PGN - SERVICIOS PRESTADOS - Relacionados en las órdenes, se encontraron

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Resolución DIAN que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de por impuesto IVA año 2015, periodo 3. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare la firmeza la declaración presentada por el mismo periodo SERVICIOS PRESTADOS-Relacionados en las órdenes, se encontraron inconsistencias entre estas últimas y las fechas de aceptación ORDEN DE SERVICIO-Como quiera que las mismas fueron elaboradas y suscritas con anterioridad a la orden de servicio PROVEEDOR FICTICIO-La sociedad ITS INTERNACIONAL SAS fue igualmente declarada como tal CARGA PROBATORIA-De esta forma, es claro para esta Delegada, tal como lo decidió el Tribunal, que la actora no cumplió con su carga probatoria y no logró desvirtuar los hallazgos hechos por la administración. Su defensa se centró en reiterar haber realizado realmente las operaciones cuestionadas, pero no aportó pruebas contundentes que desvirtuaran los hallazgos hechos. De igual forma se construyeron varios indicios, los cuales son un medio de prueba admisibles en materia tributaria para comprobar la existencia de las transacciones económicas de los contribuyentes, siendo una prueba subsidiaria ante la falta de pruebas directas. CARGA PROBATORIA-El H. Consejo de Estado, al respecto ha dicho que, si bien las facturas son el medio de prueba idóneo para aceptar la procedencia de costos y deducciones, conforme al artículo 7712 -ET, los datos allí consignados admiten prueba en contrario. De esta manera, un conjunto de indicios contundentes puede ser suficiente para

determinar con plena certeza que el contribuyente simuló operaciones, por lo cual se logra desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración del impuesto y ante su existencia, se invierte la carga de la prueba y por tanto, el contribuyente pasa a tener el deber de demostrar que las operaciones con esos proveedores fueron reales. En esa medida, la determinación del Tribunal estuvo debidamente fundamentada, y encuentra respaldo en lo establecido por el H. Consejo de Estado, que en sentencia del 7 de mayo de 2020 aseguró: PRUEBA INDICIARIA-Es plenamente admisible en materia tributaria para comprobar la existencia de las transacciones económicas. Los indicios elaborados por la administración no lograron ser desvirtuados por la accionante; en efecto, estos resultan ser numerosos y de una importancia tal que no es

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facturas suministradas por la contribuyente, más aún cuando su veracidad es cuestionada mediante otra serie de indicios. Se recuerda que, en materia tributaria los contribuyentes tienen la carga de demostrar las afirmaciones que sustentan sus alegaciones, destinadas a desvirtuar los actos administrativos proferidos por la administración tributaria (art. 167 CGP), por lo que para el caso resulta claro que la actora no cumplió con su caga probatoria, y no presentó elementos de prueba destinados a sostener su afirmación, y los documentos aportados, como lo estableció el Tribunal, no cumplía con los requisitos de ley. La norma es clara en ese sentido: “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen(…)”.

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 30 de julio de 2024 Doctora

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 302 - 24

Radicación: 250002337000-2020-00451-01

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S.

Demandado: DIAN Honorable Señora Consejera: Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución 217 de 14 de Julio de 2021, mediante la cual las funciones de la Procuraduría Sexta Delegada Ante el Consejo de Estado pasan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, que en su Artículo 4 dispuso: “Todas las funciones que estaban asignadas mediante Resolución No. 17 de 2000 y sus modificaciones a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado se asignan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.” Y teniendo en cuenta la nueva distribución de funciones, que mantiene la anterior vigencia, en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 150 de mayo de 2022 Artículo 12,” TRANSITORIEDAD. La distribución de funciones y competencias aquí dispuesta únicamente se hará efectiva en la medida que los empleos de procurador delegado sean

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1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, OSC TELECOMS & SECURITY SOLUTIONS S.A.S. solicita la nulidad de la Resolución No 992232020000083 del 16 de junio de 2020, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de revisión No 322413019000176 por impuesto IVA año 2015, periodo 3. A título de restablecimiento del derecho solicita que se declare la firmeza la declaración presentada por el mismo periodo, el 17 de julio de 2015, en la que se determinó un valor a pagar por $423.852.000. 1.1.1 Hechos Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a continuación se sintetizan:

I. El 17 de julio de 2015, la actora presentó la declaración del impuesto IVA correspondiente al bimestre 3 del año 2015.

II. El 15 de julio de 2018, la DIAN profirió el Requerimiento Especial proponiendo modificar la declaración presentada. La actora dio respuesta el 29 de octubre de

2018.

III. El 6 de mayo de 2019, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No 322412019000176 por el bimestre 6 del año 2015. La actora interpuso recurso de reconsideración.

IV. El 16 de junio de 2020, la administración profirió la Resolución No 992232020000083, resolviendo el recurso de reconsideración y confirmando la

Liquidación Oficial.

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www.procuraduria.gov.co 250002337000-2020-00451-01 JADV/MAAM/5DCE IUC-2024-3757060 /IUS-E-2024-491585 1.1.2. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación Disposiciones vulneradas : Arts. 29 CP; art. 647 y 771-2 ET Concepto de la violación: La sociedad OSC TELECOMPS & SECURITY SOLUTIONS S.A.S. en reorganización, alega que la administración hizo una errada valoración probatoria, por lo que los actos administrativos proferidos incurrieron en falsa motivación. Acepta que, si bien se presentaron inconsistencias entre los pedidos y la facturación, producto de algún tipo de falencia administrativa, no es cierto que las operaciones fueron simuladas, pues los soportes de pagos fueron efectivamente aportados. Asimismo, señala que la Administración tuvo por mal presentados los soportes de las operaciones que la condujo al rechazo de los costos, pero al mismo tiempo, señala diferencias en los pagos, por lo cual, no es claro si la DIAN acepta la realidad de la operación o si parte de su existencia para desconocerla. Alega que OSC TELECOMS no es responsable de la “conducta tributaria” de terceros, como lo es “ITS”, de quien se aportó la información requerida en la oportunidad concedida. Así mismo, refiere la falta de notificación de las autorizaciones para adelantar las visitas de inspección a la sociedad “ITS”, por lo que, considera, se vulneró el derecho de defensa del tercero. No obstante, resalta que los documentos recaudados en esas diligencias evidencian

que la demandante sí realizó los pagos facturados. Además, argumenta que el rechazo de los costos no tiene sustento alguno, toda vez que aportó las facturas y soportes contables, tales como los comprobantes de egreso, los soportes de emisión y los libros auxiliares, conforme a los requisitos previstos en el artículo 771-2 ET, los cuales, junto con las declaraciones juramentadas evidencian la realidad de las operaciones.

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Agregó también, que para el año 2015 OSC TELECOMS no tenía conocimiento de irregularidades en las actividades de la empresa “ITS” o que se estuviesen adelantando investigaciones en su contra por presuntas actuaciones relacionadas con “proveedores ficticios”. Por último, expone que no existió fraude fiscal, ni actuó con la voluntad de evadir o eludir al fisco, ni con abuso del derecho. Finalmente, manifiesta que la sanción por inexactitud es improcedente, toda vez que la sociedad no incurrió en ninguna de las conductas sancionables en el art. 647 ET, así, no puede ser sancionado por el rechazo del pasivo y el aumento de la renta líquida. 1.2. Contestación La DIAN comienza por advertir que la sociedad demandante tiene como objeto social, las siguientes actividades: diseño, comercialización, importación, desarrollo, instalación,

optimación, servicio de mantenimiento de redes y telecomunicaciones de redes fijas y móviles; diseño, comercialización, importación, desarrollo, servicio y mantenimiento de sistemas de seguridad; importación y venta de toda clase de componentes eléctricos y electrónicos; servicios de ingeniería eléctrica y electrónica; desarrollo, implementación de software y productos relacionados, prestación de servicios de seguridad electrónica. Argumenta haber encontrado indicios que, valorados en su conjunto, prueban que las operaciones económicas declaradas por la sociedad demandante y de que tratan las facturas emitidas por ITS, como único proveedor en el período fiscalizado, no son reales; por lo que, estima necesario recordar el alcance y valor que se le debe reconocer a este tipo de pruebas. En esas circunstancias, expresa que debe evidenciarse las inconsistencias encontradas en los documentos que soportan las compras a ITS en la relación a los pagos y en la prestación de servicios por parte de ITS, y la debilidad relacionada con la logística. Agrega demás, que se encontraron inconsistencias en las fechas de las facturas y de los pagos por los valores transferidos a través de la banca, y los soportes entregados por la sociedad contribuyente, lo que no permiten tener certeza sobre la realidad de las operaciones declaradas. Asimismo, menciona que recaudó testimonios que reflejan el poco o nulo control de las operaciones, aunado al incumplimiento de la normativa contable evidenciada en los cruces de información con “ITS” y la falta de “apalancamiento financiero” de esta última, los cuales, valorados en conjunto evidencian la irrealidad de los hechos que están en la base de

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Encuentra que, una vez valorados los medios probatorios recaudados en sede administrativa, es claro que la DIAN rechazó las compras de bienes y servicios declaradas por OSC respecto del proveedor ITS SAS, al no poder evidenciar la trazabilidad de las operaciones entre dichas sociedades que dieran cuenta de la realidad económica de la parte demandante, como quiera que las inconsistencias encontradas se constituyeron a través de sendas pruebas indiciarias que desvirtúan lo declarado por la contribuyente en su denuncio privado. Observa que la información se tomó del balance de prueba del ejercicio comprendido entre el 1ro de mayo y el 30 de junio de 2015, aportado por la persona autorizada del apoderado de la sociedad. Constató que el principal proveedor de OSC TELECOMS, durante el

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servicios. El cual, con respecto a los servicios contratados con ITS, fue ignorado completamente, tal y como da cuenta del testimonio del señor Michael Díaz. Igualmente, constata que no fue posible verificar con el prestador del servicio ITS las circunstancias de las operaciones realizadas con OSC, toda vez que, dentro de la investigación adelantada contra el proveedor no entregó el libro mayor, los auxiliares, los estados financieros y las notas, ni los comprobantes internos o externos de los ingresos, como consta en el Acta de Inspección Contable del 29 de mayo de 2018. En cuanto a las facturas nro. 586 del 4 de mayo de 2015 y nro. 593 del 1 de junio de 2015, la DIAN observó que tenían una descripción de los servicios prestados de manera general sin que fuera posible establecer el servicio efectivamente prestado por ITS y recibido por OSC, de esta forma, el valor total facturado que incluye el IVA generado no relaciona la adquisición de un servicio que sea posible identificar ni relacionar con las actividades económicas de las partes que conforman la relación económica. Por otro lado, en lo ateniente a las órdenes de servicio se constató que, la Factura 586 se acompaña de la identificada con el nro. OS-OSC-0501 de 3 de mayo de 2015 y la Factura 593 con la nro. OS-OSC-0305 de 31 de mayo de 2015, en las que, si bien, se realiza una descripción de lo facturado, no es posible identificar los servicios presuntamente prestados por el proveedor, como quiera que únicamente se relacionan una serie de códigos en la columna de la

“descripción”. De igual forma, detalló que las respectivas órdenes de compra no contenían firma o autorización del personal responsable. Ahora, en cuanto a las actas de aceptación de los presuntos servicios prestados y relacionados en las mencionadas órdenes, el juez de primera instancia pudo constatar que se presentaban inconsistencias entre estas últimas y las fechas de aceptación, como quiera que las mismas fueron elaboradas y suscritas con anterioridad a la orden de servicio. En el caso de la Orden de Servicios nro. OS-OSC-0305 de 31 de mayo de 2015, correspondiente a la Factura 593 de 1 de junio de dicha anualidad, el acta de aceptación se suscribió el 29 de mayo de ese mismo año, esto es con anterioridad al documento con el cual se da inicio a la operación económica. De igual forma, en la nro.

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OS-OSC-0501 de 3 de mayo de 2015, perteneciente a la Factura 586 de 4 de mayo de 2015, el acta de aceptación de servicios data del 3 de mayo del mismo período. Según Auto de Organización nro. 005208 de 31 de julio de 2018, se ordenó el traslado de algunos folios de la investigación adelantada contra la Sociedad ITS SAS por el 3er bimestre del año gravable 2015 dentro del expediente VG 2015 2017 0915, entre ellos el

del acta de visita realizada a la Sociedad ITS SAS el 13 de octubre de 2017, de la cual se verificó que los servicios prestados a la demandante se habían hecho a través de las empresas Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S., (COEMA) quien fue declarado proveedor ficticio mediante la Resolución No. 660 de 19 de octubre de 2015. En el acto administrativo de declaración de proveedor ficticio, advirtió que la DIAN había concluido que este tercero había prestado su nombre, resolución de facturación y facturas con el fin de acomodar las necesidades operacionales de terceros, evidenciando la realización de transacciones inexistentes y de maniobras engañosas en cadena, dentro de los que se encuentra la sociedad ITS INTERNATIONAL SERVICES S.A.S. De la misma, se verificó que no se habían aportado las facturas ni los soportes por quien atendió la diligencia, el cual manifestó que no suministraba los soportes de las operaciones realizadas con la Comercializadora Enrique Martínez Herrera S.A.S en razón a que iba a hacer la corrección de la totalidad de dichas operaciones, teniendo cuenta que dicho tercero fue nombrado por la Administración de impuestos como proveedor ficticio. Finalmente, producto de lo anterior, la sociedad ITS INTERNACIONAL SAS fue igualmente declarada como proveedor ficticio a través de la Resolución Sanción No 322412019900090 del 29 de julio de 2019. La Sala advierte que la sociedad demandante no presentó pruebas o alegatos específicos en sede administrativa o en sede judicial que demostraran su oposición y contradicción a los hallazgos antes descritos, limitándose a reiterar los argumentos expuestos en la contestación

del requerimiento especial y del recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo demandado, y a señalar que las conclusiones de la DIAN eran contrarias a la realidad producto de una indebida valoración de pruebas y un fraude procesal. Así, considera que los indicios hallados y tenidos en cuenta de manera conjunta como pruebas por la DIAN, permiten establecer las inconsistencias en la trazabilidad de las operaciones económicas, como son las falencias encontradas en las facturas, en los comprobantes de egreso y en las órdenes de servicio, de manera que no resultan conducentes las pruebas documentales con las que OSC TELECOMS pretendía demostrar la realidad de sus

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(entiéndase adición de ingresos u operaciones sometidos a tributación), la carga se asigna a la autoridad quien. Finalmente, en aquellos casos en los que medie un despliegue probatorio cuya vocación permita cuestionar la veracidad de los hechos consignados en la declaración, el llamado a comprobarlos es el sujeto pasivo o declarante. Para el caso, la carga probatoria que recaía en OSC TELECOM le exigía demostrar la credibilidad de las operaciones comerciales con ITS más allá de la formalidad contable. No obstante, no aportó pruebas adicionales para controvertir y desvirtuar las halladas por la DIAN; los libros de contabilidad, por si mismos, no comporta el cumplimiento de los requisitos que la ley exige, ni mucho menos demuestra la realidad material de la operación. Por ello, no es que la DIAN haya rechazado los impuestos descontables por la inexistencia del proveedor, sino por no haberse aportado pruebas de la trazabilidad de las operaciones de compras; lo anterior, con base en los indicios, declaraciones e inspecciones (contable y tributaria). Por lo tanto, si bien las facturas son un medio de prueba para aceptar la procedencia de costos y deducciones, conforme al artículo 7712 -ET, los datos allí consignados admiten prueba en contrario, lo que sucedió con los hechos corroborados por la DIAN que acreditan la simulación de las operaciones de compra de servicios a ITS. Aunado a ello, expone que el Consejo de Estado ha considerado como determinante el rol de los indicios en la determinación de operaciones simuladas o inexistentes en materia fiscal, comoquiera que

quienes simulan, usualmente, no conservan evidencia que dé cuenta directa de la manifestación real que oculta el negocio simulado (Sección Cuarta, del 27 de agosto de 2020, Exp. 17001-23-33-000-2014-0006401(21852), CP: William Faustino Acosta Calderón).

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Señala que no basta con la aportación de pruebas directas como los soportes internos y externos, las facturas, y los libros auxiliares para que el operador jurídico tenga por demostrado un hecho y por cumplida la carga de la prueba, puesto que se puede cuestionar su valor probatorio a partir del examen y valoración de otros medios de prueba, como lo son los indicios, que permiten a la Administración detectar irregularidades. Con todo, al analizarse en conjunto todas las pruebas, el acervo probatorio resta credibilidad a las facturas y demás documentos allegados por OSC TELECOM, en tanto desvirtúa la realidad de las operaciones de prestación de servicios con el tercero ITS que en estos se registra. Así, en los términos del artículo 647 -ET, la sanción por inexactitud era procede por la inclusión en la declaración privada de costos y gastos inexistentes que no fueron probados. 1.4 Recurso de apelación La actora, OSC Telecoms & Security Solutions S.A.S., reprodujo en su escrito de apelación

los argumentos presentados en la demanda. 2 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Resolución No 992232020000083 del 16 de junio de 2020, que decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial de revisión No 322413019000176 por impuesto IVA año 2015, periodo 3. 2.3 Problema Jurídico ¿Es procedente el rechazo de las compras de servicios efectuados por OSC TELECOMS a ITS INTERNATIONAL SERVICES S.A.S, y que supuestamente correspondían a la presunta prestación de servicios para desarrollar su objeto social, al haberse probado que se trataba de operaciones simuladas? 2.4 Análisis jurídico y fáctico

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En concepto de esta Delegada, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada 2.2.1 Marco Jurídico y jurisprudencia aplicable Para el caso, debe considerarse el art. 771-2 ET, que hace referencia a la procedencia de los costos, deducciones e impuestos descontables, cuando las facturas cumplen con los requisitos de los arts. 617 y 618 ET. Así mismo, debe observarse las reglas respecto a la carga de la prueba consignadas en el art. 167 CGP, así como lo referente al valor que se le

debe dar a los indicios frente a las facturas, cuando se desvirtúa la realidad de las operaciones comerciales (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 7 de mayo de

2020. Rad. 54001-23-33-000-2015-00409-01 (24783). CP: Milton Chaves García). 2.2.2 Análisis del caso concreto La empresa OSC & SECURITY SOLUTIONS S.A.S. en reorganización, se opuso al rechazo de las compras de servicios declarados; alega que la DIAN le trasladó las consecuencias del comportamiento del proveedor ITS INTERNATIONAL SERVICES S.A.S, de lo que concluyó que, se trataba de operaciones simuladas que derivaron en un impuesto menor a pagar por IVA, configurándose un fraude fiscal. No obstante, sostiene que en oportunidad fueron allegadas las facturas, soportes contables, tales como los comprobantes de egreso, soportes de emisión y los libros auxiliares, conforme a los requisitos del art. 771-2 ET, lo que, junto con las declaraciones juramentada, demuestró la realidad de las operaciones. Acepta que, si bien se presentaron inconsistencias entre los pedidos y la facturación, producto de inconvenientes administrativos, no es cierto que las operaciones fueron simuladas, pues los soportes de pagos fueron efectivamente aportados.

La DIAN, por su parte, sostuvo que los soportes y la contabilidad de la actora reflejaban una realidad formal pero no material de las operaciones, lo que pudo ser corroborado a través de la prueba indiciaria, puse se encontraron inconsistencias en los pagos reportados y las operaciones del proveedor ITS. Alegó que, la carga de probar la realidad de las

operaciones correspondía a la parte demandante y que se habían encontrado indicios que, valorados en su conjunto, probaban que las operaciones efectuadas con la sociedad ITS INTERNATIONAL SERVICES S.A.S, mayor proveedor de la demandante, eran simuladas. Además, afirmó haber observado inconsistencias en los documentos que soportaban las compras a ITS, en relación a los pagos y a la prestación de servicios por

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su principal proveedor, se desprende que la primera se dedicada a la comercialización, instalación y mantenimiento de redes de telecomunicaciones fijas y móviles, y la segunda, la empresa ITS -frente a la cual se desconocieron las compras-, tiene como objeto social principal, la prestación de servicios de asesoría, consultorías, tercerización de personal, diseño, comercialización, importación y desarrollo en el área de telecomunicaciones, no se logró evidenciar el tipo de operaciones llevadas a cabo a partir de los documentos aportados, y las pruebas practicadas. El juez de primera instancia encontró que, efectivamente no existía trazabilidad económica de las compras de servicios realizados a ITS, ante la falta de coincidencia de las facturas expedidas por el proveedor con las órdenes de compra, los comprobantes de egreso y las actas de aceptación de servicios. Encontró además, que la sociedad demandante tenía un manual para el procedimiento de compra de bienes, herramientas, equipos, materiales y/0 servicios, el cual había sido desconocido con respecto a los servicios contratados con ITS. Así mismo, su proveedor principal ITS, fue cuestionado frente a su manejo contable y la realidad de las operaciones que llevaba a cabo, lo que no quiere decir que se le estuviese endilgando a la acá actora la conducta de u