PGN - SERVIDORES PUBLICOS - Las personas vinculadas a las empresas de servicios públicos t

PROCESO DISCIPLINARIO-Competencia para disciplinar a un gerente de una empresa de servicios públicos mixta PROCURADURIA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Su función es consultiva y no le compete resolver casos particulares y concretos Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto PROCESO DISCIPLINARIO-Posición de la Auxiliar disciplinaria sobre la competencia para disciplinar a un gerente de una empresa de servicios públicos mixta Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente al asunto, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-149 – 2017: [E]n cuanto a la competencia para disciplinar a un gerente de una empresa de servicios públicos mixta, se parte por recordar que el artículo 123 de la Carta Política, prevé que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Aunado a ello, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 dispone que «[l]a Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: // […] // 2. Del Sector descentralizado por servicios: // […] // g.

Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público». ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Régimen jurídico aplicables a las empresas oficiales de servicios públicos Y en el artículo 68 ibidem, establece que «[s]on entidades descentralizadas del orden nacional […] las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea […] la prestación de servicios públicos […] Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos […] parágrafo 1.° De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial». ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Las empresas mixtas o privadas de servicios públicos conforman también la Rama Ejecutiva del poder público Al respecto, mediante sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional precisó que «la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público […] Nótese cómo en el literal [g)] el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional […] dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público». ENTIDADES DESCENTRALIZADAS-Incluyen a todas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios públicos En la misma providencia en cita, después de transcribir el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, la Corte destacó que «si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea […] la prestación de servicios públicos […]” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas […]». SERVIDORES PÚBLICOS-Las personas vinculadas a las empresas de servicios públicos tienen tal calidad De manera que no cabe duda de que las personas vinculadas a las empresas de

servicios públicos tienen la calidad de servidores públicos ―pues así lo establece la Constitución Nacional―, en atención a que estas entidades forman parte de la estructura del Estado (criterio orgánico). Sobre el particular, en la aludida sentencia de constitucionalidad se dejó sentado lo siguiente: [E]n virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de […] las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas […] la Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su artículo 124 indica que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.” Así pues, dado que […] las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos […]. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA-Cualquier comportamiento del gerente de una ESP que afecte los deberes funcionales conlleva la aplicación de la Ley 734 de 2002 De manera que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, pertenecen a la estructura del Estado (son entidades descentralizadas que conforman la Rama Ejecutiva); y sus presidentes, directores o gerentes —así como sus trabajadores— son catalogados por la propia Constitución Nacional como servidores públicos. Entonces, como el artículo 23 del cdu prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley

disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción, cualquier comportamiento del gerente de una esp que afecte los deberes funcionales inherentes a su condición de servidores del Estado conlleva la aplicación de la Ley 734 de 2002. 2 PERSONEROS MUNICIPALES-Tienen la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales./ PERSONEROS MUNICIPALES-Son competentes para disciplinar a los directores de las ESP mixtas y privadas del orden municipal Con fundamento en lo expuesto, es necesario mencionar ahora que, según lo previsto en el artículo 118 de la Constitución Política, al ministerio público ―ejercido, entre otras autoridades, por los personeros municipales― le corresponde «la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas». Y de conformidad con lo indicado en los artículos 169, 178-4 y 181 de la Ley 136 de 1994, los personeros tienen la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales. De manera que como a los personeros municipales les corresponde disciplinar a los servidores públicos que ostenten ese nivel, cuando se investiguen faltas disciplinarias cometidas por los directores de las esp mixtas y privadas, en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, la competencia recae en ellos, salvo que la Procuraduría General de la Nación, ejerza el poder disciplinario preferente. SUJETO DISCIPLINABLE-En una EPS de la Rama ejecutiva del nivel territorial el gerente puede ser investigado tanto por la Personería Municipal como la Procuraduría Distrital/SUJETO DISCIPLINABLE-Aplicación de la ley disciplinaria a los particulares En la consulta C-16-2014, esta Auxiliar consideró que el hecho de que una esp forme

parte de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, conlleva «que la forma de vinculación del gerente de la empresa lo hiciera sujeto disciplinable y, por tanto, para efectos de la competencia disciplinaria, puede ser investigado tanto por la Personería Municipal como la Procuraduría Distrital, advirtiendo que se está en la posibilidad, como facultad discrecional, de ejercer el poder preferente sobre la actuación». Y continuó diciendo que «[c]aso diferente sería en el evento en que la mencionada empresa tenga el carácter pleno de particular y, por ende, su gerente también tenga esta calidad, pues allí lo correcto es la aplicación del contenido del artículo 75 de la Ley 734 de 2002, norma en la cual se establece que si se trata de un particular será de competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación, excepto en el caso [de] que la conducta que se impute no tenga que ver con funciones públicas, tal como lo establece el artículo 53 ibidem, pues en tal evento no sería disciplinable». PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Sus respuestas revisten un carácter meramente ilustrativo sin fuerza vinculante Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011 y 12 de la Resolución 9 de 2017. 3 Bogotá, D. C., C-62 – 2018

SALIDA 85650 06/07/2018

Doctor

JOSÉ ISAÍAS PALACIOS PALACIOS

Personero Municipal de Sogamoso Calle 15 11-79, oficinas 301 y 302, tercer piso Plaza Seis de Septiembre Sogamoso (Boyacá) personeriadesogamoso@personeriadesogamoso.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2018-181730 del 24/04/2018

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que emita concepto jurídico sobre la competencia para disciplinar tanto al gerente como a los demás trabajadores de una empresa de servicios públicos mixta, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que esta Auxiliar Disciplinaria ya se había pronunciado frente al asunto, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-149 – 2017: [E]n cuanto a la competencia para disciplinar a un gerente de una empresa de servicios públicos mixta, se parte por recordar que el artículo 123 de la Carta Política, prevé que «[s]on servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Aunado a ello, el artículo 38 de la Ley 489 de 19981 dispone que «[l]a Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está

integrada por los siguientes organismos y entidades: // […] // 2. Del Sector descentralizado por servicios: // […] // g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público»2. 1 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 2 No se trae a colación el literal d) de este artículo, pues el consultante solo hace alusión a las empresas de servicios públicos en general, sin que especifique que sean empresas de servicios públicos domiciliarios. En esa medida, tampoco se descenderá al análisis de los artículos pertinentes de la Ley 142 de 1994. 4 Y en el artículo 68 ibidem, establece que «[s]on entidades descentralizadas del orden nacional […] las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea […] la prestación de servicios públicos […] Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos […] PARÁGRAFO 1.° De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la

Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial». Al respecto, mediante sentencia C-736 de 2007, la Corte Constitucional precisó que «la voluntad legislativa no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público […] Nótese cómo en el literal [g)] el legislador incluye a las “demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público”, categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional […] dentro del supuesto normativo del literal g) se comprenden las empresas mixtas o privadas de servicios públicos, que de esta manera viene a conformar también la Rama Ejecutiva del poder público». En la misma providencia en cita, después de transcribir el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, la Corte destacó que «si bien el legislador sólo considera explícitamente como entidades descentralizadas a las empresas oficiales de servicios públicos, es decir a aquellas con un capital cien por ciento (100%) estatal, lo cual haría pensar que las mixtas y las privadas no ostentarían esta naturaleza jurídica, a continuación indica que también son entidades descentralizadas “las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea […] la prestación de servicios públicos […]” (Subraya la Corte). Así las cosas, de manera implícita incluye a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas como entidades descentralizadas

[…]». De manera que no cabe duda de que las personas vinculadas a las empresas de servicios públicos3 tienen la calidad de servidores públicos ―pues así lo establece la Constitución Nacional―, en atención a que estas entidades forman parte de la estructura del Estado (criterio orgánico). Sobre el particular, en la aludida sentencia de constitucionalidad se dejó sentado lo siguiente: 3 La Corte Constitucional, en la citada sentencia C-736/07, estimó que «las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial, para responder así a este interés constitucional de someter esta actividad de interés social a un régimen jurídico también especial […] la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”. A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad». 5 [E]n virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de […] las empresas de servicios públicos, son servidores

públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas […] la Constitución también deja en manos del legislador el establecimiento de la responsabilidad de los servidores públicos, cuando en su artículo 124 indica que “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva.” Así pues, dado que […] las empresas de servicios públicos son entidades descentralizadas pertenecientes a la Rama Ejecutiva, se tiene que las personas que les prestan sus servicios son servidores públicos […]. De manera que las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública4, pertenecen a la estructura del Estado (son entidades descentralizadas que conforman la Rama Ejecutiva); y sus presidentes, directores o gerentes —así como sus trabajadores— son catalogados por la propia Constitución Nacional como servidores públicos. Entonces, como el artículo 23 del CDU5 prevé que los servidores públicos son destinatarios de la ley disciplinaria, sin que se haga ningún tipo de excepción, cualquier comportamiento del gerente de una ESP que afecte los deberes funcionales inherentes a su condición de servidores del Estado conlleva la aplicación de la Ley 734 de 20026. Con fundamento en lo expuesto, es necesario mencionar ahora que, según lo previsto en el artículo 118 de la Constitución Política, al ministerio público ―ejercido, entre otras autoridades, por los personeros municipales― le corresponde «la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas». Y de conformidad con lo indicado en los artículos 1697, 178-48 y 1819 de la Ley 136 de 199410, los

personeros tienen la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales. De manera que como a los personeros municipales les corresponde disciplinar a los servidores públicos que ostenten ese nivel, cuando se investiguen faltas disciplinarias cometidas por los directores de las ESP mixtas y privadas, en las cuales haya cualquier porcentaje de 4 Aun cuando resulta obvio, se menciona que de este tratamiento se excluyen las ESP, cuya composición accionaria está integrada solo por capital privado. Este mismo tratamiento también fue considerado en la decisión del 23 de febrero de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, radicado 25000-2315-000-2003-01371-02. 5 «ARTÍCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53del Libro Tercero de este código. // Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. // Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria». 6 La anterior postura ha sido sustentada por esta oficina a través de las consultas C-13 de julio de 2016 y C-108 del 19 de septiembre de 2017, identificador único de relatoría 27459. 7 «ARTÍCULO 169. NATURALEZA DEL CARGO. Corresponde al personero municipal o distrital en cumplimiento de sus

funciones de Ministerio Público la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta de quienes desempeñan funciones públicas». 8 «ARTÍCULO 178. FUNCIONES. El Personero ejercerá en el municipio, bajo la dirección suprema del Procurador General de la Nación, las funciones del Ministerio Público, además de las que determine la Constitución, la Ley, los Acuerdos y las siguientes: // […] // 4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales […]». 9 «ARTÍCULO 181. FACULTADES DE LOS PERSONEROS. Sin perjuicio de las funciones que les asigne la Constitución y la ley, los personeros tendrán […] la función disciplinaria […]». 10 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios». 6 participación pública, la competencia recae en ellos, salvo que la Procuraduría General de la Nación, ejerza el poder disciplinario preferente. En la consulta C-16-2014, esta Auxiliar consideró que el hecho de que una ESP forme parte de la Rama Ejecutiva del nivel territorial, conlleva «que la forma de vinculación del gerente de la empresa lo hiciera sujeto disciplinable y, por tanto, para efectos de la competencia disciplinaria, puede ser investigado tanto por la Personería Municipal como la Procuraduría Distrital, advirtiendo que se está en la posibilidad, como facultad discrecional, de ejercer el poder preferente sobre la actuación». Y continuó diciendo que «[c]aso diferente sería en el evento en que la

mencionada empresa tenga el carácter pleno de particular y, por ende, su gerente también tenga esta calidad, pues allí lo correcto es la aplicación del contenido del artículo 75 de la Ley 734 de 2002, norma en la cual se establece que si se trata de un particular será de competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación, excepto en el caso [de] que la conducta que se impute no tenga que ver con funciones públicas, tal como lo establece el artículo 53 ibidem, pues en tal evento no sería disciplinable». Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201111 y 12 de la Resolución 9 de 201712. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-62 – 2018

E-2018-181730 11 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 12 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de

obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7