PGN - SERVIDORES PUBLICOS - Excepciones a la designación según jurisprudencia del consejo

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Del defensor del pueblo por omitir la convocatoria pública CONVOCATORIA PÚBLICA-Obligatoria si la elección la realiza una corporación Las demandas son categóricas en afirmar que en este proceso electivo debía realizarse la convocatoria pública referida, toda vez que ella se impone obligatoria en los casos en donde la elección debe realizarla una Corporación Pública, como sucede en el sub lite donde la Cámara de Representantes es a quien se le atribuye dicha potestad. CONVOCATORIA PÚBLICA-Regulación Constitucional ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS-A cargo de las Corporaciones públicas/CONVOCATORIA PÚBLICA-Debe consagrarse de manera terminante e irrestricta Lo anterior es indicativo de que el constituyente fue enfático en señalar que en todo proceso de elección que debiere realizar las corporaciones públicas, debe estar precedido de una convocatoria pública que, a su vez, se encuentre regulada por el Legislador patrio. La norma pretranscrita es una imposición categórica del ordenamiento jurídico que se exige aplicar en la elección de servidores públicos a cargo de corporaciones públicas, caso en los cuales inexorablemente debe realizarse una convocatoria pública que, además, se encuentre regulada en la Ley. Dicha figura debe consagrarse de manera terminante e irrestricta y aplica a todos aquellos casos en donde se realicen nombramientos de conformidad con el procedimiento común y ordinario, esto es, donde la Corporación Pública encargada de realizar la respectiva elección la efectuare para que el elegido cumpla el periodo que constitucionalmente se encuentre consagrado para el ejercicio del cargo, ya sea de periodo fijo personal o de

periodo fijo institucional. SERVIDORES PÚBLICOS-Excepciones a la designación según jurisprudencia del Consejo de Estado Por tal motivo, entendemos, tal como lo hizo la Sección Quinta del Consejo de estado que, la norma considerada como infringida constituye una regla general aplicable a los procesos de designación de servidores públicos por parte de Corporaciones Públicas, la cual, sin embargo, obviamente tiene sus excepciones, como en aquellos casos en donde el constituyente o el Legislador han consagrado procedimientos especiales para ello. DESIGNACIÓN DE DEFENSOR DEL PUEBLO-No aplica la convocatoria pública/DESIGNACIÓN DE DEFENSOR DEL PUEBLO-Acto discrecional del Presidente de la Republica conformar la terna Ahora, la elección acusada no puede ser de aquellas en las que deba realizarse la convocatoria correspondiente (regla general), toda vez que el constituyente derivado, al mismo tiempo que incluyó en el artículo 126 constitucional la realización de convocatorias públicas en las elecciones atribuidas a Corporaciones Públicas, es decir, en el mismo

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Acto Legislativo 2 de 2015, en su artículo 24 modificatorio del artículo 281 constitucional, cuando de regular el procedimiento que se debe surtir para elegir al Defensor del Pueblo se trate, dispuso categóricamente que «el Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones de

manera autónoma. Será elegido por la Cámara de Representantes para un periodo institucional de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República». Así pues, la norma especial que regula la designación del Defensor del Pueblo no señala que el Presidente de la República deba estar sometido a la realización de una convocatoria pública, sino que, por el contrario, ello constituye un acto discrecional de este, tal como lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Nótese que el Defensor del Pueblo es funcionario de origen en el Presidente de la República y no en ninguna Corporación Pública. DESIGNACION DE DEFENSOR DEL PUEBLO-Elegido de terna presentada por el Presidente de la República Afirmamos que si el querer del Constituyente hubiere sido que la designación del Defensor del Pueblo, estuviere precedida de una convocatoria pública, así lo habría establecido al modificar el artículo 281 constitucional, pero, por el contrario, el querer fue otro al disponer que éste sería elegido por la Cámara de Representantes de una terna elaborada por el Presidente de la República, sin más limitaciones que la discrecionalidad. DESIGNACIÓN DE DEFENSOR DEL PUEBLO-Dividido en dos etapas según jurisprudencia del Consejo de Estado HERMENEUTICA JURÍDICA-Principio que establece que la norma especial prima sobre la general De allí que al existir una norma especial sobre la elección del Defensor del Pueblo, esta debe aplicarse de manera preferente sobre la norma general, tal como lo impone el principio hermenéutico contenido en el artículo 5° de la Ley 57 de 1887 según el cual la norma especial prima sobre la general.

DESIGNACIÓN DE DEFENSOR DEL PUEBLO-Regulación legal/DESIGNACIÓN DE DEFENSOR DEL PUEBLO-Regulación Constitucional/DESIGNACIÓN DE DEFENSOR DEL PUEBLO-Goza de un sistema autónomo de nombramiento De las normas transcritas precedentemente se tiene que constitucional y legalmente, ha sido establecido o definido el sistema por medio del cual se debe realizar la designación del Defensor del Pueblo; estas normas no permiten que se dé aplicación al inciso cuarto del artículo 126 de la Carta Fundamental, pues solo opera en aquellos casos en que el proceso de elección no esté regulado por Ley, y, se repite, en este caso el proceso de elección del Defensor del Pueblo se encuentra definido constitucional y legalmente. Huelga reiterar que éste funcionario será elegido por la Cámara de Representantes de una terna enviada por el Presidente de la República. Por ello la aplicación de la norma alegada como conculcada por el demandante, en consideración de ésta Agencia del Ministerio Público es abiertamente improcedente, porque, se repite, esta disposición se refiere a “aquellas elecciones no reguladas por la ley” que no es el caso del Defensor del Pueblo que precisamente tiene señalado tanto en la Constitución como en la Ley, su propio sistema de nombramiento que se sintetiza

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co indicando que el mismo se hace a través de un proceso de elección que le corresponde adelantar a la Cámara de Representantes, para un periodo fijo institucional de cuatro (4)

años y de terna que para el efecto le presente el Presidente de la República, sin más condicionamientos. Pretender que para efectos de conformar la terna el Presidente de la República deba agotar el procedimiento de la convocatoria pública, es exceder el marco constitucional y legal, sencillamente por cuanto que en éste no se ha previsto dicho mecanismo y siendo así, no se puede afirmar que se ha quebrantado el ordenamiento jurídico, más bien se ha conservado absolutamente. CONFORMACIÓN DE TERNAS-No aplica convocatoria pública según jurisprudencia del Consejo de Estado/DESIGNACIÓN DEL DEFENSOR DEL PUEBLO-No aplica el Art. 126 constitucional/CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA GENERAL-Debe operar el concurso de méritos Pues bien, concluimos que en este proceso electivo el Presidente de la República cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para conformar la terna que debe remitir a la Cámara de Representantes con la finalidad de que se elija Defensor del Pueblo, ya que como lo venimos afirmando, esta elección está debidamente regulada y por ende a la misma no le es aplicable el artículo 126 constitucional. Adicionalmente, el artículo 125 constitucional también es enfático en indicar que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, pero que de tal clasificación se exceptúan los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. En el presente asunto es claro que la elección del Defensor del Pueblo no es de aquellas en las cuales deba operar el concurso de méritos, en razón a que como lo hemos venido

predicando, esta elección fue regulada por el constituyente y el legislador, quienes dispusieron o fijaron las reglas propias para tal nombramiento, sin que tenga cabida los criterios consagrados en los artículos 125 y 126 constitucionales. CONCURSO DE MÉRITOS-Distinción de la Convocatoria pública Importante resulta destacar que una cosa es el concurso de méritos de que trata el artículo 125 constitucional y otra cosa totalmente diferente es la convocatoria pública regulada por el artículo 126 Ejusdem, pues el primero exige un criterio totalmente objetivo de nombramiento que implica un ganador al finalizar el concurso, mientras que la segunda tiene como finalidad la difusión de una convocatoria para garantizar la diversidad de perfiles, en donde si bien, existe margen de discrecionalidad, de modo alguno puede implicar arbitrariedad. CONCURSO DE MÉRITOS-Distinción de la Convocatoria pública según jurisprudencia del Consejo de Estado CONVOCATORIA PÚBLICA-Se deben aplicar todos los principios Ahora, para resolver la tercera disyuntiva planteada en la fijación del litigio debemos afirmar que, en caso de que en este proceso de elección hubiere tenido que realizarse conforme a las reglas de la convocatoria pública fijadas en el artículo 126 constitucional, en él tendría que aplicarse los principios de publicidad, transparencia, participación

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ciudadana, equidad de género y criterios de mérito, habida cuenta que el hecho de que el Legislador no haya regulado este aspecto, dicho mandato constitucional debe ser observado por las corporaciones públicas correspondientes. Con todo, es claro que en los procesos de elección regidos por el artículo en comento-que no es el caso estudiado-, deben estar obligatoriamente regidos por una convocatoria pública en la cual se observen los principios allí expresados, pues el hecho de que no se haya desarrollado dicho precepto constitucional, ello no es fundamento para restarle eficacia o fuerza normativa a la norma fundamental. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS-La corporación está supeditada a la intervención de otra autoridad Esta misma situación no tiene fundamento en aquellos eventos donde la elección, si bien se encuentra en cabeza de una corporación pública, esta se encuentra supeditada a la intervención de otra autoridad, quien participa en el proceso mediante la conformación de una terna que debe ser remitida al cuerpo elector. Este es el caso que se debate. Es de bulto que la Cámara de Representantes no cuenta con autonomía absoluta en el nombramiento, pues dicha autonomía se encuentra limitada mediante la potestad del Presidente de la República, quien inicia el procedimiento con la obligación de elaborar una terna que, no consagró exigencia alguna y por ende opera la discrecionalidad de este para su conformación.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Marzo 03 de 2017

Concepto No. 0030 Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio

H. Magistrado ponente

Sección Quinta-Sala Contencioso Administrativo Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 110010328000201600067 00. (Acumulado 201600074)

Actor: Ana Isabel Cuartas Ospina y otro.

Demandado: Carlos Alfonso Negret Mosquera.

Asunto: Nulidad del acto administrativo de elección del Doctor Carlos

Alfonso Negret Mosquera como Defensor del Pueblo.

Respetado señor Consejero: Como Agente del Ministerio Público dentro del proceso de la referencia presento a consideración de la H. Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los siguientes planteamientos jurídicos a efecto de que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I – ANTECEDENTES Las demandas La demanda presentada por la ciudadana Ana Isabel Cuartas Ospina (201600067) La ciudadana Cuartas Ospina, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demanda la nulidad del acto de elección del doctor Carlos Alfonso Negret Mosquera como Defensor del Pueblo.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Hechos de la Demanda Dice la demandante que el 10 de agosto de 2016 el Presidente de la República conformó la terna de candidatos que puso a consideración de la Cámara de

Representantes para que eligiera al Defensor del Pueblo para el periodo 20162020; ellos eran Carlos Alfonso Negret Mosquera, Caterina Heyck Puyana y Andrés Santamaría Garrido. Señala así mismo que el 16 de agosto de 2016 se llevó a cabo la sesión ordinaria de la Cámara de Representantes, en la cual se eligió al doctor Carlos Alfonso Negret Mosquera como Defensor del Pueblo. Precisó que el proceso de elección referido se encuentra viciado en tanto que no se llevó a cabo la convocatoria pública de que trata el artículo 126 constitucional; de producirse hubiesen establecido los requisitos y procedimientos que garantizan los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Normas Violadas La actora indicó como normas violadas las siguientes:  El artículo 126 de la Carta Fundamental. Concepto de Violación Aduce la demandante que la norma considerada infringida es clara en señalar que los servidores públicos cuya elección esté atribuida a una Corporación Pública, debe estar precedida de una convocatoria pública en la que se fijen los requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Consideró que como la elección del Defensor del Pueblo está atribuida a la

Cámara de Representantes, obligatoriamente debe aplicarse el artículo 126 constitucional para efectos de garantizar los principios allí referidos, por lo tanto, reitera, que debió realizarse una convocatoria pública a fin de que el Presidente de la República pudiera elaborar la terna que le remitiría a esa corporación para la correspondiente elección. Pretensiones de la Demanda Como pretensión de la demanda se indicó por la accionante: «La nulidad de la elección del doctor Carlos Alfonso Negrt Mosquera como Defensor del Pueblo llevada a cabo en la sesión ordinaria de la Cámara de Representantes el día 16 de agosto de 2016.» Admisión de la Demanda Mediante auto del 29 de septiembre de 2016 el Consejero Ponente admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor y dispuso informar a la comunidad de la existencia del proceso. Contestación de la demanda El demandado, doctor Carlos Alfonso Negret Mosquera, por intermedio de apoderado judicial dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de su pretensión por considerar que la elección del Defensor del Pueblo no se encuentra sujeta a la convocatoria pública de que trata el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015. Precisó que el mismo Acto Legislativo en su artículo 24 modificó el artículo 281 constitucional, el cual mantuvo el procedimiento especial para elegir a dicho funcionario de una terna enviada por el Presidente de la República a la Cámara de Representantes con el fin de elegir sin más limitaciones.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Adicionalmente se duele de que a partir del análisis histórico del Acto Legislativo 2 de 2015, se colige claramente la intención del constituyente derivado de excluir la elección del Defensor del Pueblo de mecanismos de convocatoria o concursos públicos. La demanda presentada por el ciudadano Daniel Silva Orrego (2016-00074) Por otra parte, el ciudadano Silva Orrego, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la nulidad del acto de elección del doctor Carlos Alfonso Negret Mosquera como Defensor del Pueblo. Hechos de la Demanda Dice el demandante que el día miércoles 10 de agosto de 2016 el Presidente de la República conformó la terna que puso a consideración para que la Cámara de Representantes eligiera al Defensor del Pueblo para el periodo 2016-2020; ellos eran Carlos Alfonso Negret Mosquera, Caterina Heyck Puyana y Andrés Santamaría Garrido. Señala que el 16 de agosto de 2016 se llevó a cabo la sesión ordinaria de la Cámara de Representantes en la cual sometida a discusión se eligió al doctor Carlos Alfonso Negret Mosquera como Defensor del Pueblo. Normas Violadas El actor indicó como norma violada la siguiente:  El inciso 4° del artículo 126 de la Carta Fundamental. Concepto de Violación

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Aduce el demandante que la norma considerada infringida es clara en señalar que los servidores públicos cuya elección esté atribuida a una Corporación Pública debe estar precedida de una convocatoria. Consideró que como la elección del Defensor del Pueblo está atribuida a la Cámara de Representantes, obligatoriamente debió aplicarse el artículo 126 constitucional y por lo tanto, reitera que tuvo que realizarse una convocatoria pública para que el Presidente de la República pudiera elaborar la terna que le remitiría a esa corporación para la correspondiente elección, pues, en su sentir, dicha norma derogó tácitamente el artículo 281 constitucional que permitía a ese alto funcionario conformar una terna de manera discrecional. Pretensiones de la Demanda Como pretensión de la demanda se indicó por el accionante: «Se declare la nulidad de la elección del ciudadano CARLOS ALFONSO NEGRET MOSQUERA como Defensor del Pueblo, contenida en el acta de sesión plenaria No. 159 de la Cámara de Representantes correspondiente al 16 de agosto de 2016.» Admisión de la Demanda Mediante auto del 24 de noviembre de 2016 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda, ordenó las notificaciones de rigor, dispuso informar a la comunidad de la existencia del proceso y denegó la suspensión provisional solicitada del acto acusado. Contestación de la demanda Por parte del demandado Carlos Alfonso Negret Mosquera

El demandado, doctor Carlos Alfonso Negret Mosquera, por intermedio de apoderado judicial dio contestación a la demanda oponiéndose a la prosperidad de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co su pretensión por considerar que la elección del Defensor del Pueblo no se encuentra sujeta a la convocatoria pública de que trata el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015. Precisó que el mismo Acto Legislativo en su artículo 24 modificó el artículo 281 constitucional, el cual mantuvo el procedimiento especial para elegir a dicho funcionario de una terna enviada por el Presidente de la República a la Cámara de Representantes encargada de elegir sin más limitaciones. Adicionalmente observa que, a partir del análisis histórico del Acto Legislativo 2 de 2015, se concluye claramente la intención del constituyente derivado cual fue excluir la elección del Defensor del Pueblo de mecanismos de convocatoria o concursos públicos. Por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República Esta entidad a través de apoderado judicial se opuso a la pretensión de la demanda, sostuvo que la tesis del demandante relativa a la convocatoria pública que debía surtir el Presidente de la República para la conformación de la terna de la cual se elegiría Defensor del Pueblo, no es correcta pues el mecanismo contenido en el artículo 126 constitucional es aplicable únicamente a aquellas

elecciones en donde la Corporación Pública tenga plena autonomía en la escogencia. Refiere que en este proceso electivo la Cámara de Representantes no tiene autonomía en la escogencia, toda vez que ella se encuentra limitada en la intervención que realiza el Presidente de la República, quien está autorizado de manera discrecional a conformarla sin ninguna limitación, es decir, con toda libertad y discrecionalidad. Recalcó que una cosa es que una corporación pública adelante una elección de forma autónoma, como ocurre en la elección del Contralor General de la República, y otra muy diferente, es la elección que se deriva de la presentación de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co una terna integrada por una autoridad diferente, como es el caso de la elección del Fiscal General de la Nación y del Defensor del Pueblo. Acumulación de los procesos Mediante auto del 27 de enero de 2017 la entonces Consejera ponente dispuso la acumulación de los procesos Nos. 2016-00067 y 2016-00074 interpuestos pos los ciudadanos Ana Isabel Cuartas Ospina y Daniel Silva Orrego, respectivamente, contra el acto de elección del señor Carlos Alfonso Negret Mosquera como Defensor del Pueblo.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales no se observa vicio que afecte de nulidad

la actuación surtida, luego, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto que le corresponde en el presente asunto. En primer lugar es preciso señalar que el análisis jurídico de la presente demanda se encaminará de manera concreta a resolver la fijación del litigio efectuada con la dirección del H. Consejero Ponente en la audiencia inicial y cuyo objeto es determinar: «1) Si se vulneró el artículo 126 de la Constitución, que establece que todas elecciones (sic) de servidores públicos atribuidas a corporaciones públicas, debe estar precedida de una convocatoria pública en la que se fijen los requisitos y procedimientos o si por el contrario la intención del constituyente fue excluir de la elección del Defensor del Pueblo la convocatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Constitución y el artículo 24 del Acto Legislativo 02 de 2015. 2) Si la elección del Defensor del Pueblo encaja en la excepción del artículo 125 de la Constitución, y por tanto no debe estar precedida de la convocatoria pública, y 3) si dicha convocatoria no es aplicable toda vez que

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co no se ha expedido la ley prevista en el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, que defina las reglas que deben regir en el proceso público correspondiente o si es aplicable con fundamento en los principios de transparencia y del mérito.»

En atención a la fijación del litigio establecido procederemos a determinar si el acto demandado es nulo o no, previo examen del concepto de violación propuesto, frente al cual únicamente abordaremos la presunta vulneración o no del artículo 126 constitucional, pues los demás aspectos que fueron fijados en el litigio son simplemente argumentos mediante los cuales se puede establecer o no la obligatoriedad de la convocatoria pública dentro del proceso de elección del Defensor del Pueblo. Cargo único. Violación del artículo 126 constitucional. Aducen al unísono los demandantes que la elección del doctor Carlos Alfonso Negret Mosquera como Defensor del Pueblo vulneró la norma transcrita, con sustento en que el Presidente de la República no realizó una convocatoria pública para efectos de elaborar la terna de la cual se debería elegir a este funcionario por parte de la Cámara de Representantes. Las demandas son categóricas en afirmar que en este proceso electivo debía realizarse la convocatoria pública referida, toda vez que ella se impone obligatoria en los casos en donde la elección debe realizarla una Corporación Pública, como sucede en el sub lite donde la Cámara de Representantes es a quien se le atribuye dicha potestad. La norma constitucional que dice vulnerada señala: «ARTÍCULO 126 de la Constitución Política. Modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015. (…) Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la Ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que

garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. (…)»

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Lo anterior es indicativo de que el constituyente fue enfático en señalar que en todo proceso de elección que debiere realizar las corporaciones públicas, debe estar precedido de una convocatoria pública que, a su vez, se encuentre regulada por el Legislador patrio. La norma pretranscrita es una imposición categórica del ordenamiento jurídico que se exige aplicar en la elección de servidores públicos a cargo de corporaciones públicas, caso en los cuales inexorablemente debe realizarse una convocatoria pública que, además, se encuentre regulada en la Ley. Dicha figura debe consagrarse de manera terminante e irrestricta y aplica a todos aquellos casos en donde se realicen nombramientos de conformidad con el procedimiento común y ordinario, esto es, donde la Corporación Pública encargada de realizar la respectiva elección la efectuare para que el elegido cumpla el periodo que constitucionalmente se encuentre consagrado para el ejercicio del cargo, ya sea de periodo fijo personal o de periodo fijo institucional. Por tal motivo, entendemos, tal como lo hizo la Sección Quinta del Consejo de estado que, la norma considerada como infringida constituye una regla general aplicable a los procesos de designación de servidores públicos por parte de Corporaciones Públicas, la cual, sin embargo, obviamente tiene sus excepciones,

como en aquellos casos en donde el constituyente o el Legislador han consagrado procedimientos especiales para ello. Sobre este asunto se expresó por el H. Consejo de Estado: «En tales condiciones entiende la Sala que la disposición en comento constituye la norma general en materia de designación de servidores públicos por parte de Corporaciones Públicas1.» 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 31 de octubre de 2016 dentro del expediente No. 11001-03-28-000-2016-00074-00. Demandante: Daniel Silva Orrego. Demandado: Carlos Alfonso Negret Mosquera.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora, la elección acusada no puede ser de aquellas en las que deba realizarse la convocatoria correspondiente (regla general), toda vez que el constituyente derivado, al mismo tiempo que incluyó en el artículo 126 constitucional la realización de convocatorias públicas en las elecciones atribuidas a Corporaciones Públicas, es decir, en el mismo Acto Legislativo 2 de 2015, en su artículo 24 modificatorio del artículo 281 constitucional, cuando de regular el procedimiento que se debe surtir para elegir al Defensor del Pueblo se trate, dispuso categóricamente que «el Defensor del Pueblo ejercerá sus funciones de manera autónoma. Será elegido por la Cámara de Representantes para un periodo

institucional de cuatro años de terna elaborada por el Presidente de la República». Así pues, la norma especial que regula la designación del Defensor del Pueblo no señala que el Presidente de la República deba estar sometido a la realización de una convocatoria pública, sino que, por el contrario, ello constituye un acto discrecional de este, tal como lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Nótese que el Defensor del Pueblo es funcionario de origen en el Presidente de la República y no en ninguna Corporación Pública. Afirmamos que si el querer del Constituyente hubiere sido que la designación del Defensor del Pueblo, estuviere precedida de una convocatoria pública, así lo habría establecido al modificar el artículo 281 constitucional, pero, por el contrario, el querer fue otro al disponer que éste sería elegido por la Cámara de Representantes de una terna elaborada por el Presidente de la República, sin más limitaciones que la discrecionalidad. Esta afirmación también fue realizada por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la providencia por medio de la cual se denegó la suspensión provisional del acto acusado, allí se dijo: «Así las cosas, es claro que la elección del defensor del pueblo es un trámite dividido en dos etapas: la primera, en cabeza del presidente de la República, quien debe elaborar una terna de candidatos para el cargo y la segunda, radicada en la Cámara de Representantes que debe elegir al defensor del pueblo de la referida terna. Además, se debe tener en cuenta que la referida elección está regulada de manera específica por una norma especial de rango constitucional, por lo que en el entendido de

la Sala, escapa de la disposición general contenida en el precitado artículo 126 Constitucional pese a que en dicha elección finalmente sí interviene, de forma parcial, una Corporación Pública.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Adicionalmente, tal y como lo mencionó el apoderado de la parte demandada, tanto el artículo 126 como el 281 de la Constitución Política fueron