PGN - SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - No procede por vulneración al debido proceso al c

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-No procede por vulneración al debido proceso al concederse un recurso inapropiado PLUSVALÍA-Marco legal La ley 388 de 1997 reglamenta en el capítulo IX la plusvalía, cuya participación como derecho de las entidades públicas dispuso el artículo 82 constitucional, la define, consagra los hechos generadores, entre otros aspectos, y prevé el procedimiento para determinarla y liquidarla. … Igualmente fija las reglas sobre el monto de la ‘participación’ en la misma y en particular se refiere a la ‘firmeza’ del acto de liquidación de la participación y a la exigibilidad del pago de esa participación (art. 79 parágrafo 2°). PLAN DE ORDENAMIENTO TERRITORIAL-Debe especificar las acciones urbanísticas que constituyen hechos generadores Ese procedimiento incluye la existencia previa de un plan de ordenamiento territorial – POT en el que se indiquen las acciones urbanísticas que permiten ‘determinar el efecto plusvalía’, una acuerdo de carácter general del concejo sobre la aplicación de la ‘participación’ en la plusvalía en sus territorios, (arts. 73 y 74) y el procedimiento en particular para ‘determinarla’ respecto de cada hecho generador (arts. 75 a 77). PLUSVALÍA-El procedimiento para establecer el precio comercial por metro cuadrado esta regulado por la ley 388 de 1997/ATRIBUCIONES DE LOS ALCALDES-Al determinar la plusvalía debe expedir un acto administrativo por cada inmueble y notificarlo en forma personal Establece el procedimiento para el cálculo del ‘efecto plusvalía’ a partir del mayor valor del

metro cuadrado a solicitud del alcalde [(determinación) art. 80], con base en esa determinación para cada zona o subzona objeto de participación, y faculta a dicho funcionario para liquidarla en relación con cada inmueble objeto de la misma, e impone a la administración expedir el acto administrativo que la determina y notificarlo a los propietarios o poseedores en forma personal, antes del modo allí indicado, una vez tenga disponible esa liquidación de la participación (art. 81). PLUSVALÍA-Contra el acto de determinación procede el recurso de reposición Autoriza el recurso de reposición contra ese ‘acto de determinación’ para que la administración revise el efecto plusvalía estimado por metro cuadrado definido para la correspondiente zona o subzona en la cual se encuentre su predio y permite solicitar un nuevo avalúo, y para decidirlo la administración tiene un (1) mes, o conforme al C.C.A. cuando no se plantea la revisión.(art. 82) Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 PLUSVALÍA-Momentos en que se hace exigible Indica los momentos en que se hace exigible la partición en la plusvalía, entre otros, la solicitud de licencia de urbanización o construcción aplicable al cobro generador por cualquiera de los hechos generadores previstos en el artículo 74, y el cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o zonificación del suelo (art. 83).

PLUSVALÍA-trámite del acto de liquidación de la participación Las normas comentadas solo se refieren a ‘un acto de liquidación de la participación’ del efecto plusvalía, cuya firmeza se tiene en cuenta para ajustar este valor con el IPC (art. 79 parágrafo 2°), que es el mismo que expide la administración en el que determina la ‘participación’ una vez tiene a su disposición la respectiva liquidación efectuada por el alcalde para cada inmueble, y que con esa firmeza permite la inscripción de la ‘participación’ en el folio de matrícula inmobiliaria, acto que es objeto de revisión por parte de la misma administración mediante recurso de reposición (arts. 81 y 82). ATRIBUCIONES DE LOS ALCALDES-Procedimiento en la determinación de la plusvalía Es decir, que el procedimiento se concreta en general a (i) la ‘determinación del efecto plusvalía’ en la forma que establecen tales normas calcularla, y (ii) a la ‘liquidación’ que efectúa el alcalde de la ‘participación’, con base en la cual la administración expide el ‘acto administrativo’ que la determina respecto de cada inmueble objeto de la misma, una vez se encuentre a su disposición dicha liquidación. PLUSVALÍA-El único recurso que procede es el de reposición/ PLUSVALÍA-El procedimiento legal es de obligatorio cumplimiento Conforme al ‘procedimiento’ previsto en las normas comentadas de la ley 388 de 1997, la alcaldía solo puede expedir ‘un solo acto administrativo’ en que determina la participación del efecto plusvalía, una vez el alcalde efectúa la respectiva liquidación, acto que es susceptible

del ‘recurso de reposición’ únicamente (arts. 81 y 82). El procedimiento indicado en dicha ley es de obligatorio cumplimiento al tenor de lo indicado en el artículo 1° del C.C.A. vigente entonces, el cual se cumplió para efectos de liquidar la determinación del efecto plusvalía por cada inmueble objeto de la misma con la resolución 2717 de 2009, razón por la que no podía tenerse ‘también’ como ‘acto de liquidación’ la resolución 2915 del mismo año. DEBIDO PROCESO-En los actos administrativos no puede haber arbitrariedad ni ser contrarios a los fines del Estado El derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional para las actuaciones judiciales y ‘administrativas’, consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales, en cuanto pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho. 3 Ello es así en razón a que “toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.” DEBER DE LEALTAD PROCESAL-Amparado en un error procesal de la administración no se puede perseguir un beneficio alegando desconocimiento Si bien la administración municipal de Bello (Antioquia) profirió la resolución 2915 de 2009 y

confirió el ‘recurso de reconsideración’ que no es propio del procedimiento previsto en la ley 388 de 1997 de obligatorio cumplimiento, ese acto no corresponde al verdadero y ‘único acto administrativo’ de liquidación de la participación del efecto plusvalía a que se refieren los artículos 81 y 82 de dicha ley. Ese ‘único’ acto administrativo está representado en la resolución 2717 de 2009 y, por tanto, la actora no podía esgrimir una supuesta falta de decisión de un recurso espurio como era el de reconsideración que se le concedió en la resolución 2915 de 2009 expedida innecesariamente, y amparado en este acto y en la esa supuesta omisión, obtener el beneficio del ‘silencio administrativo positivo’ y sustraerse de una pago cuyo 50% había efectuado con base en esta resolución que por tal circunstancia bien puede entenderse como una ratificación del valor a pagar, tanto que sobre ella la actora pagó tal porcentaje. Ante todo, prevalece el conocimiento que la actora debía tener de dicho ‘procedimiento’, del cual no puede alegar su desconocimiento, y que en realidad correspondía observar tanto por la administración como por la actora. DEBIDO PROCESO-Violación por conceder un recurso no previsto/ DEBIDO PROCESO-Por su violación se debe proferir un fallo inhibitorio En ese orden, al expedir la resolución 2915 de 2009 y conceder el recurso de reconsideración, la administración vulneró el ‘debido proceso’ en cuanto tal proceder no está previsto en la ley 383 de 1997, razón por la cual no puede efectuarse examen alguno sobre dicha resolución. Por consiguiente, se debe proferir un fallo inhibitorio. Esta decisión es viable con fundamento

en la sentencia C-197 de 1999, aunque no se alegó tal violación en la demanda. 4 Concepto 189 - 359208 - 2015 Bogotá D.C., 30 de octubre de 2015 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 05001233100020110134301

Radicado: 21858

Asunto: Plusvalía – Liquidación – Recurso de reconsideración - Silencio positivo

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del C.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La secretaría de hacienda de Bello (Antioquia) profirió el 28 de diciembre de 2009 la resolución 2915 por medio del cual determinó la participación y liquidó la plusvalía, con base en la resolución 2717 de 2009 que la determinó, en relación con los predios con matrícula inmobiliaria 5058642, 5171836 y 5044712 de propiedad de Empresas Públicas de Medellín en cuantía de $67.780’637.612, $64.418’594.302 y $46.855’593.656 respectivamente, ajustados con IPC a partir de su ejecutoria.

La sociedad mencionada interpuso recurso de reconsideración, respecto del cual la secretaría de hacienda mediante auto del 18 de agosto de 2010 lo declaró improcedente y se abstuvo de adelantar actuaciones al respecto por falta de competencia, el cual envió mediante fax del 31 de marzo de 2011 que incluía respuesta a la solicitud del silencio administrativo positivo en relación con dicho recurso. 5

2. La sociedad interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución 2915 de 2009 y contra el auto enunciado, con el fin de que se declarara el silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración contra la resolución demandada y obtener el reintegro del 50% con indexación, el cual pagó por concepto de la plusvalía determinada.

Citó como infringidos los artículos 6 de la ley 387 de 1997; 732, 734 del E.T.; 153 y 155 del acuerdo 13 de 2007. En el concepto de violación adujo la procedencia del silencio administrativo positivo por cuanto la secretaría de hacienda no resolvió oportunamente el recurso de reconsideración y la notificación por medio de fax sobre su decisión de abstenerse respecto del mismo tampoco fue oportuna y no se realizó conforme a las normas legales. Agregó que el hecho de citar la resolución demandada con un año distinto no equivalía a referirse a un acto inexistente como indicó dicha dependencia, ni impedía un pronunciamiento, como tampoco el hecho de haber demandado el acto en que se sustentaba la liquidación de la plusvalía demandado en este proceso.

3. El tribunal administrativo de Antioquia profirió sentencia el 18 de diciembre de

2014, en la cual declaró la ocurrencia del silencio administrativo positivo, anuló el oficio del 18 de agosto de 2010 sobre la improcedencia para conocer el recurso de reconsideración, dispuso que se entendía revocada la resolución demandada y ordenó la devolución solicitada. Consideró que no se cumplían los requisitos para acumular el presente proceso a aquel en que se demandó la resolución 2717 de 2009 que determinó el efecto plusvalía, y que el auto del 18 de agosto de 2010 enviado mediante fax no se notificó en debida forma y el término para decidir el recurso de reconsideración siguió corriendo sin que se decidiera, razón por la que se configuró el silencio administrativo positivo, lo cual conllevó entender revocada la resolución demandada. 6

4. El municipio interpuso recurso de apelación con fundamento en que en la resolución 2717 de 2009 de Planeación determinó el efecto plusvalía y en la demanda contra ésta se debió incluir la resolución 2915 de 2009 aquí demandada en que Hacienda hizo exigible la plusvalía por constituir un acto administrativo complejo, por lo cual no subsiste por sí sola, no puede ser objeto del silencio administrativo positivo, y que desestimó el recurso por controvertir la liquidación cuya vía gubernativa se había agotado respecto de la resolución 2717.

Agrega que no se observó el precedente judicial que hace consistir en la sentencia que negó la acción de cumplimiento, incoada para obtener el silencio positivo, la cual indicó que las resoluciones citadas estaban relacionadas entre sí, al igual que con la

demanda contra la resolución 2717, situación que hace viable la acumulación de procesos. Añade que por tratarse de un acto complejo y haberse decidido el recurso interpuesto contra esta resolución había perdido competencia para decidir el recurso contra la resolución 2915 y por eso se abstuvo, y además, este acto solo liquida el valor exigible, razón por la que frente a lo alegado en el recurso objeto de silencio administrativo constituye cosa juzgada ante lo decidido respecto de la resolución 2717, con lo cual es improcedente la devolución ordenada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe determinar si los argumentos sobre la conformación del acto complejo, el precedente judicial, la acumulación de procesos que se debe efectuar y la cosa juzgada, expuestos por el municipio apelante, impiden la configuración del silencio administrativo positivo de la resolución demandada.

1. La plusvalía y el procedimiento.

La ley 388 de 1997 reglamenta en el capítulo IX la plusvalía, cuya participación como derecho de las entidades públicas dispuso el artículo 82 constitucional, la define, consagra los hechos generadores, entre otros aspectos, y prevé el procedimiento para determinarla y liquidarla. 7 Ese procedimiento incluye la existencia previa de un plan de ordenamiento territorial – POT en el que se indiquen las acciones urbanísticas que permiten ‘determinar el efecto plusvalía’, una acuerdo de carácter general del concejo sobre la aplicación de la ‘participación’ en la plusvalía en sus territorios, (arts. 73 y 74) y el procedimiento en particular para ‘determinarla’ respecto de cada hecho generador (arts. 75 a 77).

Igualmente fija las reglas sobre el monto de la ‘participación’ en la misma y en particular se refiere a la ‘firmeza’ del acto de liquidación de la participación y a la exigibilidad del pago de esa participación (art. 79 parágrafo 2°). Establece el procedimiento para el cálculo del ‘efecto plusvalía’ a partir del mayor valor del metro cuadrado a solicitud del alcalde [(determinación) art. 80], con base en esa determinación para cada zona o subzona objeto de participación, y faculta a dicho funcionario para liquidarla en relación con cada inmueble objeto de la misma, e impone a la administración expedir el acto administrativo que la determina y notificarlo a los propietarios o poseedores en forma personal, antes del modo allí indicado, una vez tenga disponible esa liquidación de la participación (art. 81). Autoriza el recurso de reposición contra ese ‘acto de determinación’ para que la administración revise el efecto plusvalía estimado por metro cuadrado definido para la correspondiente zona o subzona en la cual se encuentre su predio y permite solicitar un nuevo avalúo, y para decidirlo la administración tiene un (1) mes, o conforme al C.C.A. cuando no se plantea la revisión.(art. 82) Indica los momentos en que se hace exigible la partición en la plusvalía, entre otros, la solicitud de licencia de urbanización o construcción aplicable al cobro generador por cualquiera de los hechos generadores previstos en el artículo 74, y el cambio efectivo de uso del inmueble, aplicable para el cobro de la participación en la plusvalía generada por la modificación del régimen o zonificación del suelo (art. 83).

Las normas comentadas solo se refieren a ‘un acto de liquidación de la participación’ del efecto plusvalía, cuya firmeza se tiene en cuenta para ajustar este valor con el IPC (art. 79 parágrafo 2°), que es el mismo que expide la administración en el que determina la ‘participación’ una vez tiene a su disposición la respectiva liquidación 8 efectuada por el alcalde para cada inmueble, y que con esa firmeza permite la inscripción de la ‘participación’ en el folio de matrícula inmobiliaria, acto que es objeto de revisión por parte de la misma administración mediante recurso de reposición (arts. 81 y 82). Es decir, que el procedimiento se concreta en general a (i) la ‘determinación del efecto plusvalía’ en la forma que establecen tales normas calcularla, y (ii) a la ‘liquidación’ que efectúa el alcalde de la ‘participación’, con base en la cual la administración expide el ‘acto administrativo’ que la determina respecto de cada inmueble objeto de la misma, una vez se encuentre a su disposición dicha liquidación.

2. El caso.

Se observa que la alcaldía de Bello (Antioquia) - Planeación - expidió la resolución 2717 del 14 de diciembre de 2009 en que ‘liquidó el efecto plusvalía’ en relación con los predios de propiedad de la actora allí indicados y especificó el respectivo monto del valor del metro cuadrado y de la plusvalía, según la matrícula inmobiliaria que los identifica, aspecto que no se discute, respecto de los cuales la actora pagó el 50% del valor determinado por tal concepto.1

Ese acto fue objeto del recurso de reposición que la administración municipal decidió mediante la resolución 0531 del 22 de febrero de 2010, actuación que fue demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, según lo indica el apelante y lo refiere la actora en la demanda.2 Igualmente la alcaldía de Bello (Antioquia) - Hacienda – profirió la resolución 2915 del 28 de diciembre de 2009, para determinar el ‘valor exigible’ por concepto de participación en la plusvalía conforme a la resolución 2717 antes anotada, sobre los mismos predios y con iguales valores por cada predio a que ésta se refiere, y adicionalmente, el 50% exigible que fue pagado por la actora. 1 Folios 56 – 59 (resolución 2717/2009 y 78 – 79 (recibos de pago 50% del total) expediente. 2 Folios 219 (apelación) y 17 (demanda) expediente. 9 Dicho acto fue objeto del recurso de ‘reconsideración’ por parte de la actora que la administración concedió pero declaró improcedente y se abstuvo de decidirlo mediante auto del 18 de agosto de 2010, principalmente porque la actora había pedido la ‘revocatoria’ de la resolución 2915 de 2009, pero el tribunal había avocado el conocimiento de la demanda [acorde con los hechos se entiende que contra la resolución 2717 de 2009, pues no lo especificó]. Conforme al ‘procedimiento’ previsto en las normas comentadas de la ley 388 de 1997, la alcaldía solo puede expedir ‘un solo acto administrativo’ en que determina la participación del efecto plusvalía, una vez el alcalde efectúa la respectiva liquidación,

acto que es susceptible del ‘recurso de reposición’ únicamente (arts. 81 y 82). El procedimiento indicado en dicha ley es de obligatorio cumplimiento al tenor de lo indicado en el artículo 1° del C.C.A. vigente entonces,3 el cual se cumplió para efectos de liquidar la determinación del efecto plusvalía por cada inmueble objeto de la misma con la resolución 2717 de 2009, razón por la que no podía tenerse ‘también’ como ‘acto de liquidación’ la resolución 2915 del mismo año. El derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional para las actuaciones judiciales y ‘administrativas’, consiste en que los actos y actuaciones de las autoridades administrativas deben ajustarse no sólo al ordenamiento jurídico legal sino a los preceptos constitucionales, en cuanto pretende garantizar el correcto ejercicio de la administración pública a través de la expedición de actos administrativos que no resulten arbitrarios y, por contera, contrarios a los principios del Estado de derecho. Ello es así en razón a que “toda autoridad tiene sus competencias definidas dentro del ordenamiento jurídico y debe ejercer sus funciones con sujeción al principio de legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con la garantía de defensa necesaria ante eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales o reglamentarios vigentes.”4 3 Derogado por la ley 1437 de 2011, vigente a partir del 2 de julio de 2012 (art. 308). 4 Sentencia T-1341 del 11 de diciembre de 2001, Corte Constitucional.

10 Si bien la administración municipal de Bello (Antioquia) profirió la resolución 2915 de 2009 y confirió el ‘recurso de reconsideración’ que no es propio del procedimiento previsto en la ley 388 de 1997 de obligatorio cumplimiento, ese acto no corresponde al verdadero y ‘único acto administrativo’ de liquidación de la participación del efecto plusvalía a que se refieren los artículos 81 y 82 de dicha ley. Ese ‘único’ acto administrativo está representado en la resolución 2717 de 2009 y, por tanto, la actora no podía esgrimir una supuesta falta de decisión de un recurso espurio como era el de reconsideración que se le concedió en la resolución 2915 de 2009 expedida innecesariamente, y amparado en este acto y en la esa supuesta omisión, obtener el beneficio del ‘silencio administrativo positivo’ y sustraerse de una pago cuyo 50% había efectuado con base en esta resolución que por tal circunstancia bien puede entenderse como una ratificación del valor a pagar, tanto que sobre ella la actora pagó tal porcentaje. Ante todo, prevalece el conocimiento que la actora debía tener de dicho ‘procedimiento’, del cual no puede alegar su desconocimiento,5 y que en realidad correspondía observar tanto por la administración como por la actora. En ese orden, al expedir la resolución 2915 de 2009 y conceder el recurso de reconsideración, la administración vulneró el ‘debido proceso’ en cuanto tal proceder no está previsto en la ley 383 de 1997, razón por la cual no puede efectuarse examen alguno sobre dicha resolución. Por consiguiente, se debe proferir un fallo inhibitorio. Esta decisión es viable con

fundamento en la sentencia C-197 de 1999, aunque no se alegó tal violación en la demanda. 5 Art. 9° del Código Civil. 11 Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, inhibirse de un pronunciamiento de fondo. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado