ejecución de gastos reservados, entre otras. Dicho de otra manera, la

administración debe tener un mínimo de seguridad respecto de la confiabilidad en las personas que realizan labores relacionadas con el manejo de documentos e información reservada. El estudio de seguridad que se realiza a los aspirantes a desempeñar cargos públicos en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, constituye, además, una medida adecuada en cuanto disminuye considerablemente el riesgo de filtración de información reservada en las dependencias de los organismos castrenses o policiales. De omitirse dicho estudio previo, resultaría imposible garantizar la protección de los bienes jurídicos confiados a las instituciones castrense y policial, representados en la seguridad y defensa del Estado y de sus habitantes, así como el deber y el derecho a mantener reservado el contenido de las hojas de vida de los miembros de tales organismos, al igual que las decisiones que, por su naturaleza, no deben trascender la esfera de lo público. 7 Procurador General Concepto No. 4076 4.3.2. El estudio previo de seguridad como requisito previo para la inclusión en la lista de elegibles de los aspirantes a ocupar cargos de carrera administrativa en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional, es una medida necesaria, en cuanto el manejo de la información y documentos sujetos a cierta reserva, sólo puede lograrse a través de funcionarios que admitan un alto grado de confianza y no podría lograrse la finalidad perseguida a través de otros medios que, aunque viables, no resultarían de igual eficacia. 4.3.3. La realización de un estudio de seguridad sobre las personas que aspiran a ocupar cargos de carrera en el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares o la

Policía Nacional, no puede quedar al arbitrio de las personas o de la administración de turno, por lo que habrá de someterse al ordenamiento legal, lo que es propio de toda actuación administrativa en un Estado de Derecho como el nuestro. El Ministerio Público considera, entonces, que la medida de adoptar un estudio de seguridad para la inclusión en la lista de elegibles de los citados servidores públicos, prevista en la disposición acusada resulta razonable y proporcionada al fin perseguido, sólo en la medida en que se garanticen los derechos y libertades de protección constitucional que asisten a las personas que deban ser sometidas al mismo y que puedan resultar afectados. Veamos: No obstante la libertad de que goza el legislador, en virtud de la vigencia del principio democrático, según el cual “el legislador como expresión de las distintas mayorías históricas goza de libertad política para decidir múltiples asuntos” (Sentencia C-093 de 2001) y de la razonabilidad que, en principio, aparece en la imposición de un requisito adicional para los aspirantes a ocupar cargos de carrera administrativa en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, en la medida en que toca con algunos derechos fundamentales de las personas, no es admisible una discrecionalidad absoluta en la práctica y aplicación de los procedimientos encaminados a la obtención del requisito exigido en la disposición, pues con ello se correría el riesgo de sacrificar principios, derechos y 8 Procurador General Concepto No. 4076 valores de orden constitucional consagrados en la parte dogmática de la Carta Política, en orden a garantizar los derechos fundamentales. Nótese,

adicionalmente, que el estudio de seguridad, de carácter reservado, está a cargo y es efectuado por la entidad que realiza el concurso para la provisión de los cargos vacantes. Así las cosas, a efectos de neutralizar cualquier posible violación de los derechos fundamentales de los aspirantes a ocupar cargos en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, habrá de condicionarse la disposición acusada, así: (i) al carácter reglado de la misma; (ii) a la intangibilidad de los derechos fundamentales de protección constitucional, tales como el libre desarrollo de la personalidad, la intimidad, la libertad de cultos, la libertad de afiliación a los movimientos o partidos políticos, la libertad de pensamiento, la libertad de expresión y la proscripción del sometimiento a pruebas de carácter médico o psicológico innecesarias, entre otros; (iii) a la vigencia del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas (artículo 29 de la Constitución Política); ello es, que el carácter reservado de dicho estudio de seguridad no implica el desconocimiento del derecho de contradicción del aspirante y (iv) a la existencia de una conexidad inescindible entre el estudio de seguridad y la finalidad que se persigue, cual es la protección de los bienes jurídicos puestos en cabeza del Ministerio de Defensa y de las entidades en las cuales se hace exigible el requisito, es decir , la seguridad del Estado y de sus habitantes y la vigencia del orden constitucional y, así mismo, la salvaguarda de los derechos de las personas sobre las cuales recae la función que tales servidores han de desempeñar.

4.4. En virtud de lo precedentemente analizado, teniendo en cuenta el principio de la conservación del derecho y, atendiendo la necesidad de proteger los derechos fundamentales de los aspirantes a ocupar cargos de carrera administrativa en el Ministerio de Defensa, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, para cuyo efecto no resulta suficiente el texto de la disposición acusada, dada la posibilidad de que en su aplicación surjan distintas interpretaciones, es preciso acoger el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional (Sentencias C-045 de 1998 y C9 Procurador General Concepto No. 4076 964 de 1999, entre otras) según el cual, en casos como el presente, es posible fijar el alcance de la disposición legal a través de una sentencia condicionada.

5. Conclusión El Procurador General de la Nación solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE DE MANERA CONDICIONADA el inciso final del numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el entendido de que el requisito de un estudio de seguridad previo a la incorporación en la lista de elegibles de los aspirantes a ocupar cargos en el Ministerio de Defensa Nacional, en las Fuerzas Militares y en la Policía Nacional, debe ser objeto de una reglamentación en la cual se garanticen (i) su conexidad con la finalidad que el legislador persiguió al implantar la medida y (ii) la efectividad de los derechos fundamentales de los aspirantes de protección constitucional.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación MCZR/ACuestasA 10