PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Aplicación como falta disciplinaria pues la ley 7

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Inaplicación de la falta gravísima contemplada en el artículo 48-35 de la Ley 734 de 2002 …Le corresponde a la autoridad disciplinaria, frente a cada caso concreto, aplicar este control difuso funcional por vía de excepción, toda vez que es la Corte Constitucional quien «ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no». SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Como falta gravísima depende de las circunstancias en que tal situación llegare a presentarse/ SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Posición de la Corte Constitucional Al respecto, se parte por señalar que, en efecto, al efectuar el estudio de la objeción gubernamental frente a la conducta consistente en haber dado lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, la Corte llamó «la atención sobre el hecho de que la proporcionalidad o no de su calificación como falta gravísima depende de las circunstancias en que tal situación llegare a presentarse, precisión que es omitida por completo por el texto de la norma objetada»; En consecuencia, al no distinguir sobre las diversas circunstancias en que tal resultado puede presentarse, se resolvió en el artículo cuarto «[d]eclarar fundada la segunda objeción por inconstitucionalidad formulada por el Gobierno Nacional en relación con los numerales 1° del artículo 55 y 1º del artículo 58 del mismo proyecto de ley, y, por lo tanto, declarar la inconstitucionalidad de tales disposiciones».

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Aplicación como falta disciplinaria pues la Ley 734 de 2002 todavía se encuentra en vigencia Sin embargo, cabe mencionar que como a la fecha, el Código General Disciplinario no ha entrado a regir en su totalidad (en particular, la parte sustancial entra en vigor el 29 de marzo de 2022), «durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas», excepto, el artículo 1.° ibidem, relativo a las funciones jurisdiccionales, que ya entró a regir desde el 30 de junio de 2021. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Este panorama de vigencias se pone de presente ya que el pronunciamiento de inexequibilidad solo cobijó la disposición que iba contenida en el aludido proyecto de ley, más no la prevista en el artículo 48-35 de la Ley 734 de 2002, actualmente vigente, y que contempla una falta con idéntico contenido normativo a la que la Corte Constitucional encontró contraria al texto constitucional. Sobre el particular, en la sentencia C-122/11, se indicó lo siguiente: La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto, ya que

combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-No se debe entender como resolución de un caso particular y concreto/ FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-La respuesta reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante Bogotá, D. C., 15/10/2021 C-63 – 2021

SALIDA 15/10/2021

Doctora ANA JOAQUINA PETRO GÓMEZ Procuradora regional de Bolívar Calle de la Chichería 38-68, Centro Cartagena de Indias, D. T. y C. (Bolívar) apetro@procuraduria.gov.co regional.bolivar@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-240993 del 06/05/2021 (C-2021-1880987) Respetada doctora: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la inaplicación de la falta gravísima contemplada en el artículo 48-35 de la Ley 734 de 2002, relativa a dar lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, en la medida en que a raíz de la objeción presentada por el Gobierno Nacional, esa misma falta,

que iba contenida en el proyecto de ley por el cual se expide el Código General Disciplinario, fue declarada inconstitucional, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Al respecto, se parte por señalar que, en efecto, al efectuar el estudio de la objeción gubernamental frente a la conducta consistente en haber dado lugar a la configuración del silencio administrativo positivo, la Corte llamó «la atención sobre el hecho de que la proporcionalidad o no de su calificación 2 como falta gravísima depende de las circunstancias en que tal situación llegare a presentarse, precisión que es omitida por completo por el texto de la norma objetada»; y, por ende, concluyó lo siguiente: [D]ado que el numeral 1° objetado omite por completo cualquier precisión o salvedad sobre las circunstancias en que se hubiere configurado el silencio administrativo positivo, se observa que ello permitiría la aplicación de esta norma, severamente sancionatoria, incluso a situaciones en las que ciertamente no se justifique tal rigor. Así las cosas, concluye la Sala que esta norma, bajo su actual texto, efectivamente resulta contraria al texto constitucional, por lo cual declarará fundada esta objeción.1 En consecuencia, al no distinguir sobre las diversas circunstancias en que tal

resultado puede presentarse, se resolvió en el artículo cuarto «[d]eclarar FUNDADA la SEGUNDA objeción por inconstitucionalidad formulada por el Gobierno Nacional en relación con los numerales 1° del artículo 55 y 1º del artículo 58 del mismo proyecto de ley, y, por lo tanto, declarar la inconstitucionalidad de tales disposiciones»2. Sin embargo, cabe mencionar que como a la fecha, el Código General Disciplinario no ha entrado a regir en su totalidad (en particular, la parte sustancial entra en vigor el 29 de marzo de 2022), «durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas», excepto, el artículo 1.° ibidem, relativo a las funciones jurisdiccionales, que ya entró a regir desde el 30 de junio de 20213. Este panorama de vigencias se pone de presente ya que el pronunciamiento de inexequibilidad solo cobijó la disposición que iba contenida en el aludido proyecto de ley, más no la prevista en el artículo 48-35 de la Ley 734 de 2002, actualmente vigente, y que contempla una falta con idéntico contenido normativo a la que la Corte Constitucional encontró contraria al texto constitucional. Sobre el particular, en la sentencia C-122/11, se indicó lo siguiente: La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4º de la Constitución, que establece que «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la

ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto, ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. 1 Sentencia C-284/16. También se recomienda consultar la sentencia C-400/13. 2 Ibid. Esta inexequibilidad fue reiterada en la sentencia C-704/17 así: «El numeral 1º del artículo 55 del Proyecto de Ley fue declarado inexequible en su totalidad mediante la Sentencia C-284 de 2016 y, a pesar de ello, esta disposición fue reintegrada al Proyecto de Ley con adiciones de carácter condicional. En consecuencia, la Sala reiterará su inexequibilidad, puesto que el Congreso carecía de competencia para reintegrarla con modificaciones o condicionamientos y solo podía suprimirla». 3 Cfr. artículo 73 de la Ley 2094/21, que modificó el artículo 265 del CGD. 3 Así las cosas, le corresponde a la autoridad disciplinaria, frente a cada caso concreto, aplicar este control difuso funcional por vía de excepción4, toda vez que es la Corte Constitucional quien «ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no»5. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de la consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene

fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20116 y 12 de la Resolución 9 de 20177. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-63 – 2021

E-2021-240993 (C-2021-1880987) 4 «Como bien es sabido, el control de constitucionalidad en Colombia se vio reforzado con la creación de la Corte Constitucional. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que nuestro país ha adoptado el llamado “control concentrado” o austríaco, pues en realidad éste sigue siendo de carácter difuso funcional. Lo anterior, habida cuenta de que además de los pronunciamientos que realice esta Corporación, al Consejo de Estado se le ha atribuido, dentro de la llamada acción de nulidad por inconstitucionalidad, el pronunciamiento acerca de los decretos dictados por el Gobierno nacional cuya competencia no sea asignada a la Corte Constitucional (Art. 237-1). Como si lo anterior no fuese suficiente, el artículo 4 superior consagra la denominada excepción de inconstitucionalidad, a través de la cual, en un caso concreto y con efectos inter-partes, un juez o inclusive una autoridad administrativa, pueden abstenerse de aplicar una norma en aquellos eventos en que ésta contradiga en forma flagrante el texto de la Carta Política. Tampoco puede olvidarse que dentro de los parámetros definidos por el artículo 86 fundamental, cada juez de la República, al momento de resolver de un asunto de tutela, también está haciendo parte de la

llamada jurisdicción constitucional». (Sentencia C-37/96). 5 Sentencia C-122/11. 6 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 7 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 4