PGN - SERVIDORES PUBLICOS - En el nivel funcional de profesional en la administración está

PROCESO DISCIPLINARIO-Viabilidad para dentro de este facultar a abogados contratistas para práctica de pruebas y sustanciación de asuntos PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal POTESTAD DISCIPLINARIA-Es el desarrollo del ejercicio del poder mediante actos propios de la actuación disciplinaria e intermedios …Esta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así: // Se debe aclarar que por «ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria», este despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado SERVIDORES PÚBLICOS-En el nivel funcional de profesional en la administración están habilitados para ser comisionados en práctica de pruebas Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que

se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que […] la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que esté en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba.[…] Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. Los requisitos de idoneidad y capacidad, que se encuentran señalados en la Ley 909 de 2004, según el marco legal reglado para el ejercicio de la función pública, no permite homologar el ejercicio de funciones del nivel asistencial o administrativo por parte de quien no ostente un cargo del nivel profesional, así cumpla uno de los requisitos para el efecto, referido al de formación académica. RECURSO DE REPOSICION-Con su interposición contra auto de cierre de investigación se busca atacar contenido de providencia en estudio Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Respecto al tercer tema, basta indicar que con la interposición del recurso de reposición contra el auto de cierre de investigación, se persigue atacar «el

contenido de la providencia como tal, es decir, la decisión de cierre por considerarse que hay pruebas que pueden dar lugar a la formulación de cargos o por el vencimiento del término de la investigación, es en este punto en el cual puede impugnarse, pues en un momento dado puede considerar el disciplinado que hay lugar a la prórroga […] para seguir con la actuación, si hay pruebas que pueden modificar la situación en el proceso, o por considerarse que se dejaron de practicar pruebas ordenadas legalmente, etc.». CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 09/07/2020 C-240 – 2019

SALIDA 09/07/2020

Doctora LUZ ADRIANA GERENAS DÍAZ Operadora disciplinaria Oficina de Control Disciplinario Interno Subdirección General Club Militar Carrera 50 15-20, Puente Aranda Ciudad lagerenas@clubmilitar.gov.co atencionalciudadano@clubmilitar.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-683736 del 06/11/2019 (C-2020-1419660) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la viabilidad de que se faculte a los abogados contratistas para la práctica de pruebas y la sustanciación de procesos disciplinarios; la oportunidad para proceder a diligenciar y enviar el formato SIRI con la información de una sanción disciplinaria, y la razón del

recurso de reposición contra el auto de cierre de investigación disciplinaria, me permito manifestarle lo siguiente: Cabe resaltar que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto. Pues bien, comoquiera que el primer asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-190 – 2017: [E]sta oficina ha entendido como desarrollo de la potestad disciplinaria1 el ejercicio de poder, el cual se estructura a través de actos procesales propios de la actuación disciplinaria y de otros que se consideran intermedios, ya que en sí mismo no constituyen disposición o imperium y que pueden ser ejecutados por terceros, que no tengan la condición de servidores públicos, así: // Se debe aclarar que por «ejercicio de funciones públicas de índole sancionatoria», este despacho entiende la adopción de las decisiones propias del proceso disciplinario, como autos de apertura, decisiones de archivo, 1 Ver conceptos C-057 de 2012 y C-099 de 2016. 3 decretos de nulidad, formulación de cargos, citación a audiencias, adopción de fallos, etc. Las actuaciones intermedias, que constituyen mera ejecución de una decisión precedentemente adoptada por el

funcionario competente, como lo es el recaudo probatorio del expediente, no significa ejercicio de funciones públicas, por cuanto no conlleva el ejercicio de las potestades inherentes al Estado (se recomienda la lectura de las precisiones hechas por la Corte Constitucional, respecto del alcance de la expresión “funciones públicas” dentro del artículo 53 del CDU – Sentencia C-037 de 2003). La posibilidad anotada en precedencia, de ejecutar actos intermedios para el ejercicio de la potestad disciplinaria, es eminentemente excepcional y solo puede ser ejecutada por terceros que tengan la debida formación profesional y en razón a un objeto contractual debidamente delimitado2, rigiendo en forma plena el principio de inmediación probatoria en materia disciplinaria y siendo excepcional su práctica por un tercero, bajo los parámetros indicados en el artículo 131 del CDU, es indudable que a quien se le encomiende tal labor trascendental en el proceso deberá ser un servidor público del nivel profesional o, excepcionalmente, un tercero contratista. Es pertinente aclarar que en la actividad probatoria, para su decreto y práctica, pueden intervenir múltiples actores del nivel asistencial o administrativo, pero ello no indica que se cataloguen como intervinientes esenciales en su práctica o «funcionarios comisionados», en forma clara este despacho señaló en pasada oportunidad que […] la labor del secretario en un despacho judicial o administrativo, al dar cumplimiento a una providencia que ordena solicitar cierta información o la remisión de puntuales documentos son parte del cumplimiento de su deber funcional y no por ello adquiere el carácter de comisionado para

la práctica de pruebas, pues de su parte no se hace uso de ninguna competencia que esté en cabeza del funcionario de conocimiento, ni se agota algún procedimiento sustancial en la producción de la prueba3. […] Solamente los servidores públicos que se encuentren desempeñando el nivel funcional de profesional en la administración pública están habilitados para poder ser comisionados en la práctica de pruebas dentro de los procesos disciplinarios. Los requisitos de idoneidad y capacidad, que se encuentran señalados en la Ley 909 de 2004, según el marco legal reglado para el ejercicio de la función pública, no permite homologar el ejercicio de funciones del nivel asistencial o administrativo por parte de quien no ostente un cargo del nivel profesional, así cumpla uno de los requisitos para el efecto, referido al de formación académica. En suma, los actos de disposición solo podrán ser ejecutados por quienes ostentan la potestad disciplinaria. Estos servidores deberán contar con el perfil profesional de experto en ciencias jurídicas. A su vez, los actos intermedios pueden ser realizados por funcionarios comisionados del nivel profesional y, excepcionalmente, por contratistas de prestación de servicios, bajo los parámetros estrictos contenidos en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias4, en cuyos contratos se 2 Ver concepto C-027 de 2016. 3 Ver concepto C-091 de 2016. 4 Se recomienda revisar, además de la sentencia C-037/03, el contenido de la sentencia C-614/09. 4 precisarán las actividades a desarrollar, que tienen un alcance limitado, ya que no pueden comportar la asignación de funciones públicas. Por último, como no toda labor de intervención en la actividad probatoria

requiere ser llevada a cabo por servidores del nivel profesional, aquellas que no requieran ser ejecutadas por los funcionarios comisionados, podrán efectuarse por los de niveles asistencial y administrativo. Frente al segundo tema por el cual se indaga, cabe iniciar por resaltar que, tal y como lo expone la Corte Constitucional5, «la protección que se deriva del fuero sindical, prevista por el artículo 405 del CST, consiste en que, para despedir, trasladar o desmejorar las condiciones laborales del trabajador, debe existir una justa causa previamente calificada como tal por el juez laboral. Esto significa que, siempre que se trate de un trabajador aforado, el empleador tiene el deber de acudir ante el juez laboral para que sea este quien califique la justa causa y autorice el despido, traslado o desmejora. En este orden de ideas, el fuero sindical se traduce en una protección reforzada, en virtud de la cual, los derechos al debido proceso, a la defensa y demás derechos relacionados con el fuero, serán garantizados por un juez laboral, y no, por el empleador». Y continúa señalando esa misma corporación que «[e]l ordenamiento jurídico prevé dos acciones propias de la jurisdicción laboral relacionadas con la protección especial de fuero sindical6: (i) la de levantamiento de fuero y autorización de despido, prevista por el artículo 113 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (en adelante, CPT); […] es ejercida por el empleador que busca obtener permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, para desmejorarlo en sus condiciones de

trabajo o para trasladarlo a otro establecimiento de la misma empresa o a un municipio distinto. Esta acción requiere la demostración de una justa causa de despido7. […] “el objeto de la solicitud judicial previa al despido es la verificación de la ocurrencia real de la causal alegada y la valoración de su legalidad o ilegalidad”8». Entonces, como ante un escenario de protección foral, el juez laboral9 es la única autoridad facultada para calificar la justa causa y, en consecuencia, otorgar el permiso para levantar el fuero sindical, no puede operar de plano la ejecución de la sanción disciplinaria impuesta a un servidor público amparado por esta clase de fuero de estabilidad laboral reforzada. Al 5 Cfr. sentencia T-14/18. 6 En la sentencia T-338 de 2019, se advierte que «[c]on la expedición de la Ley 712 de 2001, cuyo artículo 49 adicionó el artículo 118A al CPTSS, se modificó la regulación precedente, al precisarse que las acciones que emergen del fuero sindical prescriben en el término de 2 meses, el cual se contabiliza […] para el empleador desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que se invoca como justa causa o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente, según el caso. […] Sin embargo, se ha puntualizado que, ante la formulación de la acción de levantamiento de fuero sindical y a efectos de valorar la declaratoria de su prescripción, es constitucionalmente necesario verificar que la justa causa invocada (i) no se extienda en el tiempo y (ii) sea oportuna al momento de promoverse la acción». También se sugiere revisar la sentencia T-606/17.

7 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, art. 113. 8 Cfr. Sentencia T-731/01. 9 En las sentencias T-1334/01 y T-029/04 se indica que «si bien la causa legal de despido del servicio de un funcionario público es causa justa, no puede calificarse esta motu proprio por la entidad estatal directamente cuando haya la garantía del fuero sindical, por lo cual debe ser solicitada la calificación judicial de la causa, siendo el juez laboral quien debe dar la autorización para proceder a la desvinculación del servidor público en forma legal, en caso contrario, el omitir este proceso en el orden administrativo genera la vulneración del debido proceso por el amparo que tiene el funcionario objeto de despido a los derecho asociación, libertad y fuero sindical». 5 respecto, en la sentencia SU-36/99, la Corte Constitucional es enfática en señalar que el CDU no puede emplearse como «un instrumento “legal” para desconocer derechos de rango fundamental como lo son el derecho de asociación y libertad sindical, y cuya principal garantía se encuentra en el fuero sindical. // En consecuencia, la aplicación del régimen disciplinario no anula ni puede desconocer el fuero sindical, pues será necesaria la intervención del juez […] para que proceda el despido o la suspensión del servidor público amparado con esta garantía sindical». El Consejo de Estado10 también es de la misma línea, pues considera que «es válido jurídicamente que las autoridades ejerzan la potestad disciplinaria en contra de funcionarios públicos amparados por la garantía del fuero sindical, y que adopten las decisiones de fondo a las que hubiere lugar; pero en caso de que tales decisiones sean sancionatorias, y la sanción implique

un retiro del servicio público o una desmejora en las condiciones de trabajo del respectivo funcionario, será necesario que para la ejecución material de dichas sanciones [que] se obtenga la autorización judicial correspondiente, a través del proceso de levantamiento del fuero sindical consagrado en el Código Procesal del Trabajo, al cual deberá recurrir la respectiva autoridad disciplinante, o bien la autoridad competente para ejecutar la sanción». Sumado a ello, de la respuesta dada a la consulta C-40 – 2017 se extrae que «en caso de existir alguna causal de inhabilidad estando vinculado el servidor público originada en una sanción disciplinaria ejecutoriada que implique la separación permanente o transitoria de la función pública, y que no fue ejecutada oportunamente11, lo procedente es acudir a la figura prevista en el artículo 6.° de la Ley 190 de 199512, en caso de estar vigente su ejecución13, dar inicio a las acciones disciplinarias respectivas por tal omisión y proceder al retiro del servicio al afectado». Ahora bien, en aras de determinar la oportunidad para proceder a diligenciar y enviar el formato SIRI con la información de una sanción disciplinaria, y comoquiera que en precedencia se mencionaron tanto la ejecutoria de la decisión disciplinaria como su ejecución, resulta necesario diferenciar estas dos figuras; para ello, se traen a colación los apartes pertinentes de la respuesta suministrada a la consulta C-191 – 2012: [S]obre la ejecutoriedad de una decisión disciplinaria se hace referencia en el artículo 11 de la Ley 734 de 2002, que señala: // «El destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo

10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A; consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, sentencia del 10/10/2013, rad.: 11001-03-25-000-2010-00068-00(0690-10). 11 Se exceptúan, en consecuencia, las sanciones de multa y de amonestación escrita, cuya ejecución y cumplimiento por parte del sancionado no implican su separación de la función pública. 12 En la respuesta dada a la consulta C-179/19, se dejó consignado que «en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017 ―que modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública)― se actualizó el artículo 6.°, ya citado, conforme al pronunciamiento de la Corte Constitucional [entiéndase sentencia C-38/96], así: “[c]uando la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente no se haya generado por dolo o culpa del nombrado o del servidor, declarado judicial, administrativa, fiscal o disciplinariamente, siempre que sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, el servidor público contará con un plazo de tres (3) meses para dar fin a esta situación, siempre y cuando sean subsanables”». 13 Artículo 32 del CDU. Hay que reseñar que hay causales de inhabilidad intemporales, que son perennes, que no tienen término, como la señalada en el inciso 5.° del artículo 122 de la Carta Política y quien las padece nunca

puede volver al ejercicio de la función pública. 6 ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta». // Si bien parece ser que el legislador asimiló la ejecutoriedad con la figura de la cosa juzgada, debemos extractar de la norma aspectos como la necesidad de una decisión de fondo sobre el asunto, que requiere que se hayan resuelto los recursos que contra ella proceden, que no se hagan uso de los mismos [sic], o que no procedan, con el fin de que la providencia adquiera firmeza. // Dicha firmeza, la cual podemos identificar con la ejecutoriedad, causa que la decisión adquiera imperatividad y obligatoriedad. Sobre el tema, la Corte Constitucional en sentencia C641 de 2002 manifestó: [L]a ejecutoria de una decisión judicial es un fenómeno distinto al instituto procesal de la cosa juzgada, ya que este último tiene como objetivo otorgar una calificación jurídica especial a algunas decisiones ejecutoriadas. Por lo cual, se puede afirmar que no existe cosa juzgada sin ejecutoria, pero no siempre la ejecutoria de una providencia judicial entraña la existencia de aquélla (es lo que ocurre con los autos interlocutorios). // En consecuencia, la ejecutoria consiste en una característica de los efectos jurídicos de las providencias judiciales que se reconocen por la imperatividad y obligatoriedad, cuando frente a dichas determinaciones: (i) No procede recurso alguno, o (ii) se omite

su interposición dentro del término legal previsto, o (iii) una vez interpuestos se hayan decidido; o (iv) cuando su titular renuncia expresamente a ellos. Por consiguiente, mientras que la imperatividad y la obligatoriedad (o, también llamada coercibilidad) son propias de las sentencias o providencias ejecutoriadas, la institución jurídico procesal de la cosa juzgada, por su parte, se encuentra destinada a conferirle a algunas de dichas providencias el carácter de definitivas, inmutables, inmodificables y vinculantes. De ahí que, por regla general, toda providencia ejecutoriada obligue a los sujetos procesales y, además esté llamada a cumplirse voluntaria o coactivamente, aun cuando no alcance el calificativo jurídico de cosa juzgada40. Es preciso entonces recordar que la obligatoriedad o coercibilidad de una decisión judicial no constituye un efecto de la cosa juzgada, pues dicha característica se predica de todas las providencias ejecutoriadas. Es en este momento, en la cual la providencia adquiere inmutabilidad (para el caso disciplinario no es una circunstancia absoluta, teniendo en cuenta instituciones como la revocatoria directa y las acciones contenciosas administrativas), y por tanto es la oportunidad para que se proceda a su ejecución. La ejecución implica el acatar las determinaciones imperativas y obligatorias de la providencia, y adoptar los mecanismos y decisiones que permitan que lo allí ordenado se cumpla, a fin de que adquiera eficacia. // Esta ejecución es la que se desarrolla a partir del artículo 172 y ss del Código Único Disciplinario. En el parágrafo del artículo

7 172 citado se explica claramente que la ejecución no procede hasta tanto la decisión no esté ejecutoriada […] «Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación». Entonces, centrando el tema, la ejecutoriedad de la providencia significa que la misma [sic] adquiere inmutabilidad y su ejecución implica que se le otorgue eficacia a las decisiones allí plasmadas. // En estas circunstancias, es necesario afirmar que una sanción no adquiere eficacia hasta tanto no se produzca el acto administrativo que ordene su ejecución, y, por tanto, solo, si el caso es de una suspensión, podrá contarse el término de suspensión a partir de la fecha en que el acto administrativo de ejecución cobra firmeza. En suma, hay que reportar al SIRI los fallos debidamente ejecutoriados, sin perjuicio de la ejecutoria de la sanción. Ahora, si no se ha ejecutado en debida forma la sanción, se debe aplicar el procedimiento contemplado en el artículo 6.° de la Ley 190/95, actualizado en el artículo 2.2.5.1.14 del Decreto 648 de 2017 ―que modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública)―. Respecto al tercer tema, basta indicar que con la interposición del recurso de reposición contra el auto de cierre de investigación, se persigue atacar «el

contenido de la providencia como tal, es decir, la decisión de cierre por considerarse que hay pruebas que pueden dar lugar a la formulación de cargos o por el vencimiento del término de la investigación, es en este punto en el cual puede impugnarse, pues en un momento dado puede considerar el disciplinado que hay lugar a la prórroga […] para seguir con la actuación, si hay pruebas que pueden modificar la situación en el proceso, o por considerarse que se dejaron de practicar pruebas ordenadas legalmente, etc.»14. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201115 y 12 de la Resolución 9 de 201716. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR NASLY TERESA HOYOS AGÁMEZ Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios 14 Cfr. respuesta suministrada a la consulta C-118 – 2013. 15 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 16 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de

obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 8 Proyectó XPGH

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E-2019-683736 (C-2020-1419660)

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