PGN - SISTEMA DE SALUD - Regulación legal

LIQUIDACIÓN DE AFORO-Acto mediante el cual determina el impuesto anual de industria y comercio y su complementario NATURALEZA JURÍDICA-No es único factor para establecer que desarrolla una actividad según Jurisprudencia del Consejo de Estado SISTEMA NACIONAL DE SALUD-Los servicios no están sujetos al impuesto de Industria y Comercio/SISTEMA NACIONAL DE SALUD-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Cobra así relevancia determinar si los servicios médicos o de salud prestados por la actora, en su condición de IPS, se encuentran o no sujetos al gravamen del impuesto de Industria y Comercio –ICA-, de acuerdo con las disposiciones legales generales, para así establecer, si es procedente el pago del mismo. La Sección Cuarta del Consejo de Estado ya se ha pronunciado en varias decisiones, reiterando que los servicios de salud prestados por hospitales, que hacen parte del Sistema Nacional de Salud, no están sujetas al Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros; en consecuencia, a los municipios les está prohibido gravar a tales actividades con este tributo. SISTEMA DE SALUD-Regulación legal Concepto 069 -2011 – 113167 Bogotá D.C., 25 de abril de 2011 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo Referencia: 7600012331000200701036 01

Radicado: 18431

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: FUNDACIÓN VALLE DEL LILI

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 18431 2 El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES: 1.- De los hechos narrados en la demanda se resumen los siguientes: 1.1.- La Subdirección Administrativa de Impuestos, Rentas y Catastro Municipal de Santiago de Cali, profirió la Liquidación de Aforo No. 450 de 7 de junio de 2006, mediante la cual determinó el Impuesto Anual de Industria y Comercio y su complementario de Avisos y Tableros a cargo de la Fundación Valle del Lili, por el año gravable de 2002, por la suma de $229.649.000. 1.2.- Contra el anterior acto la Fundación interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 0915 del 4 de mayo de 2007, confirmando la Liquidación en todas sus partes. 2.- La Fundación Valle de Lili, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, procedió a demandar la nulidad de la Liquidación de Aforo No. 450 de 7 de junio de 2006 y de la Resolución No. 0915 del 4 de mayo de 2007, confirmatoria de la anterior decisión.

Invocó como normas violadas: el artículo 95 de la Constitución Política; el artículo 39 de la Ley 14 de 1983; el artículo 683 del Estatuto Tributario; y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.

Sustentó el concepto de violación afirmando que la Liquidación de Aforo grava los servicios de salud prestados por la Fundación Valle del Lili con fundamento en el artículo 1º del Acuerdo No. 57 de 31 de diciembre de 1999, sin tener en cuenta que mediante sentencia No. 15608 de 30 de noviembre de 2006 del Consejo de Estado, se declaró la nulidad de las expresiones “Hospitales, Clínicas y Similares” e “IPS” contenidas en el artículo 1º del mencionado Acuerdo. 3 Expediente 18431 Por tanto, desaparecido el fundamento legal de los actos demandados, estos pierden su fuerza ejecutoria. Agregó que con anterioridad, el Municipio de Santiago de Cali, mediante Resolución No. A-147 de 1996, había declarado que la fundación no era sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, considerando que es una entidad prestadora del servicio de salud, vinculada al Sistema Nacional de Salud. Por ello, con la nueva actuación se revocó un acto creador de derechos sin agotar las respectivas formalidades legales como revocar sin consentimiento del titular del derecho. Resaltó que la Liquidación de Aforo carece de motivación. Sólo deja sentado que se profirió emplazamiento para declaración privada del tributo, razón que no constituye explicación sumaria de la liquidación del mismo. Afirmó que de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 los servicios prestados en el campo de la salud a través de entidades hospitalarias adscritas o vinculadas al Sistema Nacional de Salud, son actividades no sujetas al Impuesto

de Industria y Comercio. Explicó que el literal d) del numeral 2 de éste mismo artículo, no discrimina el tipo de ingresos que no pueden ser gravados con el impuesto, pues expresamente dispone que no podrán ser gravados los ingresos percibidos por la prestación del servicio de salud. El municipio de Santiago de Cali, erróneamente discrimina los ingresos percibidos por la Fundación Valle de Lili, y grava con el tributo todos los ingresos diferentes al POS, excediendo la norma en su real sentido. 3.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2009, negó la nulidad de los actos demandados considerando que los ingresos que por servicios de salud percibió la entidad demandante, provenientes de actividades comerciales que exceden el Plan Obligatorio de Salud, se encontraban gravados y por tanto, debió declarar y pagar el Impuesto. Expediente 18431 4 Considera la Sala a-quo que de la transcripción del artículos 111 de la Ley 788 de 2002 y la sentencia C -1040 del la Corte Constitucional que declaró inexequible las expresiones contenidas en dicho artículo correspondientes a: “en el porcentaje de la Unidad de Pago Por Capitación, UPC, destinado obligatoriamente a la prestación del servicio de salud”, “Este porcentaje será para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el régimen contributivo y del 85 por ciento (85%) de la UPC en el régimen subsidiado”, se puede concluir que solamente hay lugar a aplicar el aludido impuesto sobre la actividad comercial y de servicios de las EPS que comprometen recursos que exceden los destinados exclusivamente para la

prestación del POS. El Tribunal aplicó lo anterior al caso concreto y manifestó que no le asiste razón a la actora al afirmar que su calidad de IPS integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud, hace que esté completamente exenta del pago del Impuesto de Industria y Comercio, pues, si bien es beneficiaria de la exención consagrada en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, es claro que debe declarar y liquidar tal impuesto respecto de actividades comerciales que excedan los recursos destinados al POS. Afirmó que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad que cobija los actos atacados, porque no probó que los ingresos gravados por la administración para la determinación y liquidación del ICA por el año 2002, se encontraban cubiertos por la exención, según la cual los recursos percibidos con ocasión de la prestación de servicios de salud y aquellos provenientes de actividades comerciales y de servicios que comprometan recursos del POS no son objeto de gravamen por dicho impuesto. Señaló que no puede afirmarse que el Alcalde Cali mediante un acto administrativo concedió exención a favor de la fundación actora frente al pago del Impuesto de Industria y Comercio, pues no cuenta con la competencia para hacerlo, y menos, que la administración hubiese procedido a la revocatoria directa del tal acto, como lo alega la demandante, razón por la cual el cargo no prospera. Añadió que el procedimiento seguido por la administración para la expedición de los actos se ajustó a los preceptos legales en que debieron fundarse, toda vez que 5 Expediente 18431

se profirió liquidación de aforo, una vez la contribuyente se abstuvo de presentar la correspondiente declaración, luego de que fuera emplazada para el efecto, y si bien no se acreditó en el plenario, sí se produjo la aludida sanción; en todo caso, no se requería de la formulación previa de pliego de cargos, por lo que tampoco ha lugar al cargo alegado. Finalmente, sobre el cobro del Impuesto Complementario de Avisos y Tableros, anotó la Sala que la actora si es sujetos del ICA, y no demostró en esta instancia que no se cumplen los presupuestos previstos en la Ley 14 de 1983 para su liquidación, tales como la falta de utilización del espacio público para colocar vallas, avisos y/o tableros para anunciar su actividad industrial, comercial o de servicios. 4.- La Fundación Valle de Lili, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y presentó como motivos de inconformidad los siguientes: Aseguró que a juicio del fallador de primera instancia el argumento central de la demanda, consiste en que la actora se encuentra exenta del tributo en mención, apreciación que no obedece a la realidad por cuanto lo que reclama la Fundación Valle del Lili, es que no está sujeta al Impuesto de Industria y Comercio y de Avisos y Tableros por los ingresos percibidos con ocasión de la prestación de servicios de salud, así como por actividades comerciales, y de servicios que le sean conexas o complementarias, y que no sean aisladas del servicio de salud.

Explicó que no comparte la decisión del Tribunal, por cuanto éste hizo una interpretación extensiva de la norma y del fallo de la Corte Constitucional sobre el artículo 111 de la Ley 788 de 2002, con lo cual persiste en confusión conceptual entre no sujeción y exención. Añadió que además, sin fundamento legal se concluye que sólo existe no sujeción al Impuesto de Industria y Comercio para los recursos del POS. Expediente 18431 6 Expuso que es evidente que el Tribunal se aparta de los mas recientes y reiterados fallos del Consejo de Estado, que precisan que el literal d) del numeral 2 del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, no distingue cuales son los ingresos provenientes de la prestación de servicios de salud que no están sujetos al Impuesto de Industria y Comercio, por ello, no se limitan exclusivamente a los recursos del POS. Precisó que las entidades vinculadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, no están sujetas al impuesto por ingresos derivados de su actividad y que por ende, no nacen para ellas las obligaciones tributarias de tipo sustancial y formal. Por este motivo, no le correspondía a la fundación entrar a probar la supuesta exoneración del Impuesto, como lo planteó el Tribunal. Explicó que el a quo no dijo nada acerca de la motivación insuficiente y expedición irregular de los actos acusados. Agregó, que las actividades que el municipio consideró gravadas son todas aquellas que nacen de la prestación del servicio de salud, y que no obstante lo anterior, en la Liquidación de aforo se señalaron como ingresos diferentes al POS, siendo evidente que todos tienen el mismo origen.

Además, se relacionan “rendimientos financieros, servicios y aprovechamientos”, sin determinar el origen de los valores, impidiendo a la contribuyente hacer una defensa sobre el particular. Expresó que el municipio tomó para la liquidación los ingresos brutos del año 2002 y no los ingresos brutos del año 2001, siendo lo correcto tomar como base gravable éstos últimos. Por todo lo expuesto, se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, razones para revocar la sentencia de primera instancia. Finalizó mencionando que existe contradicción entre dos fallos del mismo Tribunal sobre igual tema, teniendo en cuenta en sentencia ejecutoriada del 11 de febrero de 2009, que declaró la nulidad de las Resoluciones 1653 de 2005 y 679 de 2004, por medio de las cuales se impuso sanción a la Fundación Valle del Lili por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio por el año 2002. 7 Expediente 18431 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si la entidad demandante es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y si todas sus actividades están o no gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio. 1.- Como bien es sabido, en materia del Impuesto de Industria y Comercio lo determinante es identificar cuáles de las actividades que desarrollan los sujetos pasivos están gravadas con este tributo municipal. Sobre el particular, el Consejo de Estado tiene dicho que no es la “naturaleza jurídica” de una entidad el único factor determinante para concluir que desarrolla

una actividad industrial, comercial o si presta un servicio, que conduzca a su vez a afirmar que es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio1. “En relación con los sujetos pasivos del impuesto de Industria y Comercio, ha sostenido la Sección en reiteradas oportunidades, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la entidad de derecho público y tampoco determinar si persigue o no ánimo de lucro en la prestación del servicio o actividad desarrollada, debido a que el hecho gravado, por mandato del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, lo constituye el ejercicio o realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios, y por cuanto la ley para el efecto, no hace ninguna distinción respecto de las personas jurídicas que las realizan. De manera que para determinar si una persona es sujeto pasivo del impuesto, debe examinarse el origen de sus ingresos, y solo si estos provienen habitual u ocasionalmente del ejercicio de alguna de aquellas actividades, podrá configurarse la realización de la materia imponible que causa la obligación tributaria en cabeza de quien la ejecuta como sujeto pasivo, a menos que la Ley consagre un tratamiento preferencial respecto de determinados sujetos o entidades”2. (Subrayados fuera de texto) 2.- Cobra así relevancia determinar si los servicios médicos o de salud prestados por la actora, en su condición de IPS, se encuentran o no sujetos al gravamen del 1 Sección Cuarta, Consejero ponente: Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, seis de mayo de dos mil cuatro, Radicación: 25000-23-27-000-2001-1270-01(13345).

2 Sentencias de abril 19 de 1996, Exp.7433, abril 14 de 2000, exp. 9352. C.P. Germán Ayala Mantilla, 26 de mayo de 2000, Exp. 9993 C.P. Daniel Manrique, febrero 22 de 2002, Exp.12297. C.P. María Inés Ortiz Barbosa, entre otras. Expediente 18431 8 impuesto de Industria y Comercio –ICA-, de acuerdo con las disposiciones legales generales, para así establecer, si es procedente el pago del mismo. Al respecto la Sección Cuarta del Consejo de Estado ya se ha pronunciado en varias decisiones3, reiterando que los servicios de salud prestados por hospitales, que hacen parte del Sistema Nacional de Salud, no están sujetas al Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros; en consecuencia, a los municipios les está prohibido gravar a tales actividades con este tributo. “La Sala precisa que de conformidad con el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el impuesto de industria y comercio grava el ejercicio en una jurisdicción municipal de una actividad comercial, industrial o de servicios. Los sujetos pasivos son las personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, que realizan el hecho gravado, independientemente de la naturaleza jurídica que ostenten, salvo que la ley las exceptúe, como ocurre con el artículo 39 de la misma norma que prohíbe gravar con el impuesto de industria y comercio los servicios que prestan los hospitales adscritos o vinculados al Sistema Nacional de Salud. (…) Se prohíbe a las entidades municipales someter al gravamen de industria y comercio a los establecimientos, entidades, asociaciones y hospitales indicados

en la norma, restringiendo la facultad impositiva de los Concejos Municipales. Las entidades descritas dentro del tratamiento excluyente quedaron exoneradas de los deberes formales exigibles para los contribuyentes del tributo, determinados en el artículo 7° del Decreto Reglamentario 3070 de 1983.4 Se trata de una prohibición legal, general y obligatoria, que forma parte de la estructura del impuesto de industria y comercio y que es diferente de las exenciones”.5 (Subrayados por la Delegada) Para identificar si una entidad pertenece al Sistema Nacional de Salud, es pertinente recurrir a la Ley 10 de 1990, “por la cual se reorganiza el sistema nacional de salud y se dictan otras disposiciones”, la cual preceptúa en sus artículos 4° y 5º lo siguiente: “ARTÍCULO 4.:…Para efectos de la presente ley, se entiende que el sistema de salud comprende los procesos de fomento, prevención, tratamiento y rehabilitación: que en él intervienen diversos factores tales como los de orden biológico, 3 Sentencias del 2 de marzo de 2001, expediente 10888, Consejero Ponente: Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié y del 10 de junio de 2004, exp. 13299, M.P. Elizabeth Whittingham García, sentencia del 9 de diciembre del 2004, expediente 14174, Consejera Ponente: Dra. Ligia López Díaz, entre otras. 4 Consejo de Estado, Sección cuarta, sentencia del 10 de junio de 2004, exp. 13299, M.P. Elizabeth Whittingham García. 5 Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 13 de octubre de 2005, Consejera Ponente,

doctora Ligia López Díaz, Radicado: 25000-23-27-000-2003-00801-01(15265). 9 Expediente 18431 ambiental, de comportamiento y de atención propiamente dicha, y que de él forman parte, tanto el conjunto de entidades públicas y privadas del sector salud, como también en lo pertinente, las entidades de otros sectores que inciden en los factores de riesgo para la salud (...) ARTÍCULO 5: Sector Salud: El sector Salud está integrado por: …

2. El Subsector privado conformado por todas las entidades o personas privadas que presten servicios de salud y específicamente por:

a. Entidades o instituciones privadas de seguridad social, y cajas de compensación familiar, en lo pertinente a la prestación de salud. b. Fundaciones o instituciones de utilidad común c. Corporaciones o asociaciones sin ánimo de lucro d. Personas privadas o jurídicas”. (Subrayados por la Delegada) En el caso concreto, se observa que las actividades que realiza la Fundación Valle del Lili se relacionan directamente con la prestación de servicios de Salud; asimismo, que dicha entidad se encuentra incluida dentro del actual Sistema General de Seguridad Social en Salud6, circunstancia con la que se cumplen las exigencias establecidas en la ley para señalar que su actividad no esta sujeta al impuesto de Industria y Comercio –ICA-. Es necesario precisar que, la actora puede ejercer y desarrollar diversas actividades, pero todas las realizadas durante el período gravable fueron adelantadas en desarrollo de su actividad principal, que es la prestación del Servicio del Salud; lo anterior se infiere de la discriminación de ingresos por actividades propias del sector y la Liquidación de Aforo realizada por la

administración municipal en la cual se incluyeron los ingresos correspondientes a las actividades como: “EPS complementarios, medicina prepagada, particulares entidad de previsión, administradoras de riesgos, compañías aseguradoras, SOAT”, entre otras, que considera la administración se encuentran gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros. 6 Ley 100 de 1993, ARTÍCULO 155. INTEGRANTES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud está integrado por: (…)

3. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o privadas. (…) Expediente 18431 10

Dicha circunstancia, en nada altera su adscripción al Sistema Nacional de Salud, ni la exoneración por la realización de actividades de que trata el artículo 39 de la Ley 14 de 1983. Además, se debe resaltar que existen otros servicios relacionados con la salud que a pesar de no estar cubiertos por el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, sí se consideran servicios de ésta índole, como son: los servicios de medicina prepagada, los planes complementarios, medicina especializada, medicina estética, pólizas y demás, que por su especial carácter son objeto de la no sujeción. Si la Administración Municipal consideraba que la Fundación Valle del Lili había omitido declarar y pagar por alguna actividad gravada por el discutido impuesto, le correspondía demostrar cuáles eran esos ingresos y no incluir, de manera general, todos los ingresos de la Fundación citada, entre los cuales se cuentan los obtenidos con ocasión de la prestación de servicios de salud, para posteriormente

excluir solamente los relacionados con el Plan Obligatorio de Salud (POS). Debe reiterarse que la Ley 14 de 1983 no establece condiciones adicionales para la no sujeción de los ingresos obtenidos con ocasión de la prestación de servicios de salud. Sobre este punto, en asunto similar, el Consejo de Estado con sentencia de 24 de julio de 2008, radicación: 25000-23-27-000-2005-01352-01(16636), manifestó: De la normativa referenciada, se concluye que a los municipios y al Distrito Capital les está prohibido gravar con el impuesto de industria y comercio a los “hospitales adscritos y vinculados al sistema nacional de salud”, expresión que comprende y debe entenderse, como aquellas entidades e instituciones promotoras y prestadoras de servicios de salud, de naturaleza pública y privada, que componen el Sistema General de Seguridad Social en Salud [3]. Sobre el alcance de la no sujeción que se comenta, la Sala, en pronunciamiento que aquí se reitera, dijo: "Así las cosas, y teniendo en cuenta que la normatividad fiscal referenciada en acápites anteriores, no hace distinción alguna cuando consagra la no sujeción del impuesto de industria y comercio para las actividades de servicios de salud hospitalaria, tratándose de entidades adscritas o vinculadas al sistema nacional de salud; estando demostrado que el subsector privado integra con el [ 11 Expediente 18431 subsector oficial dicho sistema; […]. Debe necesariamente concluirse que la actividad de servicios de salud desarrollada por dicha fundación, no está sujeta al impuesto de industria y comercio”.[4]

De otra parte, las expresiones “clínica” y “hospital” son sinónimas, toda vez que no tienen una referencia técnica ni han sido definidas especialmente por el legislador, y, en cambio, los diccionarios de lenguaje usual y de expresión especializada se refieren indistintamente a ellos como “establecimientos destinados al tratamiento de enfermos”[5]. Además, el artículo 39 [2-d] de la Ley 14 de 1983 no distingue qué ingresos provenientes de la prestación del servicio de salud están no sujetos al impuesto de industria y comercio. Por tanto, carece de todo fundamento la afirmación del Distrito Capital relativa a que sólo existe el beneficio respecto de los recursos del Plan Obligatorio de Salud –POS. Como la Clínica Palermo tiene la categoría de hospital y hace parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la Congregación dueña de la Clínica no es sujeto pasivo por concepto de los ingresos provenientes de la actividad de salud y, por tanto, debe deducir de la base gravable del impuesto tales ingresos”. (Subrayados por la Delegada) Por lo anterior, esta Procuraduría Delegada considera procedente, que la Honorable Sala se sirva revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la ilegalidad de los actos demandados. De los Señores Consejeros, MARIA MARGARITA ESCOBAR RUEDA Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado [(4) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 2 de marzo de 2001, M.P. Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, exp. 10888. [(5) Sentencia de 10 de junio de 2004, expediente 13299.