PGN - SERVIDOR PUBLICO - Con ocasión de sus funciones como cajero del banco agrario incurr

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO ERRORES-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia cuando se alegan por vía de nulidad o acudiendo a la violación directa de la ley sustancial SERVIDORES PÚBLICOS-Funcionarios del Banco Agrario Es así como, la discusión propuesta por el recurrente y que fundamenta los cargos expuestos ya fue zanjada por la Corte Suprema de Justicia para concluir que los funcionarios del Banco Agrario, independientemente de su forma de vinculación, son servidores públicos de conformidad con lo establecido en la Ley 599 de 2000, artículo 20. Nótese, que según la interpretación reiterada de la Corte, el concepto de servidor público es un concepto amplio, en el que se incluyen todos aquellos que de una u otra forma tienen un vínculo laboral con el Estado, así sea a través de un contrato de intermediación laboral, caso en el cual, también si la persona labora en una entidad del Estado, como lo es una sociedad de economía mixta, es servidor público en tanto es un trabajador oficial. Al respecto debe decirse que la verdadera razón por la cual un trabajador del Banco Agrario es un servidor público es por la naturaleza estatal de la entidad en la que trabaja, esto es, una sociedad de economía mixta, sin que sea necesario entrar hacer miramientos en torno a si la actividad que desempeña esa empresa en un servicio público o el ejercicio de una función pública, conceptos que resultan relevantes en tratándose de particulares, pero no de servidores públicos, pues de contera se entiende que quien trabaja en una entidad del estado cumple una función pública. Teniendo clara la condición de servidor

público del procesado para efectos de la ley penal, que dimana de la naturaleza jurídica de la entidad para la que trabajaba, resulta inane referirse a las diferencias entre servicio público y función pública a las que aludió el recurrente, pues esos conceptos no resultan pertinentes para imputar la responsabilidad penal en este caso. SERVIDOR PÚBLICO-Con ocasión de sus funciones como Cajero del Banco Agrario incurrió en delito de peculado por apropiación En este sentido, es claro que el procesado para la época de comisión de los hechos que se investigaron, ostentaba la calidad de servidor público, específicamente de trabajador oficial, del Banco Agrario, en tanto ésta entidad bancaria es una sociedad de economía mixta y, en consecuencia, una entidad estatal, de suerte que, al apoderarse de dineros que le fueron entregados con ocasión de sus funciones como cajero, incurrió en el delito de peculado por apropiación, y no en el de abuso de confianza, como lo sugirió su defensor en la demanda. Ahora bien, el Nuez Penal del Circuito hizo expresa referencia a la calidad de servidor público del procesado en los siguientes términos: Así las cosas, en concepto del Ministerio Público la sentencia demandada no adolece de los yerros que le endilga el actor y no asiste prosperidad al cargo propuesto, por lo que respetuosamente solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no casar la decisión impugnada. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO

CALIFICACIÓN JURÍDICA-Inexistencia de error por cuanto no se afectaron las garantías del procesado por el delito de peculado por apropiación Considera entonces esta Delegada que no existió error en la calificación jurídica de que de la conducta del procesado se hizo en este proceso, por lo que no se afectaron sus garantías, quedando sin sustento la nulidad impetrada. A la vez, la adecuación del los supuestos fácticos al delito de peculado por apropiación contenido en el artículo 397 del Código Penal resultó acertada, por lo que no puede argüirse una aplicación indebida de esa norma. Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. María del Rosario González de Lemos

E. S. D.

Referencia: Demanda de casación presentada por el defensor del procesado Andrés Fernando Solís Romero, contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de Antioquia, por medio de la cual confirmó la decisión de primer grado en la que se le condenó por el delito de peculado por apropiación.

Radicado Numero: 31.067.

Honorables Magistrados: El 26 de marzo de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, Antioquia, profirió sentencia en contra del señor Andrés Fernando Solís Romero, en la que lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación, a la pena principal de setenta y cuatro meses de prisión y multa de cuarenta y cinco millones quinientos cuarenta y cinco mil doscientos setenta y seis pesos ($45.545.276). El defensor del procesado apeló la decisión de primera instancia.

Correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior de Antioquia que, a través de providencia que profirió el 3 de julio de 2009, confirmó íntegramente la 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO sentencia recurrida; contra esa decisión el defensor interpuso recurso extraordinario de casación que sustentó con la presentación de la respectiva demanda. La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 25 de febrero de 2010 admitió la demanda por considerarla ajustada a los requisitos mínimos legales, en consecuencia, ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación a fin de que rinda concepto, en los términos establecidos por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. Concierne a esta Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal pronunciarse sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS.

Los hechos fueron concretados por el Tribunal Superior de Antioquia como sigue: “Cuentan los autos que el Banco Agrario celebró un convenio con la EPOS SALUDCOOP por medio del cual se encargaría de atender los recaudos de dineros pagados por los usuarios de dicha entidad prestadora de salud. Igualmente, se afirma que en la oficina del Banco Agrario de Caucasia, el responsable del recaudo de tales dineros era el cajero auxiliar ANDRÉS

FERNANDO SOLIS ROMERO.

Durante la ejecución del mencionado convenio, el 12 de julio de 2005, la directora de la oficina SALUDCOOP EPS de Caucasia presentó reclamación al Banco Agrario por el pago de 6 planillas recibidas en abril de 2005 y que no aparecieron abonadas a la cuenta del convenio. Los días 14 y 15 de julio se presentan otros dos reclamos semejantes, con 4 planillas, todas las cuales llevaban el sello de recibido del Banco Agrario. El Banco Agrario realizo una investigación interna y puso establecer que durante los meses de marzo a julio de 2005, se atendieron un total de 5945 pagos a favor de la EPS, de los cuales pudo confirmarse que 102 planillas no fueron gravadas en el sistema, lo que implicó que los dineros no fueran abonados a la cuenta de SALUDCOOP EPD. Posteriormente, el Banco detectó otras planillas y por esta situación debió entregar a la entidad prestadora de salud una suma de dinero equivalente a CUANRETA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS ($45.545.276) PESOS. También pudo constatar que todas las planillas tenían sello de la caja numero dos, atendida en ese tiempo por el señor Solís Romero (…)”. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

El proceso tuvo origen en la denuncia que formuló la representante legal de

asuntos judiciales del Banco Agrario de Colombia en contra del señor Andrés Fernando Solís Romero ante la Fiscalía General de la Nación, el 23 de septiembre de 2005. Con fundamento en la información recibida la Fiscalía General de la Nación dispuso la apertura de investigación previa, el 28 de noviembre de 2005; después de adelantar las prácticas de algunas pruebas, ordenó el inicio de la instrucción en contra de los señores Andrés Fernando Solís Romero y Alberto Palacio Toro, por el delito de peculado por apropiación, el 1º de febrero de 2006. Los procesados fueron vinculados formalmente a la investigación a través de indagatoria, diligencia en la que fueron escuchados el 23 de febrero de 2006, en compañía de su defensor de confianza. Subsiguientemente, el 30 de mayo del mismo año, la Fiscalía 123 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública resolvió la situación jurídica de los involucrados, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento, al paso que precluyó la investigación a favor de Carlos Mario Palacio Toro. Perfeccionada en lo posible la investigación, la Fiscalía de conocimiento ordenó el cierre de la investigación, decisión que fue debidamente notificada a todos los sujetos procesales. El mérito sumarial se calificó el 28 de agosto de 2006, con resolución de acusación en contra del procesado como presunto responsable del delito de peculado por apropiación. Una vez ejecutoriada la resolución de acusación correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, despacho en el que se llevó a

cabo la audiencia preparatoria el 22 de febrero de 2007 y en la que se decretaron las pruebas solicitadas por los sujetos procesales y algunas de oficio. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO El 26 de marzo de 2008, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia profirió sentencia de primera instancia en contra del procesado como autor material del delito de peculado por apropiación. Frente a esa decisión el defensor interpuso recurso de apelación, que resolvió desfavorablemente el Tribunal Superior de Antioquia en providencia proferida el 3 de julio de 2009, por medio de la cual confirmó la decisión impugnada en su integridad. Seguidamente, el defensor interpuso recurso de casación que sustentó con la presentación de la respectiva demanda en término y fue concedido por el Tribunal Superior. El 25 de febrero de 2010, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a los requisitos mínimos legales la demanda y corrió traslado a la Procuraduría Delegada para la Casación Penal; correspondió conocer del asunto a la Procuraduría Tercera Delegada, a fin de rendir el concepto en los términos establecidos por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Después de reseñar los sujetos procesales, hacer un resumen de los hechos y la

actuación principal, así como identificar la sentencia recurrida, procede el defensor a esgrimir los argumentos en que funda los dos cargos propuestos, así: Primer cargo: Al amparo de la causal tercera de casación y en concordancia con el numeral 2º del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, acusó el censor a la providencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, toda vez que al procesado se le investigó y juzgó por el delito de peculado por apropiación, que 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO exige un sujeto activo calificado de servidor público, sin que él ostentara esa calidad. Alude el recurrente a la definición que el artículo 20 del Código Penal refiere de los servidores público para efectos de la ley penal, entre los que están los particulares que ejercen funciones públicas y como hubo una errada interpretación por parte de los juzgadores de primera instancia en cuanto a la condición de servidor público del procesado, cuando se trata de un particular que no ejercía función pública, pues tenía una vinculación a través de la empresa Misión Temporal y en él no se delegaron funciones públicas, pues, el Banco Agrario no ejerce actividades de esa naturaleza. En ese sentido, solicitó la nulidad de lo actuado por una errada calificación jurídica de la conducta.

Segundo cargo: Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo primero, contenida en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, atribuyó a los falladores haber incurrido en una violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal, que se refiere al delito de peculado por apropiación y, falta de aplicación del artículo 249 del mismo estatuto sustantivo.

Para sustentar el cargo el libelista acudió a los mismos argumentos expuestos en el cargo anterior, referidos a que el señor Andrés Fernando Solís Romero era un particular que no ejercía funciones públicas, por lo que carecía de la cualificación personal necesaria para cometer el delito de peculado por apropiación, resaltó que al no ejercer el Banco Agrario una función pública, menos aún podría el procesado haberla desempeñado. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO Considera el recurrente que se equivocaron los jueces de conocimiento en tres aspectos: primero, al pensar que el Banco Agrario ejerce una función pública, cuando en realidad presa un servicio público; segundo, al creer que el señor Solís Romero se desempeñó como funcionario público; y, tercero, al desconocer la diferencia que existe entre un particular que ejerce función pública y uno que presta servicio público; los cuales conllevaron la aplicación indebida del artículo 397 del Código Penal que describe el peculado por apropiación, y, la falta de

aplicación del artículo 249 que se refiere al delito de abuso de confianza, que cobija a cualquier particular que no desempeñe funciones públicas. Toda vez que la pena para el delito de peculado por apropiación es más gravosa, esa situación empeoró la sanción penal para el procesado, por lo que solicitó a la Corte Suprema de Justicia adecuar correctamente la conducta a este tipo penal y realizar la correspondiente disminución en la pena.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA

LA CASACIÓN PENAL.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto frente a la demanda de casación admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Dos fueron los cargos propuestos por el recurrente, de la argumentación por él aportada, se desprende que el primero fue postulado como cargo principal y el segundo como cargo subsidiario; sin embargo, dentro de los dos cargos se presentan los mismos argumentos, pues, el indicado error en la calificación jurídica que acarrearía la nulidad es un reproche que desarrollo con arreglo a la causal primera por violación directa y el segundo cargo se refiere, a su vez, a la misma violación directa de la ley sustancial. Es por ello que la Procuraduría Delegada abordará el análisis de los cargos de manera conjunta, toda vez que ambos se encuentran fundamentados con los mismos argumentos. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO En efecto, al amparo de la causal tercera de casación solicitó el recurrente la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de acusación, toda vez que al procesado se le se le investigó, juzgó y condenó por el delito de peculado por apropiación sin que ostentara la calidad de servidor público. Sea lo primero recordar lo ilustrado por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando se alega este tipo de errores, bien por vía de nulidad o bien acudiendo a la violación directa de la ley sustancial: “El artículo 442 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) vigente al tiempo de la calificación del mérito del sumario en el presente asunto, señalaba los requisitos formales de la resolución de acusación, y específicamente, en el numeral 3°: “La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”, lo que limitaba al Juez para efectos de congruencia. Acorde con aquella normatividad, reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha indicado que el error en la calificación jurídica , cuando implicaba una nueva calificación o la variación de la competencia, debía postularse en casación a través de la causal tercera (nulidad), pero desarrollarse con arreglo a la causal primera, bien por violación directa de la ley sustancial, o bien por violación indirecta, demostrando en el último caso errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria.

Ahora bien, en cuanto al supuesto error en la calificación jurídica, por que se trataba de fraude procesal y estafa, en lugar de peculado por apropiación, la controversia gira en torno de la ubicación de la conducta en el Código Penal anterior, en diferente capítulo de aquel por el que se profirió sentencia. En este caso, en vigencia del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991), la Corte venía sosteniendo que se presentaba un error in iudicando o de mérito, pero en cuanto su corrección implicaba volver a estructurar el proceso, el cargo en casación tenía que proponerse por la causal tercera, para solicitar la nulidad del trámite con el fin de que se enmendara con la debida calificación. Así, se ha precisado en reiterada jurisprudencia, que aún en el último evento, la demostración en sede casacional del error en la denominación jurídica de la conducta endilgada debe emprenderse con arreglo a la técnica que gobierna la causal primera; bien por violación directa de la ley sustancial, demostrando que el yerro se constata en la indebida selección o aplicación de la ley; o bien por violación indirecta, cuando el problema subyace en la errónea apreciación de las pruebas. Con todo, la Sala debe recordar que el nuevo Código de Procedimiento Penal, Ley 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO

600 de 2000, ya no exige que en la calificación del sumario se indique el capítulo dentro del cual esté contenido el tipo endilgado. Por tanto, un yerro como el que denuncia el libelista, que no implica variación de la competencia, ya no debe plantearse con arreglo a la causal tercera de casación (nulidad) y sustentarse conforme a la técnica de la causal primera (violación de la ley sustancial), sino que debe formularse y demostrarse de una vez siguiendo por entero los lineamientos de la causal primera, pues tal situación ya no trasciende a la estructura del proceso, sino que a ello se habría llegado por un error de juicio sobre las normas jurídicas (violación directa), o sobre la apreciación probatoria (violación indirecta).

2. En síntesis, para fundamentar la nulidad propuesta, era imprescindible que el libelista demostrara que el fallo es violatorio de la ley sustancial, directa o indirectamente, quedando a su cargo la obligación de ilustrar tal aserto, seleccionando uno de los diferentes caminos que la causal primera contempla y desarrollarlo con la técnica inherente al recurso extraordinario.

3. Ha reiterado la Corte que si, como en este caso, el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, esto es, violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, caso en el cual no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial.

La falta de aplicación o exclusión evidente se presenta cuando el Juez yerra

acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio”1 Atendiendo a los citados lineamientos jurisprudenciales, corresponde a esta Procuraduría Delegada verificar si en el presente caso se incurrió en una errónea adecuación típica de la conducta, al tenerse al señor Andrés Fernando Solís Romero como servidor público y, en consecuencia, condenarlo por el delito de peculado por apropiación, sin ostentar esa calidad. Refiere el recurrente, al unísono con las instancias, que no existe discusión en torno a que el señor Andrés Fernando Solís Romero se desempeñó como cajero auxiliar en la oficina del Banco Agrario de Caucasia, Antioquia, entre el 3 de mayo de 2004 y el 5 de agosto de 2005; sin embargo, y en este punto se centra su diferencia con las decisiones, según el recurrente se trataba de un particular que, además, no desempeñó funciones públicas, pues trabajaba para una sociedad de 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de casación proferida el 25 de agosto de 2004, dentro del radicado número 20.673. 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO

economía mixta que presta un servicio público pero que no tiene a su cargo una función pública. Ciertamente, el señor Solís Romero fue cajero auxiliar del Banco Agrario en virtud de un contrato de intermediación que tenía con la empresa Misión Temporal y uno de los aspectos necesarios a analizar para determinar si sus funcionarios son o no servidores públicos para efectos de la ley penal es el de la naturaleza jurídica de la entidad bancaria, estudio que ya fue desarrollado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en anteriores decisiones, que fueron referidas en decisión del 23 de septiembre de 2008, dentro del radicado 24.184, así: A tal propósito oportuno se ofrece precisar que: “El Banco Agrario de Colombia S. A. es el producto de la conversión de la sociedad Leasing Colvalores —Compañía de Financiamiento Comercial—, decidida por su Asamblea General de Accionistas con base en las distintas autorizaciones previstas en la ley, de establecimiento de crédito del tipo de las Compañías de Financiamiento Comercial al tipo de los establecimientos de crédito de los bancos comerciales, denominado inicialmente Banco de Desarrollo Empresarial S. A. y, posteriormente, Banco Agrario de Colombia S.A.; conversión que fue autorizada por la Superintendencia Bancaria, mediante Resolución No. 0968 del 24 de junio de 1999. ”El Banco Agrario de Colombia S.A. abrió sus puertas al público el 28 de junio de 1999, siendo una entidad financiera estatal creada con el objetivo principal, más no exclusivo, de prestar servicios bancarios al sector rural, con autorización para financiar actividades rurales, agrícolas,

pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, y en general atender las necesidades financieras en el sector rural y urbano,… ”Por la composición de su capital, es una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.”2[16] Y que, “Como Entidad Pública-Sociedad de Economía Mixta del orden nacional sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado y vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural: se encuentra regida por la Ley 489 de 1998, la Ley 1150 de 2007, y el Decreto 1618 de 2002 .”3[17] 2 ?[16] www.banagrario.gov.co 3[17] Ídem. 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO Ese carácter de empresa estatal de economía mixta del Banco Agrario de Colombia S.A., ya había sido ampliamente estudiado y puesto de presente por la Corte en un caso semejante, en el cual precisó: “Finalmente, con el fin de establecer la naturaleza jurídica del Banco Agrario, es necesario hacer relación al artículo 233 de la Ley 489 de 1998, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 47 de la Ley 795 de 2003, aún vigente, en su tenor reza: ”“Naturaleza Jurídica. El Banco Agrario de Colombia S.A., Banagrario, es

una sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, organizado como establecimiento de crédito bancario y vinculado al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.” ”De esa manera, revisada la precedente legislación y las escrituras de constitución de la entidad, para efectos de establecer la calidad de servidor público que regula el artículo 20 de la Ley 599 de 2000 y para este evento, la naturaleza jurídica no la establece la participación accionaria, es decir, no interesa el grado de participación accionario que el Estado tenga en la empresa, sino que esta surge de la composición del capital sea tanto del Estado como de los particulares, sin importar el índice del porcentaje accionario. Frente a este específico tema la Corte Constitucional anotó: ”“…Ello significa entonces, que la existencia de una sociedad de economía mixta, tan solo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de ‘mixta’ es, justamente, que su capital social se forme por aportes de Estado y de los particulares, característica que determina sus sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares. ”“4.6. Por otra parte, se observa por la Corte que el artículo 210 de la

Constitución establece que las entidades descentralizadas por servicios del orden nacional deben ser creadas por la ley o con su autorización ‘con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa’, norma ésta que en armonía con lo dispuesto por el artículo 150 de la Carta permite que el Congreso de la República en ejercicio de su atribución de ‘hacer leyes’ dicte el régimen jurídico con sujeción al cual habrán de funcionar los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta. Ello no significa que so pretexto de establecer ese régimen para estas se pueda establecer desconocer que cuando el capital de una empresa incluya aportes del Estado o de una de sus entidades territoriales en proporción inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo, no alcanzan la naturaleza jurídica de sociedades comerciales o empresas de ‘economía mixta’, pues, se insiste, esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea ‘el Estado’ o de propiedad de ‘particulares’ sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada ‘mixta’, por el artículo

150, numeral 7° de la Constitución. ”“De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni ‘mixta’, sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”4[18]. (…) ”En otras palabras, establecida la naturaleza jurídica del Banco Agrario, esto es, que es una sociedad anónima, con el régimen de empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, y que se vincula al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, resulta fácil colegir que sus funcionarios tienen la calidad de servidores público, según lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 599 de 2000.”5[19] Es así como, la discusión propuesta por el recurrente y que fundamenta los cargos expuestos ya fue zanjada por la Corte Suprema de Justicia para concluir que los funcionarios del Banco Agrario, independientemente de su forma de vinculación, son servidores públicos de conformidad con lo establecido en la Ley 599 de 2000, artículo 20. Nótese, que según la interpretación reiterada de la Corte, el concepto de servidor público es un concepto amplio, en el que se incluyen todos aquellos que de una u otra forma tienen un vínculo laboral con el Estado, así sea a través de un contrato de intermediación laboral, caso en el cual, también si la persona labora en una entidad del Estado, como lo es una sociedad de economía mixta, es servidor público en tanto es un trabajador oficial. En este sentido, es claro que el señor Andrés Fernando Solís Romero para la

época de comisión de los hechos que se investigaron, ostentaba la calidad de servidor público, específicamente de trabajador oficial, del Banco Agrario, en tanto ésta entidad bancaria es una sociedad de economía mixta y, en consecuencia, una entidad estatal, de suerte que, al apoderarse de dineros que le fueron entregados con ocasión de sus funciones como cajero, incurrió en el delito de 4[18] Corte Constitucional, Sentencia del 1° de diciembre de 1999. M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 5[19] Cfr. Auto de 28 de febrero de 2006, radicación Nº 21711. 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C.

CASACIÓN 33.067

ANDRÉS FERNANDO SOLÍS ROMERO peculado por apropiación, y no en el de abuso de confianza , como lo sugirió su defensor en la dema