PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO - En relación con la primera petición permitirá demandar dir

SENTENCIA INHIBITORIA-No hay otra posibilidad pues se atacó una decisión administrativa que no correspondía JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Ni la petición de revocación de un acto ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar El artículo 96 del Copaca consagra el asunto de la proscripción cuando en el Capítulo IX del Título III, trata el tema de la “Revocación de los actos administrativos” …El demandarse el acto ficto presunto por el silencio estimado como negativo, frente a la solicitud librada el día 27 de noviembre del año 2009 se incurrió, por parte de la apoderada del actor, en la prohibición contemplada en el sudicho artículo 96 de la Ley 1437 de 2011, pues ella misma reconoce, en el momento procesal del relato fáctico, como líneas atrás quedó documentado, que para el día 29 de mayo de la misma anualidad del 2009 había peticionado el pago de las cesantías definitivas o parciales, según la situación personalmente particular de cada uno de sus poderdantes –entre ellos, obviamente, el demandante fl.21 -, o, subsidiariamente el reporte y pago al FNA “donde se encuentran afiliados mis representados”. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Debió atacarse la juridicidad del acto y no reiterar la solicitud Luego, es de inferir que ante la conducta silente de la Administración de Dasalud, por ante este pedimento del 29 de mayo, se generaba la ficción jurídica del acto ficto o presunto, el cual, como es lógico, debía ser atacado en su juridicidad y no

reiterar la solicitud, como lo hizo con el requerimiento del 27 de noviembre, para revivir términos, pues con esta actuación aquél quedó incólume y, por lo tanto, mantiene sin tacha la presunción de legalidad que lo amparaba a tenor de lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 66 del derogado Decreto 01 de 1984. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-La primera solicitud es vinculante …A consecuencia de lo anterior, deviene, entonces, se itera, que no es posible examinar la legalidad del acto ficto o presunto resultante de la segunda petición, porque la igual abstracción jurídica que se crea con el retumbante silencio oficial frente a la primera de las solicitudes, conserva toda su plenitud, es decir, además de ser vinculante, es eficaz e idóneo, para tener por denegadas las peticiones plasmadas en el escrito del 29 de mayo de 2009. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional SILENCIO ADMINISTRATIVO-En relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto/ SENTENCIA INHIBITORIA-No se avizora un remedio procesal que permita actuar de manera diferente El numeral 2 del artículo 161 del Copaca, determina … los “Requisitos previos para demandar”, de manera diáfana y contundente

…Así las cosas, en esta línea interpretativa, lo que procede en el presente caso es proferir una resolución judicial inhibitoria, la cual, como se sabe, no es la más recomendable en la tarea oficial de administrar justicia, pero que dadas las circunstancias especiales e imperiosas que impelen a adoptarla, así habrá de hacerse, en cuanto y por tanto, de otra parte, no se avizora un remedio procesal que permita actuar de manera diferente, sea anotar, la precisa a resolver de fondo el mérito del asunto puesto a consideración. Ergo, si en el caso de autos no es factible resolver el mérito de las pretensiones por la falencia en la elaboración de la demanda, al despreciarse el requisito previo de atacar la primera de las manifestaciones decisorias –por silencio negativo - de la Administración de Salud y de Seguridad Social del Chocó, lo imperativo es, a contrario sensu, el fallo inhibitorio. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 401 - 2015

Siaf: 2015 - 306304 7 – IX - 2015

S e ñ o r e s j u e c e s

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: RAMÍREZ RAMÍREZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 270012333000201300091 01 (R. I. 3858-2014)

ACTOR : TIRSON CÓRDOBA VALOYES C. C. 11.793.491 de Quibdó

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ

MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Controversia : Sanción moratoria pago cesantías

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal a que se refiere el artículo 247 – 4 de la Ley 1437 de 2011, a conceptuar en el referido proceso que conoce el Consejo de Estado, Sección 2ª, Subsección “A”, en virtud de la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 4 de junio de 2014, por el Tribunal Administrativo del Chocó, por intermedio de la cual le denegó sus súplicas

(fls. 212 a 226). Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional

II. PRIMERA INSTANCIA 2. 1. Estructuración del tema litigioso La audiencia inicial de que trata el artículo 180 ejusdem y adelantada el día 11 de

diciembre de 2013, fijó el litigio, a través del auto interlocutorio No. 1556, Ad litteram: “Se debe establecer en el presente caso si el acto ficto o presunto resultante de la petición realizada el 27 de noviembre de 2009, es nulo por la violación de las normas superiores que se citaron como vulneradas a saber: Constitución Nacional, Decreto 2712 de 1999, Decreto 3118 de 1968, Ley 50 de 1990, Ley 1071 de 2006, Ley 244 de

1995. Si como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho se debe ordenar a la demandada, reconocer y pagar a el señor TIRSON CÓRDOBA VALOYES, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 reglamentada por la Ley 1071 de 2006 por el no pago oportuno de sus cesantías parciales correspondientes a los años 2005 al 2009, equivalente a un día de

salario de TREINTA MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS

(30.217)”. (sic) En la misma audiencia se dispuso: 1). Por extemporaneidad en la contestación de la demanda, no hubo lugar para decidir sobre excepciones. 2). Clausurar etapa conciliatoria. 3). Continuar trámite de audiencia por no existir medidas cautelares por resolver. 4). Y, tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y con la contestación al mismo, y decretar el acopio probatorio relacionado con pedirle al FNA certificación de la fecha de consignación de las cesantías del peticionario correspondientes al año 2007, fijando el día 24 de enero de 2014

“con el fin de practicar todas aquéllas que fueron solicitadas y decretadas”. 2. 2. Decisión de primera instancia Plasmada en la sentencia No. 113 del 4 de junio de 2014 que obra a las páginas 212 a 226, en cuya foliatura consta que se profirió de manera unánime, se resolvió: 1°.-) Desestimar la excepción de prescripción de los derechos alegados porque si bien es cierto el reclamo en sede gubernativa – Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional por ante el Agente Interventor de Dasalud Chocó -, para que al actor TIRSÓN CÓRDOBA VALOYES se le cancelara la sanción moratoria por el no pago de las cesantías correspondientes al periodo 2005-2007, se presentó el 27 de noviembre de 2009, el vínculo laboral no se había roto al continuar laborando el accionante con la ESE Salud Chocó, ente que operó como sustituto procesal de Dasalud, y, en esa línea de pensamiento, “al no haberse hecho exigible el derecho al pago de las cesantías definitivas del señor Córdoba Valoyes (por no haber culminado la relación laboral de el actor), tampoco lo es la

sanción moratoria que se deriva de la misma; razón por la cual no se puede hablar de prescripción de un derecho que aún no se ha hecho exigible”; y, 2°.-) Denegar las súplicas sustantivas de carácter restaurativo en cuanto que: “…lo que se vislumbra es que de facto los empleados de Dasalud pasaron a un nuevo empleador (ESE Salud Chocó) sin solución de continuidad máxime si se tiene en cuenta que la fecha efectiva en la cual operó la sustitución patronal por la ese Salud Chocó, fue el 15 de enero de 2008, lo que significa que no hubo rompimiento en la continuidad del servicio, pues de conformidad con lo entendido por el ordenamiento jurídico existe tal figura en la prestación del servicio cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio. De lo anterior se colige que la actora tuvo una relación laboral y que para efectos de la liquidación de sus cesantías no existió solución de continuidad; por lo que en manera alguna en el caso sub examine no se configura la solicitada sanción moratoria, establecida en la Ley 244 de 1995, pues de conformidad con el espíritu de la comentada disposición, tal figura se instituyó para proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio, es decir, ésta –la sanción moratoria – se genera cuando se rompe el vínculo laboral, por lo anterior las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad. En lo que respecta a la sanción moratoria, de acuerdo con la demanda la actora solicita el pago de las cesantías por haberse retirado de

la entidad el día 31 de diciembre de 2007, es decir, a título de cesantías definitivas, las cuales se hacen exigibles al momento de la desvinculación del trabajador y de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, el señor TIRSON CÓRDOBA VALOYES, aún se encuentra vinculada (sic) laboralmente a la administración, luego se afirma que la (sic) demandante no se encuentra retirada (sic) del servicio, por lo que no era exigible el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y en consecuencia tampoco lo es la sanción moratoria, por el no pago de las cesantías pues la liquidación definitiva y final de cesantías debe Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional efectuarse a la terminación de la relación de trabajo y las cesantías parciales solo son exigibles en los términos, requisitos y condiciones establecidos en la ley. Así las cosas, al no haberse acreditado por la demandante (sic), que en el presente asunto existió una nueva vinculación laboral con la ESE Salud Chocó, que desvirtuara la existencia de una sola relación laboral, pues como se sostuvo en líneas anteriores, en virtud de la sustitución patronal entre Salud y la Ese Salud Chocó, el actor no dejó de prestar sus servicios por más de quince días hábiles,

carga que correspondía de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso. Así pues, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le impone la norma legal en cita, toda vez que –se reitera – no allegó al proceso prueba alguna que permita a la Sala llegar a conclusión diferente; razón suficiente para que esta Sala niegue la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. De conformidad con el certificado de extracto individual del FNA, se puede colegir que al señor TIRSON CÓRDOBA VALOYES, la entidad demandada haya consignado suma alguna por concepto de cesantías 2007 a

2009. Ello de conformidad a que la ausencia de recursos suficientes para pagar oportunamente derechos derivados de un vínculo laboral no puede convertirse en excusa insuperable para la entidad empleadora encargada de efectuar reconocimientos y pagos prestacionales. Es su deber, por el contrario, adelantar las gestiones necesarias para atender tales obligaciones, que se encuentran íntimamente ligadas con el derecho al trabajo y la dignidad humana. Los derechos laborales carecerían de sentido si estuvieran sujetos a condiciones que en la práctica no tienen una fecha cierta de materialización. Por lo anterior, se negaran

(sic) las súplicas de la demanda, como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, se ordenará a DASALUD EN LIQUIDACIÓN, consignar en el FNA al señor TIRSON CÓRDOBA VALOYES, las cesantías de los años 2005 a 2007”.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 3. 1. Alzada

El demandante CÓRDOBA VALOYES apeló el reseñado fallo nugatorio a sus intereses básicamente con los criterios de que no existiendo sustitución patronal entre entidades públicas, es el ente Dasalud –En liquidación -, el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional responsable legalmente del “reconocimiento de la sanción moratoria y las cesantías definitivas”; que no le corresponde al Fondo Nacional de Ahorro reconocer y solucionar la sanción moratoria en cuanto que dada su función administradora y pagadora, únicamente le atañe reconocer el 12% anual sobre el saldo a favor del afiliado siempre y cuando “el empleador fuera cumplido con su deber”; y, que se profirió una sentencia incongruente, con ribetes de nula, al condenar “a una Entidad que nunca fue parte en el proceso y que por ello no puede ejercer su defensa, pero que la resulta del pleito le está imponiendo unas obligaciones de tipo dinerario” (fls. 233 a 241).

IV. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1.- Criterio genérico Es consideración de esta Agencia de la Sociedad que el fallo de mérito recurrido no puede ser revisado en su sustantividad, por lo que se impone una decisión inhibitoria, de conformidad con las siguientes razones.

4. 2. Caso sometido a debate y asunto litigioso El asunto a dilucidar, si nos atuviéramos en rigor normativo a la justicia rogada surgida del contenido del recurso vertical interpuesto1, no sería otro que elucidar si, en efecto, el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó debe reconocerle al extremo activo la sanción moratoria por la no cancelación de las cesantías correspondientes a los años 2005 a 2007, esto es, las correspondientes al periodo en el que se desempeñó como Auxiliar de Higiene Oral, pero al advertirse que se atacó

1Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Artículo 357 C. P. C. Modificado art. 1°., mod. 175, Decreto 2282 de 1989. Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre los puntos íntimamente relacionados con aquélla…”. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional

una decisión administrativa inoportuna, no queda otro camino procesal que resaltar tal falencia por medio de una solicitud inhibitoria. 4. 3. Análisis 4. 3. 1. El acto administrativo cuestionado Se censuró judicialmente, el día 8 de noviembre de 2012, el acto administrativo ficto o presunto manado de la falta de respuesta de la entidad demandada frente a la petición signada el 27 de noviembre de 2011 por intermedio de la cual pidió de Dasalud: “1. Afiliar con efecto retroactivo al Fondo Nacional del Ahorro y en caso de no ser posible deberá…, reconocer y pagar las correspondientes cesantías definitivas del señor TIRSON CÓRDOBA”; y, “2. La liquidación, reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías e intereses moratorios correspondientes a los años 2006, 2007, han transcurrido, para el año, 2006 -29 meses, año 2007, 18 meses” (fls. 13 a 17). 4. 3. 2. Resolución administrativa anterior, no cuestionada El relato fáctico expuesto en la demanda informa que antes de la decisión administrativa contenida en el reseñado escrito petitorio del 27 de noviembre de 2009, por parte de la apoderada del actor TIRSON CÓRDOBA VALOYES se había requerido, del mismo ente Dasalud, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y demás acreencias laborales por la terminación de la relación laboral. Literalmente en el hecho cuarto del libelo demandatorio (fl. 29), se lee: “Pese

haberse terminado la relación laboral desde el 31 de diciembre de 2007 y haberse solicitado, mediante derecho de petición de fecha 29 de mayo de 2009, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, junto con las demás acreencias laborales, hasta la fecha no se ha (sic) cancelado las mismas”. 4. 3. 3. Re vivencia de términos El artículo 96 del Copaca consagra el asunto de la proscripción cuando en el Capítulo IX del Título III, trata el tema de la “Revocación de los actos administrativos” Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional Artículo 96. Efectos. Ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para demandar el acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ni darán lugar a la aplicación del silencio administrativo. 4. 3. 4. El caso concreto El demandarse el acto ficto presunto por el silencio estimado como negativo, frente a la solicitud librada el día 27 de noviembre del año 2009 se incurrió, por parte de la apoderada del actor, en la prohibición contemplada en el sudicho artículo 96 de la Ley 1437 de 2011, pues ella misma reconoce, en el

momento procesal del relato fáctico, como líneas atrás quedó documentado, que para el día 29 de mayo de la misma anualidad del 2009 había peticionado el pago de las cesantías definitivas o parciales, según la situación personalmente particular de cada uno de sus poderdantes –entre ellos, obviamente, el Sr. TIRSON CÓRDOBA VALOYES, fl.21 -, o, subsidiariamente el reporte y pago al FNA “donde se encuentran afiliados mis representados”. Luego, es de inferir que ante la conducta silente de la Administración de Dasalud, por ante este pedimento del 29 de mayo, se generaba la ficción jurídica del acto ficto o presunto, el cual, como es lógico, debía ser atacado en su juridicidad y no reiterar la solicitud, como lo hizo con el requerimiento del 27 de noviembre, para revivir términos, pues con esta actuación aquél quedó incólume y, por lo tanto, mantiene sin tacha la presunción de legalidad que lo amparaba a tenor de lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 66 del derogado Decreto 01 de 1984. “Pérdida de fuerza ejecutoria. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción contenciosa administrativa…”. A consecuencia de lo anterior, deviene, entonces, se itera, que no es posible examinar la legalidad del acto ficto o presunto resultante de la segunda petición, porque la igual abstracción jurídica que se crea con el retumbante silencio oficial frente a la primera de las solicitudes, conserva toda su

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional plenitud, es decir, además de ser vinculante, es eficaz e idóneo, para tener por denegadas las peticiones plasmadas en el escrito del 29 de mayo de 2009. El numeral 2 del artículo 161 del Copaca, que determina los “Requisitos previos para demandar”, de manera diáfana y contundente, indica al respecto: “…La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1…2.Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.3…”. (La subraya no es del original). Así las cosas, en esta línea interpretativa, lo que procede en el presente caso es proferir una resolución judicial inhibitoria, la cual, como se sabe, no es la más recomendable en la tarea oficial de administrar justicia, pero que dadas las circunstancias especiales e imperiosas que impelen a adoptarla, así habrá de hacerse, en cuanto y por tanto, de otra parte, no se avizora un remedio procesal que permita actuar de manera diferente, sea anotar, la precisa a resolver de fondo el mérito del asunto puesto a consideración.

Ergo, si en el caso de autos no es factible resolver el mérito de las pretensiones por la falencia en la elaboración de la demanda, al despreciarse el requisito previo de atacar la primera de las manifestaciones decisorias –por silencio negativo - de la Administración de Salud y de Seguridad Social del Chocó, lo imperativo es, a contrario sensu, el fallo inhibitorio. CONCEPTO Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría Delegada le solicita respetuosamente al Consejo de Estado – Sección 2ª – Subsección “A” -, que dicte resolución inhibitoria. De los señores consejeros, Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Ministerio Público No. 401/ 2015 -7 septiembreMedio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Exp. No.270012333000201300091 01. R. I: No. 3858 - 2014 Tirson Córdoba Valoyes vs. Nación, mindefensa, policía nacional

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS / MDC